03) Büyük Daire

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

BÜYÜK DAİRE

BAYATYAN/ERMENİSTAN DAVASI

(Başvuru no 23459/03)

KARAR

STRAZBURG

7 Temmuz 2011

Bu karar kesindir. Şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Bayatyan/Ermenistan davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Büyük Dairesi heyet olarak :
Jean-Paul Costa, Başkan,
Christos Rozakis,
Nicolas Bratza,
Peer Lorenzen,
Françoise Tulkens,
Nina Vajić,
Lech Garlicki,
Alvina Gyulumyan,
Dean Spielmann,
Renate Jaeger,
Sverre Erik Jebens,
Päivi Hirvelä,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Ledi Bianku,
Mihai Poalelungi,
Nebojša Vučinić,
Guido Raimondi, hakimler,
ve Vincent Berger, hukuk danışmanı (jurisconsulte),
olarak 24 Kasım 2010 ve 1 Haziran 2011 tarihlerinde toplanmıştır ve bu son tarihteki oturumda aşağıdaki kararı vermiştir :
USUL
1. Davanın temeli olan başvuru (no 23459/03), Ermenistan Cumhuriyeti’ne karşı bu devletin vatandaşı olan Sayın Vahan Bayatyan (« başvurucu ») tarafından Mahkeme’ye, 22 Temmuz 2003 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (« Sözleşme ») 34. maddesi uyarınca yapılmıştır.
2. Başvurucu Georgetown’da (Kanada) avukatlık yapan Av. J.M. Burns, Patterson’da (Amerika Birleşik Devletleri) avukatlık yapan Av. A. Carbonneau, Erivan’da avukatlık yapan Av. R. Khachatryan ve Savoie ve Genevre Universiteleri’nde Profesör olan Sayın P. Muzny tarafından temsil edilmiştir. Ermenistan Hükümeti (« Hükümet »), Ermenistan Cumhuriyeti’nin Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi önündeki temsilcisi olan kendi ajanı (görevlisi), Sayın G. Kostanyan tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucu özellikle orduda askerlik yapmayı reddetmesi nedeniyle mahkum edilmesinin düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ihlali olduğunu iddia etmektedir.
4. Başvuru Mahkeme’nin Üçüncü Dairesi’ne gönderilmiştir (Mahkeme İçtüzüğünün 52 § 1 maddesi, « İçtüzük »). 12 Aralık 2006 tarihinde, Boštjan M. Zupančič, Başkan, John Hedigan, Corneliu Bîrsan, Vladimiro Zagrebelsky, Alvina Gyulumyan, David Thór Björgvinsson, Isabelle Berro-Lefèvre, hakimler, ve Vincent Berger, Daire Yazı İşleri Müdürü’den oluşan Daire, başvuruyu kısmen kabuledilebilir bulmuştur. 27 Ekim 2009 tarihinde, bu Daire’nin Josep Casadeval, Başkan, Elisabet Fura, Corneliu Bîrsan, Boštjan M. Zupančič, Alvina Gyulumyan, Egbert Myjer, Ann Power, hakimler, ve Stanley Naismith, Yazı İşleri Müdür Yardımcısı’ndan oluşan bir heyeti, altıya karşı bir oyla Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edilmediği sonucuna varmıştır. Karara iki ayrık görüş eklenmiştir : biri Yargıç Fura’nın ayrık görüşü, diğeri ise Yargıç Power’in karşı oy görüşü.
5. 25 Ocak 2010 tarihinde başvurucu davanın Büyük Daire önüne gönderilmesi talebinde bulunmuştur (Sözleşme’nin 43. maddesi). 10 Mayıs 2010 tarihinde Büyük Daire Kurulu bu talebi kabul etmiştir.
6. Büyük Daire heyeti Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5 maddesi ve İçtüzüğün 24. maddesine uygun olarak oluşturulmuştur.
7. Hem başvurucu hem Hükümet, yazılı beyanlarını sunmuşlardır. Başkan’ın yazılı prosedüre müdahil olma taleplerine izin verdiği (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve İçtüzüğün 44 § 2 maddesi) uluslararası organizasyonlar Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Vicdan ve Barış Örgütü (Conscience and Peace Tax International), Danışma için Dünya Dostluk Komitesi (Friends World Committee for Consultation (Quakers)), Uluslararası Hukukçular Komisyonu (la Commission internationale de juristes) ve Savaş’ta direnenler Uluslararası Örgütü (l’Internationale des résistants à la guerre (War Resisters’ International)) tarafından ortak olarak hazırlanan beyanlar ile Hristiyan Yehova Şahitleri Avrupa Derneği (Association européenne des chrétiens témoins de Jéhovah) tarafından sunulan beyanlar alınmıştır.
8. 24 Kasım 2010 tarihinde Strazburg İnsan Hakları Sarayında bir duruşma yapılmıştır (İçtüzüğün 59 § 3 maddesi).

Bu duruşmaya :
– Hükümet adına
Sayın G. KOSTANYAN, ajan,
Sayın E. BABAYAN, ajan yardımcısı ;
– Başvurucu adına
Sayın A. CARBONNEAU, temsilci,
Sayın P. MUZNY, temsilci,
Sayın V. BAYATYAN, başvurucu.

katılmıştır.
Mahkeme, Sayın Carbonneau, Sayın Muzny ve Sayın Kostanyan Ioffe’nin beyanlarını ve hakimler tarafından sorulan sorulara verdikleri cevapleri dinlemiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
9. Başvurucu 1983 yılında doğmuştur ve Erivan’da ikamet etmektedir.
A. Davanın oluşumu
10. Başvurucu Yehova Şahididir. 1997 yılından itibaren Yehova Şahitleri tarafından organize edilen birçok dini hizmete katılmıştır ve 18 Eylül 1999 tarihinde onaltı yaşındayken baptiz edilmiştir.
11. 16 Ocak 2000 tarihinde başvurucu, Erebuni İlçe Askeri Komiserliği tarafından tutulan askerlik ile ilgili sayım listesine kaydedilmiştir (Էրեբունի համայնքի զինվորական կոմիսարիատ).
12. 16 Ocak 2001 tarihinde, on yedi yaşında olan başvurucu tıbbi bir muayeneden geçmek için çağrılmıştır ve muayene sonunda, askerliğe elverişli olduğuna karar verilmiştir. Başvurucunun 2001 ilkbaharında (Nisan-Haziran) askere alınması gerekiyordu.
13. 1 Nisan 2001 tarihinde, askere alınma döneminin başında başvurucu, Ermenistan Genel Savcısı’na (ՀՀ գլխավոր դատախազ), Ermenistan Askeri Komiseri’ne (ՀՀ պաշտպանության նախարարության հանրապետական զինկոմիսար) ve Millet Meclisi İnsan Hakları Komisyonu’na (ՀՀ ազգային ժողովին առընթեր մարդու իրավունքների հանձնաժողով) bir mektup göndermiştir ve bu mektupta şunları beyan etmiştir :
« Ben altta imzası olan 1983 yılında doğan Vahan Bayatyan, 1996 yılından beri İncil’i okuduğum, Isaïe 2:4’nin sözleriyle ve İncil’e göre vicdanımı oluşturduğum ve bilinçli olarak askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddettiğim konusunda sizleri bilgilendiriyorum. Ayrıca askerlik hizmeti yerine sivil bir hizmet yerine getirmeye hazır olduğum konusunda sizi bilgilendiriyorum. »
14. Mayıs başında, başvurucunun 15 Mayıs 2001 tarihinde askerliğe gitmesi için bir hizmete çağrı belgesi, başvurucunun evine ulaşmıştır. 14 Mayıs 2001 tarihinde Erebuni İlçe Askeri Komiserliği’nin bir görevlisi başvurucunun evini telefonla aramıştır. Bu görevli, başvurucunun annesine, başvurucunun bir sonraki gün Komiserliğe gelip askerlik hizmetine başlaması gerektiğini bilip bilmediğini sormuştur. Aynı akşam başvurucu geçici olarak taşınmıştır çünkü askere zorla gönderilmekten korkmaktaydı.
15. 15 ve 16 Mayıs 2001 tarihlerinde Komiserliğin askerleri, başvurucunun nerede olduğunu söylemesi için başvurucunun annesini telefonla aramışlardır. Askerler, başvurucunun kendi isteğiyle Komiserliğe gelmemesi durumunda zorla getirileceği konusunda tehdit etmişlerdir. 17 Mayıs 2001 tarihinde sabahın erken saatlerinde, Komiserliğin askerleri başvurucunun evine gelmişlerdir. Başvurucunun anne babası uyuduklarından dolayı kapıyı açmamışlardır. Gün içinde, başvurucun annesi Komiserliğe gitmiştir : başvurucunun annesi oğlunun evden ayrıldığını ve ne zaman döneceğini bilmediğini beyan etmiştir. Başvurucuya göre Komiserlik, sonrasında ailesiyle iletişime geçmeye çalışmamıştır.
16. 29 Mayıs 2001 tarihinde, Millet Meclisi Devlet ve Hukuki İşler Komisyonu (ՀՀ ազգային ժողովի պետական-իրավական հարցերի հանձնաժողով) başvurucunun 1 Nisan 2001 tarihli mektubuna şu şekilde cevap vermiştir :
« Kendi beyanınızdan sonra, Ermenistan Cumhuriyeti’nin mevzuatına göre, her vatandaşın (...) Ermenistan ordusunda askerlik görevini yapma mecburiyetinde olduğu konusunda sizi bilgilendiririz. Ermemistan’da alternatif hizmeti öngören herhangi bir yasa daha kabul edilmediğinden, halihazırda yürürlükte bulunan yasaya uymanız gerekmektedir ve Ermenistan ordusunda askerlik görevini yapmak zorundasınız. »
17. 2001 Haziran ayının ilk yarısında başvurucu kendi evine geri dönmüştür ve Eylül 2002 tarihinde yakalanmasına kadar burada yaşamıştır.
18. 12 Haziran 2001 tarihinde Millet Meclisi, sadece 11 Haziran 2001 tarihinden önce suç işleyen şahıslar için genel bir af ilan etmiştir ve bu genel af, 13 Eylül 2001 tarihine kadar yürürlükte kalmıştır.
B. Başvurucu hakkında açılan ceza davası
19. 26 Haziran 2001 tarihinde Erebuni askeri komiseri (Էրեբունի համայնքի զինկոմիսար), başvurucunun 15 Mayıs 2001 tarihinde askerlik hizmetini yerine getirmek için teslim olmadığı ve kasten askeri yükümlülüklerini yerine getirmediği konusunda Erebuni ilçe savcısını (Էրեբունի համայնքի դատախազ) bilgilendirmiştir.
20. Haziran ayı boyunca ve 1 Ağustos 2001 tarihinde başvurucu, birçok defa babası ve avukatıyla birlikte yetkili soruşturmacı nezdinde kendi durumu ve prosedürün devamı ile ilgili bilgi sahibi olmak için ilçe savcılığına gitmiştir.
21. 1 Ağustos 2001 tarihinde soruşturmacı Ceza Kanunun 75. maddesine dayanarak, başvurucu aleyhine askerlik ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmediğinden dolayı bir ceza davası açmıştır. Başvurucu, soruşturmacının üstü olan savcının, kendisi hakkında ek bir soruşturma yapılmadan soruşturma açılmasını reddettiğini savunmaktadır. 8 Ağustos 2001 tarihinde, yukarıda belirtilen aftan faydalanmak isteyen başvurucu, bu konuda bir dilekçe ile Genel Savcılığa (ՀՀ գլխավոր դատախազություն) bir dilekçe yazmıştır. Başvurucu herhangi bir cevap almamıştır.
22. 1 Ekim 2001 tarihinde soruşturmacı başvurucu ile ilgili beş karar almıştır : 1) Ceza Kanunun 75. maddesine dayanarak askerlik ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirmediğinden dolayı ceza davası açılması ; 2) yargıdan başvurucunun geçici olarak tutuklanmasını isteme ; 3) başvurucuyu kaçak kabul edip hakkında arama kararı çıkarılması ; 4) yargıdan başvurucunun iletişiminin kontrol edilmesine izin vermesini ; ve 5) başvurucu yakalanana kadar prosedürün durdurulması. Bu karar aşağıdaki bölümü içermektedir :
« (...) iki aydan beri başvurucuyu bulmak için soruşturma ve arama tedbirleri (...) sonuçsuz kaldığından ve nerede olduğunu bilmediğimizden, (...) soruşturmanın durdurulması (...) ve (...) sanığın yakalanması için arama tedbirlerine başlanması [gerekmektedir]. »
23. Başvurucu Haziran 2001 ortalarında ailesinin evinde kalmasına ve defalarca Temmuz ve Ağustos 2001 arasında soruşturmacıyla görüşmesine rağmen, bu kararlar ne başvurucuya ne de ailesine tebliğ edilmemiştir.
24. 2 Ekim 2001 tarihinde, Erivan’ın Nubarashen ve Erebuni ilçelerinin mahkemesi (Երևան քաղաքի Էրեբունի և Նուբարաշեն համայնքների առաջին ատյանի դատարան – « ilçe mahkemesi ») başvurucunun iletişiminin kontrol edilmesine ve geçici olarak tutuklanmasına izin vermiştir. Bu kararlar ne başvurucuya ne de ailesine tebliğ edilmemiştir ; soruşturma ile ilgilenen makam, başvurucunun Eylül 2002 tarihinde yakalanmasından önce onlarla iletişime geçmek için herhangi bir girişimde bulunmamıştır.
25. 26 Nisan 2002 tarihinde Sözleşme, Ermenistan için yürürlüğe geçmiştir.
C. Başvurucunun yakalanması ve davası
26. 4 Eylül 2002 tarihinde başvurucu işte olduğu sırada, iki polis memuru başvurucunun evine gelerek, başvurucunun anne babasını kendisinin arandığı konusunda bilgilendirmişlerdir ve onlara başvurucunun nerede olduğunu sormuşlardır.
27. 5 Eylül 2002 tarihinde, polis memurları başvurucuyu aramaya gelmişler ve polis merkezine götürmüşlerdir. Burada memurlar başvurucunun gönüllü olarak teslim olduğunu ve arandığını öğrendikten sonra polis merkezine gelip teslim olduğunu belirten bir tutunak hazırlamışlardır. Aynı gün başvurucu Nubarashen Tutukevine yerleştirilmiştir.
28. 9 Eylül 2002 tarihinde soruşturma makamı başvurucu hakkında ceza davasını yeniden açmıştır.
29. 11 Eylül 2002 tarihinde başvurucu, 1 Ekim 2001 tarihli suçlamadan ilk defa haberdar olmuştur (yukarıdaki paragraf 22). Aynı gün sorgulanan başvurucu dini kanaatleri nedeniyle askerlik hizmetini bilinçli olarak reddettiğini ama alternatif bir hizmeti yerine getirmeye hazır olduğunu beyan etmiştir.
30. Aynı tarihte başvurucuya ve avukatına dosyayı incelemek için izin verilmiştir. 18 Eylül 2002 tarihinde iddianamenin hazırlanması bitmiştir ve iddianame savcı tarafından 23 Eylül 2002 tarihinde kabul edilmiştir.
31. Başvurucunun davasına, 22 Ekim 2002 tarihinde ilçe mahkemesi önünde başlanmıştır. Başvurucu iddianamenin bir örneğini almadığı için dava, 28 Ekim 2002 tarihine kadar durdurulmuştur.
32. 28 Ekim 2002 tarihinde başvurucu sorgudaki ifadesinde belirttiği beyanları tekrar etmiştir (yukarıdaki paragraf 29).
33. Yine bu tarihte ilçe mahkemesi, başvurucuyu suçlandığı olaylardan dolayı suçlu bulmuştur ve kendisini bir yıl altı ay hapis cezasına çarptırmıştır.
34. 29 Kasım 2002 tarihinde savcı, bu karara karşı itiraz etmiş ve aşağıdaki nedenlerle daha ağır bir cezanın verilmesini talep etmiştir :
« [Başvurucu] kendi suçunu kabul etmemiştir, İncil’i okuduğu için ve Yehoya Şahidi olarak kendi dini kanaatinin Ermenistan ordusunda [askerlik] hizmeti yapmasına imkan vermediği için askerlik yapmayı reddettiğini açıklamıştır.
[Başvurucu] fiziki anlamda askerlik yapmaya elverişlidir ve herhangi bir işi yoktur.
Mahkeme’nin açıkça hafif bir ceza verdiğini ve bu suçun doğuracağı sosyal risklerin derecesini, [başvurucunun] kişiliğini ve [başvurucunun] askerlik [hizmeti] yapmayı reddetmesi altındaki tehlikeli ve açıkça temelsiz olan nedenleri dikkate almadığını düşünüyorum. »
35. 19 Aralık 2002 tarihinde başvurucu savcı tarafından yapılan başvuruya itiraz etmiştir. Başvurucu kendi dilekçesinde, verilen kararın Anayasa’nın 23. maddesinde ve diğer uluslararası belgelerde güvence altına alınan din ve vicdan özgürlüğü hakkını çiğnediğini ve alternatif sivil hizmeti düzenleyen bir yasanın olmamasının, dini kanaatler nedeniyle askerlik hizmetini yapmayı reddeden birine cezai bir müeyyidenin uygulanmasını haklı göstermediğini öne sürmüştür.
36. 24 Aralık 2002 tarihinde, Askeri İstinaf Mahkemesi (ՀՀ քրեական և զինվորական գործերով վերաքննիչ դատարան – « İstinaf Mahkemesi ») önündeki yargılama kapsamında savcı özellikle, başvurucuya daha ağır bir ceza verilmesi gerektiğini, çünkü başvurucunun soruşturma sırasında saklandığını ifade etmiştir. Başvurucu, istinaf yargılamasında kendi askerlik ile ilgili dini inançlarından vazgeçmesi için kendisine baskı yapıldığını savunmuştur : özellikle savcının ve hakimlerden birinin kendisine vicdani retten vazgeçmesi ve askerlik yapması durumunda dosyanın kapatılacağını önermişlerdir.
37. Bu tarihte, İstinaf Mahkemesi savcının başvurusunu kabul etmeye karar vermiştir ; başvurucu tarafından çekilmesi gereken cezayı iki sene altı aya çıkaran İstinaf Mahkemesi şunları ifade etmiştir :
« İlk derece mahkemesi [başvurucuyu] mahkum ederken, suçun hafif olan niteliğini, ilgilinin genç yaşını ve adli sicilinin temiz olmasını dikkate almıştır ve ilgilinin suçunu kabul ettiğini, suçun ortaya çıkmasına aktif bir şekilde katkıda bulunduğunu ve kendi iradesiyle itirafta bulunduğunu belirtmiştir.
Ancak, istinaf yargılaması kapsamında [başvurucunun] sadece suçunu kabul etmediği, aynı zamanda itirafta da bulunmadığı ve ayrıca, suçun ortaya çıkmasına aktif bir şekilde katkıda bulunması bir yana, nerede olduğunu bilmememiz için ve hakkında yakalama kararı çıkarılmasına neden olan hazırlık soruşturması sırasında saklandığı ispatlanmıştır.
Bu şartlar, suçun niteliği ve nedenleri ile bu suçun içerdiği sosyal risk derecesi dikkate alındığında İstinaf Mahkemesi, savcı tarafından yapılan başvurunun kabulüne ve [başvurucu] hakkında uyumlu ve daha ağır bir ceza verilmesine karar vermektedir. »
38. Belirtilmeyen bir tarihte başvurucu, bu karara karşı temyiz talebinde bulunmuştur ve dilekçesinde 19 Aralık 2002 tarihindeki dilekçesindeki argümanlara (yukarıdaki paragraf 35) benzer beyanlarda bulunmuştur. Başvurucu, alternatif hizmet yapmaya hazır olduğunu hatırlatmıştır ve iki buçuk sene hapis yatacağına topluma faydalı bir hizmet yapmaya hazır olduğunu beyan etmiştir. Başvurucuya göre, askeri yükümlülüklerle ilgili yasanın 12. maddesi (yukarıdaki paragraf 43) bu ihtimali öngörmektedir. Başvurucu, alternatif servisin vicdan özgürlüğü ve dini organizasyonlarla ilgili yasanın 19. maddesinde de (yukarıdaki paragraf 44) öngörüldüğünü ve bunu uygulamaya koyacak gerekli mekanizmaların yokluğundan dolayı suçlandığını düşünmektedir.
39. 24 Ocak 2003 tarihinde Yargıtay (ՀՀ վճռաբեկ դատարան), İstinaf Mahkemesi’nin kararını onamıştır ve özellikle Anayasa’nın 23. maddesinde güvence altına alınan hakkın Anayasa’nın 44. maddesinde (aşağıdaki paragraf 41) öngörülen sınırlamalara tabi olduğunu belirtmiştir. Bu sınırlamalar devletin güvenliği, kamunun güvenliği ve kamu düzeni için gereklidirler. Yargıtay, Sözleşme’nin 9 § 2 maddesinin benzer sınırlamalar içerdiğini eklemiştir.
40. 22 Temmuz 2003 tarihinde başvurucu, cezasının on buçuk ayını doldurduktan sonra şartlı olarak salıverilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
A. 1995 tarihli Ermenistan Anayasası (2005 değişikliklerinden önce)
41. Anayasa’nın ilgili hükümleri şu şekildedir :
Madde 23
« Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. »
Madde 44
« Anayasa’nın 23. ve 27. maddeleri arasında düzenlenen insanın ve vatandaşın temel hak ve özgürlükleri sadece yasa ile, devletin güvenliğinin, kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, kamu ahlakının ve sağlığının, başkasının şerefinin, onurunun, özgürlüğünün ve haklarının korunmasının gerekli olduğu durumda sınırlandırılabilir. »
Madde 47
« Her vatandaş, yasanın öngördüğü prosedüre uygun olarak Ermenistan Cumhuriyeti’nin savunmasına katılmak zorundadır. »
B. 1961 tarihli Ceza Kanunu (1 Ağustos 2003 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır)
42. Ceza Kanununun ilgili hükmü şu şekilde kaleme alınmıştır :
Madde 75 – Usulüne uygun yapılan askere çağrıya uymamak
« Usulüne uygun yapılan askere çağrıya uymamanın cezası, bir sene ile üç sene arasında hapis cezasını gerektirir. »
C. Askeri yükümlülükler ile ilgili yasa (16 Ekim 1998 tarihinden beri yürürlükte)
43. Askeri yükümlülükler ile ilgili yasanın ilgili hükümleri şu şekildedir :
Madde 3 – Askeri yükümlülükler
« 1. Anayasal ödev olan askeri yükümlülükler, tüm vatandaşların Ermenistan Cumhuriyeti’nin savunmasına katılma zorunda olmalarıdır. »
Madde 11 – Mecburi askeri hizmet
« 1. 18 ve 27 yaş arasında olan askerler ve birinci kategori subay erkekler [ve] fiziksel olarak barış zamanında askeri hizmeti yerine getirmeye müsait olanlar mecburi askeri hizmetini yerine getirirler. »
Madde 12 – Mecburi askeri hizmetinden muafiyet
« 1. [Bir vatandaş] mecburi askeri hizmetinden muaf sayılır : a) eğer askere alma ulusal komisyonu, sağlık nedeniyle kendisinin askerlik yapmaya elverişli olmadığını kabul ederse ve ordu kayıtlarından ismini silerse ; b) eğer babası (annesi) veya erkek kardeşi (kız kardeşi) Ermenistan’ı savunurken veya [Ermeni] silahlı kuvvetlerinde ve birliklerinde hizmet verdiği sırada hayatını kaybetmişse ve ailenin tek erkek çocuğu olursa ; c) Hükümet genelgesiyle ; d) eğer Ermeni vatandaşlığını almadan yabancı bir ülkenin ordusunda mecburi askerlik hizmetini yerine getirmişse ; veya e) eğer bilimler alanında (lisans veya doktora) diploması varsa ve uzmanlık, bilimsel veya eğitimle ilgili faaliyetler yerine getiriyorsa. »
Madde 16 – Başka nedenlerle askere alınmanın ertelenmesi
« 2. Bazı durumlarda Hükümet zorunlu askerlik hizmetine alınmasının ertelenmesinden faydalanabilecek insan ve vatandaş kategorilerini belirleyebilir. »
D. Vicdan özgürlüğü ve dini organizasyonlarla ilgili yasa (6 Temmuz 1991 tarihinden beri yürürlükte)
44. Vicdan özgürlüğü ve dini organizasyonlarla ilgili yasanın ilgili hükümleri şu şekildedir :
[Başlangıç]
« Ermenistan Cumhuriyeti Yüksek Sovyeti, uluslarası hukuk tarafından kabul edilen insan hakları ve temel özgürlüklerden esinlenerek ve Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinin hükümlerine saygı göstermeye sadık kalarak, vicdan özgürlüğü ve dini organizasyonlarla ilgili halihazır yasayı kabul etmektedir. (...) »
Madde 19
« Yasa ile öngörülen tüm medeni yükümlülükler dini organizasyonların inanan üyelerine ve diğer vatandaşlara eşit bir şekilde uygulanır.
Medeni yükümlülükler ile dini inançlar arasında uyumsuzluk olduğu özel bazı durumlarda, medeni yükümlülüklere saygı sorunu alternatif hizmet rejimi yoluyla, yasanın belirlediği prosedüre göre ve yetkili devlet makamı ile ilgili dini organizasyon arasındaki karşılıklı anlaşma ile çözümlenir. »
E. Alternatif hizmet ile ilgili yasa (17 Aralık 2003 tarihinde kabul edilmiştir ve 1 Temmuz 2004 tarihinde yürürlüğe girmiştir)
45. 22 Kasım 2004 tarihinde yapılan değişiklikleri içeren yasanın ilgili hükümleri şu şekildedir :
Madde 2 – Alternatif hizmetin tanımı ve
alternatif hizmet tipleri
« 1. Bu yasa anlamında alternatif hizmetten, belirli bir süreye tabi zorunlu askeri bir hizmetin yerine geçen, silah taşıma, tutma, bakımını yapma ve kullanmayı gerektirmeyen ve hem askeri kurumlarda hem de sivil kurumlarda yapılan hizmet anlaşılmaktadır.
2. Değişik alternatif hizmetler şunlardır : a) alternatif askeri hizmet, yani silah taşıma, tutma, bakımını yapma ve kullanma zorunluluğu olmadan Ermenistan ordusunda askerlik hizmeti yapma ; ve b) alternatif çalışma hizmeti, yani Ermenistan ordusu dışında çalışma hizmetinde bulunma.
3. Alternatif hizmetin amacı topluma ve vatana karşı olan yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamaktadır ; böyle bir hizmet hiçbir şekilde cezalandırıcı, aşağılayıcı veya küçültücü değildir. »
Madde 3 – Bir alternatif hizmetin yerine getirilmesinin nedenleri
« 1. Dini kanaatleri veya inançları nedeniyle bir askeri birlikte askerlik yapamayan, özellikle silah taşıyamayan, tutamayan, bakımını yapamayan ve kullanamayan bir Ermenistan vatandaşı alternatif hizmeti yerine getirebilir. »
III. KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
46. Avrupa Konseyi’ne üye devletlerdeki mevzuat ile ilgili Mahkeme’nin elindeki bilgilerden, ülkelerinde daha önceden mecburi askerlik hizmeti olan devletlerin veya halihazırda hala mecburi askerlik hizmeti olan bu devletlerin yaklaşık olarak tamamının, değişik zamanlarda vicdani red hakkını tanıyan ve uygulamaya sokan yasaları kabul ettikleri ortaya çıkmaktadır. Bazıları hatta bu tanımayı Avrupa Konseyi üyesi olmadan yapmışlardır. Bunu yapan ilk ülke Büyük Krallık (1916), onu takiben Danimarka (1917), İsveç (1920), Hollanda (1920 1923), Norveç (1922), Finlandiya (1931), Almanya (1949), Fransa ve Lüksemburg (1963), Belçika (1964), İtalya (1972), Avusturya (1974), Portekiz (1976) ve İspanya (1978) gelmektedir.
47. Sonrasında 1980’li yılların sonlarında ve 1990’lı yıllarının başında, büyük bir tanıma dalgası meydana gelmiştir ve yaklaşık olarak üye olan veya üye olacak ama bu hakkı kabul etmeyen tüm devletler, kendi hukuk sistemlerinde bu hakkı kabul etmişlerdir. Söz konusu olan devletler Polonya (1988), Çek Cumhuriyeti ve Macaristan (1989), Hırvatistan (1990), Estonya, Moldova ve Slovenya (1991), Kıbrıs, Eski Yugoslavya Cumhuriyeti (bu devlet 2006 yılında bu hakkı koruyan iki devlete ayrılmıştır ; Sırbistan ve Karadağ) ve Ukrayna (1992), Letonya (1993), Slovakya Cumhuriyeti ve İsviçre (1995), Bosna Hersek, Litvanya ve Romanya (1996), Gürcistan ve Yunanistan (1997) ve son olarak, Bulgaristan (1998).
48. Kalan devletler arasında « Mekodonya Eski Yugoslavya Cumhuriyeti », 1992 yılından beri silahsız askerlik yapma ihtimalini kabul etmesine rağmen 2001 yılında alternatif sivil hizmeti kabul etmiştir. Kendi Anayasa’larında vicdani red hakkını kabul eden Rusya ve Arnavutluk bu hakkın uygulanmasını iyileştirmek için sırasıyla 2004 ve 2003 yıllarında gerekli yasaları kabul etmişlerdir. Azerbeycan kendi Anayasası’nda vicdani red hakkını kabul etmiştir ancak uygulanması ile ilgili yasayı daha kabul etmemiştir. Son olarak Türkiye vicdani red hakkını kabul etmemiştir.
49. Vicdani reddin kabul edildiği veya kabulediliyor olduğu ve tamamen uygulamaya sokulduğu devletlerin çoğunda, vicdani red statüsü sadece dini nedenlerle değil ama aynı zamanda dini nitelikte olmayan bireysel inanışların genişliği temelinde talep edilebilmekteydi veya edilebilmektedir. Vicdani red statüsünün sadece dini nedenlerle kabul edildiği Romanya ve Ukrayna, bunun tek istisnalarını oluşturmaktadır. Polonya, Belçika ve Finlandiya gibi bazı üye devletlerde bu hak, sadece barış dönemlerinde uygulanmaktaydı veya uygulanmakta olmasına karşın Karadağ ve Slovakya Cumhuriyeti gibi diğer devletlerde sadece seferberlik veya savaş zamanlarında uygulanmaktadır. Son olarak Finlandiya gibi bazı üye devletler bazı vicdani red kategorisine girenlere aynı zamanda alternatif hizmetten de muaf olma imkanı vermektedir.
IV. İLGİLİ ULUSLARARASI BELGELER VE UYGULAMALAR
A. Avrupa belgeleri
1. Avrupa Konseyi
a) Ermenistan’a özgü belgeler
Avrupa Konseyi Parlementerler Meclisi’nin (APCE) 221 (2000) sayılı görüşü – Ermenistan’ın Avrupa Konseyi’ne üye olma talebi
50. 28 Haziran 2000 tarihinde Avrupa Konseyi Parlementerler Meclisi, Ermenistan’ın Avrupa Konseyi’ne üye olma talebi ile ilgili olarak 221 sayılı görüşünü kabul etmiştir ve bu görüşü sonuçlandırırken Meclis, Ermenistan’ı belirtilen sürelerde bazı yükümlülükleri yerine getirmesi şartıyla üye olmaya davet etmek için, Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi’ne öneride bulunmuştur. Bu görüşün ilgili bölümü şu şekildedir :
« 13. Parlementerler Meclisi, Ermenistan Cumhurbaşkanı’nın, Meclis Başkanı’nın, Başbakanı’nın ve Parlemento’da temsil edilen siyasi partilerin genel başkanlarının mektuplarını not etmekle birlikte, Ermenistan’ın aşağıda belirtilen yükümlülükleri yerine getireceği konusundaki taahhüdünü kaydetmektedir : (...) üyeliğinden itibaren üç yıl içinde Avrupa normlarına uygun olarak alternatif servis ile ilgili olarak bir yasayı kabul etmek ve bu arada, halihazırda cezalarını çeken veya disiplin bölüklerinde askerliklerini yapan vicdani retçilerin affedilerek onlara (alternatif servis ile ilgili yasa yürürlüğe girdiği zaman) silahlı olmayan ünitelerde veya sivil alternatif hizmetlerde askerlik yapmalarına imkan tanınması ; »
b) Genel belgeler
i. Avrupa Konseyi Parlementerler Meclisi
51. Parlementerler Meclisi, 1967 yılından itibaren vicdani red hakkını 337 (1967) sayılı kararında ifade etmiştir ; bu kararda Meclis şu genel ilkeleri belirtmiştir :
« 1. Vicdani kanaat nedeniyle veya derin dini, etik, ahlaki, insani, felsefi veya bu nitelikte herhangi bir inanç nedeniyle silahlı hizmet yapmayı reddeden ve askerlik hizmeti yapma yükümlülüğü altında olan şahısların, bu hizmetten muaf olmaları için subjektif bir hakka sahip olmaları gerekmektedir.
2. Hukukun üstünlüğüne dayanan demokratik devletlerde bu hakkın, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 9. maddesinde güvence altına alınan bireyin temel haklarından mantıklı olarak doğduğu kabul edilmektedir. »
52. Bu karara dayanarak Parlementerler Meclisi 478(1967) sayılı kararı kabul etmiştir ve bu kararda, Meclis Bakanlar Komitesi’ne çağrıda bulunarak devletleri mümkün olduğu kadar söz konusu temel ilkelere kendi mevzuatlarını uyumlu hale getirmeye davet etmeyi istemiştir. Parlementerler Meclisi sonrasında temel ilkeleri 816(1977) ve 1518(2001) sayılı kararlarında hatırlatmış ve tamamlamıştır. Bu son kararda Parlementerler Meclisi vicdani red hakkının, Sözleşme ile tanınan « düşünce, vicdan ve din özgürlüğü temel hakkının bir parçası » olduğunu beyan etmiştir. Bu kararda Parlementerler Meclisi, bu hakkı sadece beş devletin kabul ettiğinin altını çizmiştir ve Bakanlar Komitesi’nden devletleri bunu kabul etmeye davet etmeyi önermiştir.
53. 2006 yılında Parlementerler Meclisi, silahlı kuvvetler mensuplarının insan hakları ile ilgili 1742(2006) sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir. Bu kararda Parlementerler Meclisi, devletlerden özellikle vicdani redçi olarak her zaman kaydedilme hakkı ile kariyer subaylarının vicdani red statüsü talep etmeleri hakkının kendi mevzuatlarında kabul edilmesini istemektedir.
ii. Bakanlar Komitesi
54. 1987 yılında Bakanlar Komitesi no R(87)8 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir ve bu kararda devletlere vicdani red hakkını kabul etmeleri önerisinde bulunarak, vicdani reddi halen kabul etmeyen hükümetlere, kendi ulusal mevzuatlarını ve uygulamalarını aşağıdaki temel ilkeye uyumlu hale getirmeleri çağrısında bulunmaktadır :
« Vicdani kanaat nedeniyle silah kullanmayı reddeden askerlik hizmeti yapma yükümlülüğü altında olan her şahsın, bu hizmetten muaf olma hakkı vardır (...) [ve] alternatif hizmet yapmaya mecbur kılınabilir ; »
55. 2010 yılında Bakanlar Komitesi CM/Rec(2010)4 sayılı tavsiye kararını kabul etmiştir ve bu kararda, silahlı kuvvetler mensuplarının düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına yapılan sınırlamaların Sözleşme’nin 9 § 2 maddesinde öngörülen kriterlere uygun olması, askerlerin vicdani retçi olarak kabul edilme haklarının olması ve onlara sivil nitelikteki alternatif bir hizmetin verilmesi için devletleri, gerekenleri yapmaya davet etmektedir. Bu tavsiye kararının açıklayıcı notunda, özellikle aşağıdaki hususlar belirtilmiştir :
« Halihazırda Mahkeme, vicdani red hakkını Sözleşme’nin 9. maddesi altında kabul etmemektedir. Ancak uluslararası organlarda bu hakkın din ve vicdan özgürlüğünün bir kurucu unsuru olarak görme eğilimini gözlemlemekteyiz. »
2. Avrupa Birliği
a) Avrupa Parlementosu
56. Avrupa Konseyi organları tarafından hazırlanan ilkeler, Avrupa Parlemetosu’nun 7 Şubat 1983, 13 Ekim 1989, 11 Mart 1993 ve 19 Ocak 1994 tarihli kararlarında bulunmaktadır. Avrupa Parlementosu da aynı şekilde vicdani red hakkının, Sözleşme’nin 9. maddesi ile tanınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğünün ayrılmaz parçası olduğunu ifade etmiştir ve tüm üye devletleri, vicdani red hakkını kendi hukuk sistemlerinde sayılan temel haklara eklemeye davet etmiştir.
b) Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı
57. 7 Aralık 2000 tarihinde ilan edilen ve 1 Aralık 2009 tarihinde yürürlüğe giren Şart’ın 10. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir :
« 1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir. Bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya toplu bir şekilde, kamuya açık veya kapalı şekilde ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Vicdani red hakkı, bu hakkı kullanımını düzenleyen ulusal yasalara göre kabul edilir. »
B. Diğer uluslararası belgeler ve uygulamalar
1. Birleşmiş Milletler
a) İnsan Hakları Komisyonu
58. 1987/46 sayılı ilke kararında İnsan Hakları Komisyonu, tüm devletleri vicdani red hakkını tanımaya ve bu hakkı kullanan şahısları cezaevinde cezalandırmaktan kaçınmaya davet etmiştir. Sonrasında 1989/59 sayılı ilke kararında Komisyon daha da ileri giderek, vicdani red hakkının, Evrensel İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 18. maddesi ile Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin 18. maddesinde (« PIDCP ») güvence altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkının meşru bir kullanımı olarak kabul etmiştir. Konu ile ilgili başka ilke kararları olan 1993/84, 1995/83 ve 1998/77, daha önce belirlenen ilkeleri teyid etmişlerdir ve bu ilkelerin kapsamını genişletmiştir. Sonrasında Komisyon defalarca devletlere, bu ilke kararları ışığında kendi yasalarını ve uygulamalarını gözden geçirme çağrısında bulunmuştur. 2004/35 sayılı ilke kararında Komisyon ayrıca, devletlere vicdani nedenlerle askerliklerini yapmayı reddeden şahısları affetmeyi ve haklarını tanımayı düşünmeye davet etmiştir.
b) Kişisel ve Siyasal Haklar Uluslararası Sözleşmesi’nin (PIDCP) ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin uygulamaları
59. 2200 A (XXI) sayılı ilke kararında Birleşmiş Milletler Genel Kurulu tarafından 16 Aralık 1966 tarihinde kabul edilen, 23 Mart 1976 tarihinde yürürlüğe giren ve Ermenistan tarafından 23 Haziran 1993 tarihinde onaylanan PIDCP’nin ilgili hükümleri şu şekildedir :
Madde 8
« (...) 3. a) Hiç kimse zorla çalıştırılamaz veya zorunlu çalışmaya tabi tutulamaz ; (...)
c) Aşağıdaki haller, bu fıkra bakımından, « zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma » sayılmaz : (...)
ii) Askeri nitelikteki bir hizmet ve inanç nedeniyle askerlik hizmetine katılmama hakkının tanındığı ülkelerde vicdani retçilerden hukuken yerine getirmeleri istenen bir kamu hizmeti. (...) »
Madde 18
« 1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kendi tercihiyle bir dini kabul etme veya bir inanca sahip olma özgürlüğü ile, tek başına veya başkalarıyla birlikte toplu bir biçimde, aleni veya özel olarak, dinini veya inancını ibadet, uygulama, öğretim şeklinde açığa vurma özgürlüğünü de içerir.
(...) »
60. PIDCP’nin uygulamasından sorumlu İnsan Hakları Komitesi, ilk olarak bireysel şikayetleri incelemesi sırasında, PIDCP’nin – ve özellikle bu belgenin 18. maddesinin – özel olarak 8 § 3 c) ii) maddesinin hükümleri dikkate alındığında vicdani red hakkını güvence altına almadığını belirtmiştir. Komite, Finlandiyalı bir vicdani retçi tarafından sunulan bir şikayeti PIDCP’nin hükümlerine uyumsuz olması nedeniyle kabuledilemez bulmuştur (L.T.K./Finlandiya, komünikasyon no 185/1984, CCPR/C/25/D/185/1984, 9 Temmuz 1985).
61. Komite ilk defa 7 Kasım 1991 tarihinde verilen J.P./Kanada davasında pozisyonunu değiştirmiştir ve bu davada, her ne kadar gözlem bağlamında da olsa ilk defa, « Sözleşme’nin 18. maddesinin tartışmasız olarak, askeri faaliyet ve harcamalarda vicdani red hakkı dahil olmak üzere düşünce ve inançları ifade etme hakkını koruduğunu » kabul etmiştir (komünikasyon no 446/1991, CCPR/C/43/D/446/1991, 7 Kasım 1991).
62. 1993 yılında Komite 18. madde ile ilgili olarak 22 sayılı genel gözlemlerini kabul etmiştir ve bu gözlemlerde özellikle bu hükmün aşağıdaki yorumunu yapmıştır :
« 11. (...) Sözleşme açıkça vicdani red hakkını belirtmemektedir ama Komite, insanların yaşamı pahasına zor kullanma yükümlülüğünün vicdan özgürlüğü ve dinini ve inancını açıklama hakkıyla açıkça çatıştığı durumda, bu hakkın 18. maddeden çıkabileceği kanaatindedir. (...) »
63. Komite’nin pozisyonundaki yeni gelişme Yeo-Bum Yoon/Kore Cumhuriyeti ve Myung-Jin Choi/Kore Cumhuriyeti davalarındaki tespitlerinde kendini göstermektedir. Bu davalarda Komite ilk defa, hapis cezasına çarptırılan Yehova Şahitlerinden gelen ve vicdani reddin kabul edilmediği bir ülkeye karşı yapılan başvuruları incelemiştir. Komite şunları ifade etmiştir :
« 8.2. Komite, (...) Sözleşme’nin 8. maddesinin 3. paragrafının « askeri nitelikte olan tüm hizmetler ve vicdani reddin kabul edildiği ülkelerde yasa gereği vicdani retçilerin yapmalarının istendiği tüm ulusal hizmetlerin », yasak olan « zorla veya zorunlu olarak çalıştırma » olarak kabul etmediğini (...) kaydetmektedir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 8. maddesi kendisi vicdani red hakkını tanımamaktadır ama aynı zamanda reddetmemektedir. Dolayısıyla söz konusu şikayet, Sözleşme’nin diğer hükümleri gibi gerek usule ilişkin ve gerekse esasa ilişkin yorumu zamanla değişen Sözleşme’nin 8. maddesi ışığında değerlendirilmesi gerekmektedir.
8.3. (...) Sonuç olarak şahısların cezalandırılması ve mahkumiyeti kendi dinlerini veya inançlarını açığa vurma kapasitelerine getirilen bir sınırlama olarak kabul edilmesi gerekmektedir. Bu sınırlama 18. maddenin 3. paragrafında izin verilen sınırlamalarla haklı gösterilmesi gerekmektedir. Bu paragrafa göre her türlü sınırlamanın yasa ile öngörülmesi ve kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, kamu sağlığının veya kamu ahlakının veya başkasının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli olması gerekmektedir. (...) »
64. Sonuç olarak Komite, PIDCP’nin 18. maddesi ile güvence altına alınan başvurucuların haklarının kullanımına yapılan müdahalenin gerekli olmadığını ve bu nedenle bu hükmün ihlal edildiğini belirtmiştir (komünikasyon nos 1321/2004 ve 1322/2004, CCPR/C/88/D/1321-1322/2004, 23 Ocak 2007).
c) Keyfi tutuklama ile ilgili çalışma grubu
65. Vicdani retçilerin tutuklanması sorunu, bireysel başvurular kapsamında defalarca, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu tarafından, 1991 yılında kurulan keyfi tutuklama ile ilgili çalışma grubu tarafından incelenmiştir. Yakın bir tarihe kadar bu grup, vicdani retçilerin cezaları ve özellikle tekrar eden tutuklamalarından kaygılanmıştır ve bunları non bis in idem ilkesine aykırı bulduğundan keyfi olarak nitelendirmekteydi (bkz, örnek olarak, görüş no 36/1999 (Türkiye), ve görüş no 24/2003 (İsrail)). 2008 yılında grup daha ileri gitmiş ve bir tek mahkumiyete ve hürriyeti mahrumiyete konu olan bir vicdani retçinin durumunun keyfi olduğu sonucuna varmıştır (görüş no 16/2008 (Türkiye).
2. Amerikan insan haklarının korunması sistemi
66. Amerikan İnsan Hakları Mahkemesi’nin 6 § 3 b) ve 12. maddeleri Avrupa Sözleşmesi’nin 4 § 3 b) ve 9. maddelerine benzemektedir.
67. 1997 ve 1998 yıllarında Amerikan İnsan Hakları Komisyonu, mevzuatları vicdani retçileri askerlik hizmetinden veya alternatif hizmetten mahrum kılmayan devletleri, kendi hukuk sistemlerini gözden geçirmeye ve ve hukuk sistemlerinde, uluslararası insan hakları hukuku ile uyumlu mevzuatsal değişiklikler yaparak, vicdani red durumunda askerlik hizmetinden muafiyet getirmeye davet etmiştir.
68. Amerikan İnsan Hakları Komisyonu 10 Mart 2005 tarihinde, vicdani red hakkıyla ilgili olan ilk başvurusunu karara bağlamıştır. Komisyon, 12. maddenin, 6 § 3 b) maddesi ışığında yorumlanması gerektiğini belirtmiş ve Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi kapsamında vicdani red hakkının sadece bu hakkı tanıyan ülkelerde korunduğu sonucuna varmıştır. Bu bağlamda Amerikan İnsan Hakları Komisyonu geniş bir şekilde İnsan Hakları Komisyonu’nun ve 2005 yılında sonraki Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun içtihatlarına dayanmıştır (Cristián Daniel Sahli Vera ve diğerleri/Şili, dava 12.219, rapor no 43/05, 10 Mart 2005, §§ 95-97). Amerikan İnsan Hakları Komisyonu sonrasında bu yaklaşımını bir başka kararda teyid etmiştir (Alfredo Díaz Bustos/Bolivya, dava 14/04, rapor no 97/05, 27 Ekim 2005, § 19).
3. Gençlerin hakları ile ilgili İbero-Amerikan Sözleşmesi (La Convention ibéro-américaine sur les droits des jeunes)
69. 10-11 Ekim 2005 tarihlerinde, Gençlerin hakları ile ilgili İbero-Amerikan Organizasyonu kapsamında Gençlerin hakları ile ilgili İbero-Amerikan Sözleşmesi kabul edilmiştir. Bu Sözleşme 15 ile 24 yaş arası şahıslar için birçok belirli hakkı ifade etmektedir. « Vicdani red hakkı » başlıklı 12. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir :
« 1. Gençlerin zorunlu askerlik hizmeti için vicdani red talep etme hakları vardır.
2. Taraf devletler bu hakkın kullanımını güvence altına için gerekli hukuki tedbirler almayı ve zorunlu askerlik hizmetinin zamanla ortadan kaldırılması konusunda ilerleme katetmeyi taahhüt ederler. »
4. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT)
70. AGİT’te aynı şekilde, 1990 yılında vicdani red sorunuyla ilgilenmiştir. İnsani boyutla ilgili konferans kapsamında katılımcı devletler, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun vicdani red hakkını tanıdığını kaydetmişlerdir ve kendi hukuk sistemlerinde değişik alternatif sistemlerin uygulanması ihtimalini incelemeye karar vermişlerdir. 2004 yılında AGİT, « dini veya dini inanışları etkileyen yasaların incelenmesini amaçlayan temel ilkelerini » hazırlamıştır. Bu ilkelerde AGİT, her ne kadar uluslararası hiçbir norm bu sorunu düzenlemiyorsa da, demokratik devletlerin çoğunun şahıslara dini veya ahlaki nedenlerle askerlik hizmeti yapmak yerine, alternatif (sivil) hizmet yapmak için vicdani red talebinde bulunmaya imkan verdiğini gözlemlemektedir.
HUKUK AÇISINDAN
I. SÖZLEŞME’NİN 9. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI ÜZERİNE
71. Başvurucu askerlik yapmayı reddetmesinden dolayı mahkum edilmesinin Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlalini oluşturduğunu iddia etmektedir. Bu hüküm şu şekildedir :
« 1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir. »
A. Daire kararı
72. 27 Ekim 2009 tarihli kararında Daire öncelikle, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin çoğunun vicdani retçiler için alternatif hizmet sunan yasaları kabul ettiğini kaydetmiştir. Ancak Daire, Sözleşme’nin 9. maddesinin, her taraf devlete vicdani reddi kabul edip etmeme konusunda tercih yapma hakkı tanıyan 4 § 3 b) maddesi ışığında yorumlanması gerektiğine karar vermiştir. Daire, Taraf Devletlerin çoğunun bu hakkı kabul etmesinden dolayı, bu hakkı kabul etmeyen bir Taraf Devletin Sözleşme’den doğan bir hakkı çiğnediğini söyleyemeyeceğimizi ve böyle bir argümanın Sözleşme’nin geliştirici yorumu anlamında hiçbir öneminin bulunmadığını belirtmiştir. Bu şartlarda Daire, 9. maddenin inanç ile ilgili nedenlerle askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetme hakkını güvence altına almadığını ve dolayısıyla bu hükmün bu davada uygulanmadığı kanaatine varmıştır. Sonrasında Daire, ulusal makamların başvurucuyu askerlik yapmayı reddetmesinden dolayı mahkum ettiklerinde Sözleşme anlamındaki yükümlülüklerini yerine getirmedikleri sonucuna varamadığını ifade etmiştir.
B. Tarafların argümanları
1. Başvurucu
a) 9. maddenin uygulanması
73. Başvurucu « yaşayan belge » teorisini uygulamayı reddeden Daire’nin, 9. maddenin vicdani retçilere uygulanmasının Sözleşme’nin 4 § 3 b) maddesi ile sınırlı olduğunu yönündeki İnsan Hakları Komisyonu’nun yorumunu zorladığını ve bunu yaparken herhangi bir haklı neden ve açıklama sunmadığını belirtmektedir. Özellikle 2000 yılından beri vicdani reddi kabul edeceği taahhüdünde bulunan ülke olan Ermenistan söz konusu olduğu zaman, vicdani red hakkının 9. madde altında güvence altına alınmadığını söylemek için, 4 § 3 b) maddesi meşru bir şekilde öne sürülemez. Sözleşme hazırlık çalışmalarına dayanan başvurucu, 9. madde ile 4 § 3 b) maddenin hiçbir zaman birlikte değerlendirilmediğini, ama bu hükmün sadece 4 § 2 maddesinin kapsamını belirlemek için öngörüldüğünü ve bu hükmün vicdani red hakkını ne reddettiğini ne de kabul ettiğini belirtmektedir. 4 § 3 b) maddesi Sözleşme’nin başka hiçbir hükmüne uygulanmadığından, onu özellikle 9. madde ile birlikte değerlendirmek için hiçbir neden bulunmamaktadır. Esasen 9. maddenin kapsamından vicdani retçileri çıkarma durumu öngörülseydi bile, Sözleşme’yi kaleme alanlar çok rahat bir şekilde bu konuda bir düzenleme getirebilirlerdi. Bu nedenle başvurucu, eğer Mahkeme’nin 9. maddeyi vicdani retçilere uygulamaya karar verirse, Sözleşme’nin başından beri kapsamı dışında tutulan bir hakkı kendiliğinden ortaya çıkardığı anlamına gelmeyeceğini belirtmektedir.
74. Başvurucuya göre, günün şartları 9. madde altında vicdani red hakkının tanınması yönündedir çünkü, Avrupa Konseyi’ne üye olan devletlerin yaklaşık olarak tamamı zamanla ilerleyen bir şekilde bu hakkı kabul etmektedirler. Bu konsensüs ayrıca Avrupa Konseyi ile Avrupa Birliği’nin kurumlarının pozisyonunu da yansıtmaktadır. Bununla birlikte, vicdani red hakkının tanınması bundan böyle Avrupa Konseyi’ne yeni ülkelerin, üye olmaları için öncelikli şartlarından biri olacaktır. Ayrıca Daire, Birleşmiş Milletler’in organları kapsamında, özellikle de Sözleşme’ye denk gelen PIDCP’nin hükümlerinin İnsan Hakları Komitesi tarafından yapılan yorumu ile ilgili olarak bu alandaki önemli gelişmeleri dikkate almayı ihmal etmiştir. Başvurucu için, Mahkeme’nin bu konudaki pozisyonunu açıkça belirtmesi gerekmektedir, çünkü vicdani retçilere 9. maddeyi uygulamayı her zaman reddeden Komisyon’dur, Mahkeme değildir. Buna ek olarak, Daire’nin Komisyon’un pozisyonuna dayanması çok uygun değildir çünkü bu durum Sözleşme’nin amacına ve konusuna aykırıdır. Daire’nin Komisyon’un pozisyonuna dayanması hakkaniyete de uygun değildir çünkü, vicdani red hakkının tanınması lehine olan gelişmeler, Komisyon’un pozisyonunda dahi izlenebilirdi. Son olarak başvurucu, sorunun kendi özel durumundan daha ileri gittiğini ve bu sorunun, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde aynı durumda olan yüzlerce genci ve tüm dünyada binlerce genci etkileyen ağır sonuçları olduğunu savunmaktadır.
b) 9. madde ile ilgili gözlem
75. Başvurucu kendi mahkumiyetini, dini kanaatlerini açıklama hakkının kullanımında bir müdahele olarak olarak görmektedir. Başvurucu bu müdahalenin yasa ile öngörülmediğini eklemektedir. Ermeni makamları başvurucuyu mahkum ederek, Avrupa Konseyi’ne üye olma aşamasında hapis cezasına çarptırılan tüm vicdani retçilerin affedilmesi ile ilgili verdikleri zorunlu hukuki taahhüdü çiğnemişler. Bu uluslararası yükümlülük iç hukukun ayrılmaz parçası haline geldiğinden, askerlik hizmetini yapmayı reddeden tüm vicdani retçiler, bu aşamadan sonra bu askerlik yükümlülüğünden muaf olmaları için ve dolayısıyla alternatif hizmet yapma ihtimalleri ile ilgili olarak makul nedenleri bulunmaktadır. Sonuç olarak iç hukuk açıklıktan yoksundur çünkü iç hukuk, Ermenistan tarafından kabul edilen uluslararası zorunlu hukuki yükümlülükler ile uyumlu hale getirilmemiştir.
76. Başvurucu, kendisine müdahalenin yasa ile öngörülmediğini ifade etmeye imkan veren bir başka neden daha öne sürmektedir : Ermenistan 1993 tarihinden sonra PIDCP’e üye olduktan sonra, bu antlaşmanın 18. maddesine ve vicdan özgürlüğü ve dini organizasyonlarla ilgili yasanın öngördüğünün aksine, bu madde ile ilgili İnsan Hakları Komitesi’nin içtihadına sadakatle uymamıştır (yukarıdaki paragraf 44).
77. Başvurucu son olarak, müdahalenin demokratik toplumda gerekli olmadığını iddia etmektedir. İlk olarak, sabıka kaydı temiz olan basit bir vicdani retçi ve barış içinde komşularıyla yaşama arzusunda olmasına rağmen başvurucunun, hapis cezasına çarptırılması ve tehlikeli bir suçlu gibi muamele görmesi kesinlikle demokratik toplumda gerekli değildir. Başvurucu özellikle aşağılayıcı aramalara maruz kalmış, sonrasında yakalanmış, değişik suçlardan mahkum olan şahıslarla aynı hücrede kalmış ve gardiyanların küfürlerine ve kötü muamelerine maruz kalmıştır. İkinci olarak, başvurucu, kendi temel hakkı olan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkını kullanırken tamamen orantısız olan bir ceza ve muamelenin mağduru olmuştur. Üçüncü olarak başvurucunun hapis cezasına çarptırılması gerekli değildi çünkü Ermeni makamları, kendisiyle aynı durumda olan şahısları affetmişlerdir. Son olarak, kendisi dahil olmak üzere ilgili şahısların cezalandırılmaması, ülkenin askeri korumasını zayıflatmaz ve düzensizleştirmez. Ermenistan özellikle 2007 yılında 125 000 askere sahipti, 551 000 potansiyel asker bulunmaktaydı ve cezaevinde olan sadece 41 Yehova Şahidi vardı. 2002 yılından beri, başka dinlere mensup sadece üç kişi vicdani retçi olmuştur. Başvurucuya göre, dikkate alınmayacak nitelikte olan bu sayı, Ermenistan’ın askeri kapasitesi üzerinde negatif herhangi bir etkisi bulunmamaktadır.
2. Hükümet
a) 9. maddenin uygulanması
78. Hükümet düşünce, vicdan ve din özgürlüğü dahil olmak üzere Sözleşme’de ve Ermenistan Anayasası’nda güvence altına alınan hakların herkes için aynı şekilde ayrımcılık yapılmadan uygulandığını beyan etmektedir. Dolayısıyla Ermeni vatandaşı olan başvurucu, dini inanışları ne olursa olsun Anayasa ile zorunlu askerlik hizmetini yerine getirmek zorundadır ve bu yükümlülüğü yerine getirmesi başvurucunun haklarına zarar vermemiştir. Yasa, Yehova Şahitlerinin askerlikten muaf olmalarını öngörmemektedir. Bu nedenle yasa ile öngörülmeyen bir nedenden dolayı zorunlu askerlikten muafiyet getirilmesi eşitlik ilkesi ve ayrımcılık yasağı ilkesine aykırı olacaktır.
79. Hükümet Sözleşme’nin « yaşayan belge » olduğunu kabul etmektedir. Ancak Hükümete göre, Sözleşme’nin 9. maddesinin uygulanıp uygulanmayacağı sorunu olayların olduğu dönemde Sözleşme’nin yorumu ışığında incelenmesini gerektirmektedir. Başvurucunun 2001-2002 yıllarında mahkum edilmesi uluslararası toplumun o dönemlerdeki yaklaşımına uygundu ve Komisyon ve Mahkeme tarafından yorumlanan Sözleşme’ye göre yerindeydi. Özellikle Komisyon, konu hakkında beyanda bulunduğu son kararlar olan Peters/Hollanda (no 22793/93, Komisyon’un 30 Kasım 1974 tarihli kararı, yayınlanmamış) ve Heudens/Belçika (no 24630/94, Komisyon’un 22 Mayıs 1995 tarihli kararı, yayınlanmamış), kararlarında, 9. madde ile güvence altına alınan düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkının dini veya politik nedenlerle zorunlu askerlikten muafiyet ile ilgili olmadığını söylemiştir. O tarihlerdeki kararlarında Mahkeme, 9. maddenin uygulanmasını dahi kabul etmemiştir ve uygulanma sorununa eğilme gereği duymamıştır (bkz., örnek olarak, Thlimmenos/Yunanistan [BD], no 34369/97, § 43, CEDH 2000 IV, ve Ülke/Türkiye, no 39437/98, §§ 53-54, 24 Ocak 2006). Dolayısıyla Ermeni makamlar Sözleşme’nin yükümlülüklerine uygun hareket etmişlerdir. Bu konuda yerleşik içtihadı dikkate alan Ermeni makamları, Mahkeme’nin 9. maddenin yeniden yorumlanması yoluna gideceğini öngörememişlerdir ve dolayısıyla bu konudaki faaliyetlerini bu « yeni anlayışa » uyumlu hale getirememişlerdir.
80. Hükümet, Avrupa Konseyi’ne üye devletlerin çoğunun vicdani retçiler ile ilgili değişik alternatif hizmet şekillerini öngören yasaları yürürlüğe koyduklarını kabul etmektedir. Ancak, açıkça her Taraf Devlete vicdani reddi tanıyıp tanımama konusunda tercih hakkı bırakan 4 § 3 b) maddesini yok sayamayız. Dolayısıyla Taraf Devletlerin çoğunun bu hakkı kabul etmesinden dolayı, bu hakkı kabul etmeyen bir Taraf Devletin Sözleşme’den doğan bir hakkı çiğnediğini iddia edemeyiz. Kısacası 4 § 3 b) maddesi ışığında yorumlanan 9. maddenin inanç nedeniyle askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddetme hakkını güvence altına almamaktadır ve dolayısıyla başvurucunun 9. madde ile korunan haklarının kullanımında hiçbir müdahale bulunmamaktadır.
81. Hükümet ayrıca, Yehova Şahitleri olmak üzere Ermenistan’da atmışa yakın kayıtlı dini organizasyonun, dokuz dini organizasyonun şubelerinin ve bir ajansın olduğunu öne sürmektedir. Hükümet göre, eğer bu organizasyonlardan herbiri askerliği kendi dini inanışlarına aykırı görürse, bu durumda sadece Yehova Şahitleri değil, ama aynı zamanda diğer birçok uluslararası organizasyonun üyeleri vatanı savunma yükümlülüklerini yerine getirmeyi reddedebileceklerdir. Bununla birlikte Yehoya Şahitlerinin üyeleri veya diğer tüm dini organizasyonlar aynı şekilde, örnek olarak, vergi ve harçların ödenmesinin kendi dini inanışlarına aykırı olduğunu beyan edebilirler ve bu durumda devlet onları mahkum etmemeye mecbur kalacaktır, çünkü bu mahkumiyet 9. maddeye aykırı olarak kabul edilecektir. Bu yaklaşım kabul edilebilir değildir çünkü, devlete karşı yükümlülüklerini yerine getirmemek için bir şahıs bu veya şu dini organizasyona üye olabilecektir.
82. Son olarak, Ermenistan’ın Avrupa Konseyi üyesi olduğu zaman taahhütte bulunduğu yükümlülükler konusunda Hükümet, alternatif hizmet ile ilgili bir yasanın 17 Aralık 2003 tarihinde kabul edildiğini belirtmektedir. Böylece makamlar, genç şahısların dini nedenlerle askerlik hizmetinden muaf hale gelme ihtimalini kabul etmişlerdir ve vicdani retçiler, anayasal yükümlülüklerini yerine getirmek için alternatif hizmet çözümünü kabul etmişlerdir. Bundan böyle vicdani retçiler sadece alternatif hizmeti yerine getirmedikleri zaman mahkum edilebileceklerdir. Hapis cezasına mahkum edilen vicdani retçilerin affedilmesi ile ilgili olarak Hükümet, verilen cezadan başvurucuyu muaf hale getirilerek makamların buna saygılı davrandığı konusunda ısrar etmektedir. Gerçekten de başvurucu, iki sene altı ay hapis cezasına çarptırılmasına rağmen, kendisi Yargıtay’ın kararından altı ay sonra serbest bırakılmıştır.
b) 9. madde ile ilgili gözlem
83. Hükümete göre, başvurucunun 9. madde ile güvence altına alınan haklarına bir müdahale olduğu kabul edilse bile, bu müdahale haklı kılınmıştır. Gerçekten de, ilk olarak, bu müdahale yasa ile öngörülmüştür : dini ananışları ne olursa olsun on sekiz yaşından yirmi yaşına gelen ve Ermeni ordusunda askerlik yapmaya elverişli tüm Ermeni vatandaşların bu yükümlülüğü, Anayasa’nın 47. maddesinde ve askeri yükümlülükler ile ilgili yasanın 3 ve 11. maddelerinde düzenlenmiştir. Bununla birlikte Ceza Kanununun 75. maddesi, askerlik ile ilgili yükümlülüklerin yerine getirilmemesi durumunda bir ceza öngörmektedir. Bu hukuki hükümler hem ulaşılabilirdir ve hem de yeteri kadar açıktır. Ayrıca, olayların olduğu dönemde vicdani red hakkı Ermeni mevzuatında tanınmamıştır.
84. İkinci olarak, müdahale demokratik bir toplumda gerekliydi. Tüm demokratik toplumların temel ilkelerinden biri, hiçbir ayrımcılık yapılmadan tüm vatandaşların Anayasa’da ve yasalarda bulunan tüm hak ve özgürlüklerden faydalanmaları ile bu metinlerde bulunan yükümlülüklere tabi olmaları zorunluluğudur. Dolayısıyla Hükümete göre, ulusal makamlar yukarıda belirtilen atmışa yakın dini organizasyona, kendi dini inançlarına göre yürürlükte olan yasayı yorumlamaya ve uygulamaya izin verseydi, bu durum tartışmasız olarak kamu düzeni için ağır sonuçlar doğuracaktı. Bu şartlarda makamların asıl görevi, tüm Ermeni vatandaşlarına dinlerinden bağımsız olarak yasanın eşit bir şekilde uygulanmasına özen göstermektir ve bu durum, Sözleşme’ye aykırı bir müdahale olarak kabul edilmemelidir.
3. Müdahil taraflar
a) Uluslararası Af Örgütü, Uluslararası Vicdan ve Barış Örgütü (Conscience and Peace Tax International), Danışma için Dünya Dostluk Komitesi (Friends World Committee for Consultation (Quakers)), Uluslararası Hukukçular Komisyonu (la Commission internationale de juristes) ve Savaş’ta direnenler Uluslararası Örgütü (l’Internationale des résistants à la guerre (War Resisters’ International)) tarafından ortak olarak hazırlanan beyanlar
85. Müdahil organizasyonlar, uluslararası ve bölgesel planda vicdani red hakkının tanınmasının gelişimi ile ilgili genel bir tablo ortaya koymuşlardır. Bu organizasyonlar özellikle uluslararası alanda, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin içtihatlarının gelişimi ile özellikle de, 22 sayılı genel gözlemlerinde ve Yeo Bum Yoon ve Myung-Jin Choi davalarındaki Komite’nin PIDCP’nin Sözleşme’ye denk düşen hükümlerinin yorumlanması (yukarıdaki paragraf 62-64) üzerinde durmaktadırlar. Bu organizasyonlar ayrıca, İnsan Hakları Komisyonu ve keyfi tutuklamalara karşı çalışma grubu gibi Birleşmiş Milletler’in diğer organları tarafından yapılan gelişmeleri dile getirmişlerdir (yukarıdaki paragraflar 58 ve 65).
86. Bölgesel anlamda, bu organizasyonlar özellikle Avrupa Konseyi organlarında meydana gelen gelişmelerden ve vicdani red hakkının tanınması ve daha iyi korunması için çağrıda bulunan tavsiye kararlarından bahsetmektedirler (yukarıdaki paragraflar 51-55). Bu organizasyonlar ayrıca, vicdani red hakkının bundan böyle Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 10. maddesiyle ve gençlerin hakları ile ilgili İbero-Amerikan Sözleşmesi’nin 12. maddesi ile (yukarıdaki paragraflar 57 ve 69) açıkça kabul edildiğini belirtmektedirler. Müdahil organizasyonlar son olarak, Amerikan İnsan Hakları Komisyonu’nun 2005 yılında bir başvurucu ile Bolivya Devleti arasından varılan dostane çözümü onayladığını ve bu şekilde, İnsan Hakları Komitesi’nin 22 sayılı genel gözlemlerine dayanarak vicdani red hakkının gelişen niteliğini kabul ettiğini ifade etmektedirler (yukarıdaki paragraf 68).
87. Müdahil organizasyonlar ayrıca, Sözleşme’nin 9 § 2 maddesinin, ulusal güvenlik nedeniyle dinini ve inançlarını açıklayan herkesin özgürlüğünü kısıtlamaya imkan vermediğini belirtmektedirler. Müdahil organizasyonlar, yukarıda belirtilen Yeo-Bum Yoon ve Myung-Jin Choi davalarında İnsan Hakları Komitesi’nin, başvurucunun PIDCP’nin 18. maddesi ile güvence altına alınan haklarına bir müdahale olduğunu belirttikten sonra, bu müdahalenin gerekli olmadığı ve bu hükmün ihlal edildiği sonucuna vardığının altını çizmektedirler.
88. Müdahil organizasyonlar, Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerde vicdani red hakkının yaklaşık olarak evrensel anlamda tanınması ve İnsan Hakları Komitesi’nin yukarıdaki tespitleri gözönünde bulundurulduğunda, askerlik ile ilgili olarak devletin vicdani red hakkının dikkate alınması için gerekli düzenlemeleri yapmamasının, 9 § 2 maddesi anlamında haklı görülmeyecek bir müdahale teşkil ettiğini savunmaktadırlar. Son olarak, Tsirlis ve Kouloumpas/Yunanistan (29 Mayıs 1997, Kararlar Dergisi 1997 III) ve Thlimmenos (yukarıda adı geçen karar) kararlarına dayanan müdahil organizasyonlar, İnsan Hakları Komisyonu’nun bile söz konusu sorun ile ilgili olarak yaklaşımının zamanla değişime uğradığını beyan etmektedirler. Kısacası müdahil organizasyonlara göre, yukarıda belirtilen tüm unsurlar, vicdani red hakkının Sözleşme’nin 9. maddesi anlamında korunduğunu göstermektedir.
b) Hristiyan Yehova Şahitleri Avrupa Derneği (Association européenne des chrétiens témoins de Jéhovah)
89. Bu dernek, Yehova Şahitlerinin sağlam derin ahlaki değerlere bağlı olan ve tanınan bir Hristiyan inancı olduğunu ve bu inancın diğer insanlara karşı silah almayı reddettiğini beyan etmektedir. Dernek, Yehova Şahitlerinin, bu temel değerlerine aykırı olmamak şartıyla normal olarak alternatif hizmeti yerine getirmeyi kabul ettiklerini eklemektedir. Bu alternatif hizmet, özellikle askeri makamlar tarafından veya askeri amaç veya faaliyetlerin amaçlanması durumunda bu hizmeti yerine getirme söz konusu olabilmektedir. Yehova Şahitleri geçmişte askerlik hizmeti ile ilgili, özellikle de savaş zamanında, vicdani red nedeniyle değişik türlerde cezalara maruz kalmışlardır. Ancak birçok Avrupa ülkesinde savaştan sonra meydana gelen gelişmeler, zamanla gelişen bir şekilde alternatif hizmetin değişik şekillerinin kabul edilmesine neden olmuştur ; ve bu durum sonuçta zorunlu askerliğin kaldırılması ile sonuçlanmıştır.
90. Müdahil dernek ayrıca, Ermenistan’da her türlü askeri kontrolden muaf gerçek anlamda bir alternatif hizmeti yerine getirmenin mümkün olmadığını savunmaktadır. Bu nedenle genç Yehova Şahitleri, kabul edilen alternatif hizmetlere karşı çıkmaya devam etmektedirler ve hapis cezalarına çarptırılmaktadırlar. 2002 ve 2010 yılları arası, 273 kişi mahkum edilmiştir ve halihazırda 72 kişi, yirmi dört ay ile otuz altı ay arasında değişen cezalarını çekmektedirler. Bu şahıslar ayrıca değişik şekildeki hakaretlere maruz kalabilmektedirler : örnek olarak kendilerine pasaport verilmemekte ve iş bulmaları, banka hesap açmaları veya hatta evlenmeleri imkansız hale getirilmektedir.
91. Sonuç olarak dernek, Büyük Daire’yi yaşayan belge teorisini uygulama ve Mahkeme’nin içtihatlarını günün şartlarına uyumlu hale getirmeye davet etmektedir. Dernek, Taraf Devletlerin savunma zorunluluklarının, bu konuda ilk kararların verildiği döneme oranla bugün, kendini aynı şekilde dayatmadığını ve Taraf Devletlerin, Sözleşme’nin 9. maddesindeki hakları ihlal etmeden, kendi askerlik hizmetlerini düzenleme zorunluluğuna cevap verebildiklerini belirtmektedir.
C. Mahkeme’nin taktiri
1. 9. maddenin uygulanması
92. Hükümet, Komisyon’un içtihadına dayanarak 9. maddenin bu davada uygulanmasına karşı çıkmaktadır ; buna karşın başvurucu ve müdahil taraflar, bu içtihadın eskidiğini belirterek, içtihadın günün koşullarına uyumlu hale getirilmesini istemektedirler.
a) İlgili içtihadın özeti
93. Mahkeme, sadece askerlikten değil ama aynı zamanda alternatif hizmetten de muaf olmaya çalışan bir Yehova Şahidi ile ilgili olan Grandrath/Federal Almanya Cumhuriyeti (no 2299/64, 12 Aralık 1966 tarihli Komisyon raporu, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Yıllığı, vol. 10, ss. 626-695) davasında, İnsan Hakları Komisyonu’nun ilk defa vicdani red hakkı ile ilgili beyanda bulunduğunu kaydetmektedir. Bu davada başvurucu, makamların kendi inancına ve dinine aykırı olan bir hizmeti dayatması ve bu hizmeti reddetmesinden dolayı cezalandırılması nedeniyle Sözleşme’nin 9. maddesinin ihlal edilmesinden şikayet etmekteydi. Komisyon öncelikle, her ne kadar genel olarak 9. madde düşünce, vicdan ve din özgürlüğü hakkını korusa da, Sözleşme’nin 4. maddesinin, vicdani retçilerin durumunda askerlik hizmeti yerine istenen hizmetin yerine getirilmesi sorunuyla açıkça ilgili olan bir hükmü içerdiğini gözlemlemiştir. Komisyon, 4. maddenin açıkça sivil bir hizmetin, askeri hizmet yerine vicdani retçilere uygulanabileceğini kabul ettiğinden, Sözleşme’nin vicdani reddi kabul eden şahısları bu hizmetten muaf kılmaya imkan vermediği sonucuna varmıştır. Komisyon, 9. maddede kullanılan « din ve vicdan özgürlüğü » kavramlarının yorumu sorununa eğilmenin gereksiz olduğunu belirterek, ayrı bir şekilde incelenen bu hükmün ihlal edilmediği sonucuna varmıştır.
94. Aynı şekilde X./Avusturya (no 5591/72, 2 Nisan 1973 tarihli Komisyon kararı, Kararlar Dergisi 43, s. 161) davasında Komisyon, Sözleşme’nin 9. maddesini yorumlarken Sözleşme’nin 4 § 3 b) maddesinin dikkate alınması gerektiğini beyan etmiştir. Komisyon, Sözleşme’nin 4 § 3 b) maddesine göre, « her türlü askeri nitelikteki hizmet veya vicdani reddin [kabul edildiği] ülkelerde vicdani retçilerin durumunda askeri hizmet yerine yapılan başka bir hizmetin » zorla veya zorunlu olarak çalıştırma olarak kabul edilemeyeceğini belirtmiştir. Komisyon, bu hükmün « vicdanî reddin meşru sayıldığı ülkelerde » ifadesini içerdiğinden, Yüksek Sözleşmeci Tarafların vicdani reddi kabul edip etmeme konusunda tercihleri olduğunu ve eğer kabul ederlerse alternatif hizmet şeklini öngördüklerini belirtmiştir. Bu nedenle Komisyon, 4 § 3 b) ışığında yorumlanan 9. maddenin, devletlere vicdani reddi kabul etme ve dolayısıyla, her ne kadar din ve vicdan özgürlüğü haklarının kullanılmasının zorunlu askerlik görevini yerine getirme üzerinde etkisi olsa da, vicdani retçilere bu haklarını kullanmalarına imkan veren düzenlemeler yapma yükümlülüğünü yüklemediği kanaatine varmıştır. Bu nedenle Komisyon, bu maddelerin vicdani reddi kabul etmeyen bir devleti, askerlik hizmetini yerine getirmeyen birini cezalandırmasını engellemediğini ifade etmiştir.
95. Sonrasında Komisyon, alternatif hizmetin yerine getirilmesine karşı olan bir başvurucu tarafından öne sürülen vicdani red ile ilgili olan X./Almanya Federal Cumhuriyeti davasında bu yaklaşımını teyid etmiştir (no 7705/76, 5 Temmuz 1977 tarihli Komisyon kararı, Kararlar ve Raporlar (DR) 9, s. 196). Un groupe d’objecteurs de conscience/Danimarka (no 7565/76, 7 Mart 1977 tarihli Komisyon kararı, DR 9, s. 119) davasında Komisyon, vicdani red hakkının Sözleşme’de güvence altına alınan hak ve özgürlükler arasında bulunmadığını tekrar belirtmiştir. A./İsviçre (no 10640/83, 9 Mayıs 1984 tarihli Komisyon kararı, DR 38, s. 219) kararında Komisyon, kendi pozisyonunu tekrar etmiştir ve ne askerlik hizmetini yerine getirmeyi reddettiği için başvurucuya verilen cezanın ne de erteleme yapılmadan verilen mahkumiyet kararının 9. maddenin ihlalini oluşturmadığını eklemiştir.
96. Komisyon sonrasında defalarca, Sözleşme’nin başlı başına vicdani red hakkını güvence altına almadığı tespitini teyid etmiştir (N./İsveç, no 10410/83, 11 Ekim 1984 tarihli karar, DR 40, s. 208 ; bkz. aynı zamanda, mutatis mutandis, Autio/Finlandiya, no 17086/90, 6 Aralık 1991 tarihli Komisyon kararı, DR 72, s. 251, ve Peters ve Heudens, yukarıda adı geçen kabuledilebilirlik ile ilgili kararlar). Ancak bu davalarda Komisyon, yukarıda belirtilen ilkelere rağmen, olayların 9. maddenin uygulama alanına girdiğini ve Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında başvurucu tarafından öne sürülen ayrımcılık iddialarının incelenmesi gerektiğini kabul etmiştir.
97. Mahkeme, vicdani retçilerin mahkum edilmesi sorunu ile ilgili iki davayı incelemiştir. Ancak bu iki olayda, 9. maddenin uygulanması sorununa eğilmesinin gerekli olmadığını belirtmiş ve şikayetleri Sözleşme’nin başka hükümleri altında, yani sırasıyla 14. ve 3. madde altında incelenmesine karar vermiştir (Thlimmenos, yukarıda adı geçen karar, §§ 43 ve 53, ve Ülke, yukarıda adı geçen karar, §§ 53-54 ve 63-64).
b) İçtihadı değiştirilme muhtemel gerekliliği üzerine
98. Hukuk güvenliği, hukukun öngörülebilirliği ve yasa önünde eşitlik ilkelerinin çıkarı gereği Mahkeme’nin daha önceki kararlarını gerekçe göstermeden değiştirmemesi gerektiği doğrudur ; ancak Mahkeme için dinamik ve yenilikçi bir yaklaşımdan vazgeçmek, tüm reformlara veya iyileştirmelere engel olma riskini taşımaktadır (Vilho Eskelinen ve diğerleri/Finlandiya [BD], no 63235/00, § 56, CEDH 2007 IV, ve Micallef/Malta [BD], no 17056/06, § 81, CEDH 2009 ...). Sözleşme’nin, korunan hak ve özgürlükleri teorik ve anlamsız kılmak için değil ama pratik ve etkili kılmak için yorumlanması ve uygulanması gerekmektedir (Stafford/Birleşik Krallık [BD], no 46295/99, § 68, CEDH 2002 IV, ve Christine Goodwin/Birleşik Krallık [BD], no 28957/95, § 74, CEDH 2002 VI).
99. Mahkeme, 9. maddenin vicdani retçilere uygulanmadığını belirten Komisyon’dan farklı olarak, bu davadan önce hiçbir zaman bu hükmün bu şahıslara uygulanması sorunu ile ilgili beyanda bulunmamıştır. Komisyon, Sözleşme’nin 9. maddesi ile 4 § 3 b) maddesi arasında bir bağ kurduktan sonra böyle bir sonuca varmıştır ve 4 § 3 b) maddenin Taraf Devletlere vicdani red hakkını kabul edip etmeme konusunda tercih hakkı bıraktığını belirtmiştir. Dolayısıyla Komisyon, vicdani retçilerin 9. maddenin korumasının dışında tutulmasına ve bu maddenin orduda askerlik yapmayı reddetmekten dolayı cezai takibata uğramama hakkını güvence altına alacak şekilde yorumlanmaması gerektiğine karar vermiştir.
100. Ancak Mahkeme, 4 § 3 b) maddesinin yorumunun gerçekte söz konusu hükmün amacını ve anlamını yansıttığı konusunda ikna olmamıştır. Mahkeme, 4 § 3 b) maddesinin « askeri nitelikli herhangi bir hizmet veya vicdani reddin meşru sayıldığı ülkelerde, vicdani reddi seçen kişilere zorunlu askerlik hizmeti yerine yaptırılacak başkaca bir hizmetin » – 4 § 2 maddesi ile yasaklanan – « zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma » olarak kabul edilemeyeceğini açıkça belirttiğini kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca bu konuda, 4. maddenin Sözleşme hazırlık çalışmalarının 23. paragrafında şunların ifade edildiğini belirtmektedir : « vicdani retçilerle ilgili paragraf [b)], yasa ile vicdani retçilerden istenen her türlü ulusal hizmetin zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışmanın tanımından çıkarıldığını belirtme amacını taşımaktadır. Çok sayıda ülke vicdani reddi kabul etmediği için, « vicdanî reddin meşru sayıldığı ülkelerde » kelimelerini ekledik ». Mahkeme için hazırlık çalışmaları, 4 § 3 maddesinin b) bendinin « zorla çalıştırma ya da zorunlu çalışma » kavramını tanımlama amacında olduğunu teyid etmektedir. Bu hüküm başlı başına vicdani red hakkını ne kabul etmektedir ne de reddetmektedir ; dolayısıyla bu hüküm 9. maddedeki hakları sınırlamak için kullanılamaz.
101. Ayrıca, 9. maddenin sınırlı bir şekilde Komisyon tarafından yorumlanması, o dönemlerde varolan fikirleri yansıtmaktadır. Komisyon’un Grandrath/Almanya Federal Cumhuriyeti ve X./Avusturya, kararlarında vicdani red hakkının 9. maddenin uygulama kapsamından çıkarması ile ilgili gerekçesini ilk defa açıklamasından beri seneler geçmiştir. Her ne kadar Komisyon sonrasında bu gerekçesini defalarca tekrar etse de, bu konudaki son kararı 1995 yılında denk gelmektedir. Bu tarihten beri, gerek Avrupa Konseyi’ne üye ülkelerin hukuk sistemlerinde olsun ve gerekse uluslararası planda olsun önemli değişiklikler meydana gelmiştir.
102. Mahkeme bu bağlamda, Sözleşme’nin günün yaşam koşulları ve demokratik devletlerde günümüzde baskın olan anlayışlar ışığında yorumlanan bir canlı belge olduğunu hatırlatmaktadır (bkz., birçok karar arasından, Tyrer/Birleşik Krallık, 25 Nisan 1978, § 31, seri A no 26, Kress/Fransa [BD], no 39594/98, § 70, CEDH 2001 VI, ve Christine Goodwin, yukarıda adı geçen karar, § 75). Sözleşme her şeyden önce, insan haklarını koruyan bir mekanizma olduğundan Mahkeme, Taraf Devletlerdeki durumun gelişimini dikkate alması ve örnek olarak, ulaşılması gereken normlar konusunda varolan konsensüse göre hareket etmesi gerekmektedir (Stafford, yukarıda adı geçen karar, § 68, ve Scoppola/İtalya (no 2) [BD], no 10249/03, § 104, CEDH 2009 ...). Ayrıca, Sözleşme metninde bulunan kavramları ve ifadelerin anlamını belirlerken Mahkeme, Sözleşme dışındaki uluslararası hukukun unsurlarını ve bu unsurların yetkili organlar tarafından yorumlanmasını dikkate alması gerekmektedir. Mahkeme Sözleşme’nin hükümlerini belirli durumlarda yorumladığı zaman ilgili uluslararası belgelerden çıkan konsensüs etkili bir faktör oluşturabilmektedir (Demir ve Baykara/Türkiye [BD], no 34503/97, § 85, 12 Kasım 2008).
103. Mahkeme, 1980’li yılların sonlarında ve 1990’lı yıllarda, gerek Avrupa Konseyi üyesi olan ve gerekse daha sonra Konsey’e üye olacak Avrupa ülkelerinde, vicdani red hakkının tanınması konusunda net bir hareketin meydana geldiğini kaydetmektedir (yukarıdaki paragraf 47). Toplamda, bu hakkı daha önce tanımayan on dokuz ülke, yaklaşık olarak Komisyon’un bu konudaki son kararlarının verildiği dönemlerde, bu hakkı kendi iç hukuk sistemlerine yerleştirmişlerdir. Dolayısıyla, başvurucunun 9. maddedeki haklarının kullanılmasında iddia edilen müdahalenin yapıldığı dönem olan 2002-2003 yıllarında, Ermenistan haricinde sadece dört Taraf Devlet, vicdani red statüsünü talep etme ihtimalini öngörmemekteydi. Bunlardan üçü, bu hakkı daha önceden Anayasa’larına yerleştirmesine rağmen, bu hakkın kullanılması için ilgili düzenlemeleri daha kabul etmemişlerdi (yukarıdaki paragraf 48). Bu nedenle daha o dönemlerde Avrupa Konseyi’ne üye devletlerde yaklaşık olarak tam bir konsensüs bulunmaktadır çünkü, bu devletlerin büyük çoğunluğu daha önceden vicdani red hakkını kendi mevzuatlarında ve uygulamalarında kabul etmişlerdir.
104. Bununla birlikte Mahkeme, davanın olaylarından sonra başka iki devletin vicdani reddi tamamen uygulamaya koymak için yasaları kabul ettiğini kaydetmektedir. Dolayısıyla bu tedbiri almayan sadece iki üye devlet kalmıştır ; Türkiye ve Azerbeycan. Mahkeme ayrıca, başvurucunun hapisten çıktıktan ve bu davanın temelindeki başvuruyu yaptıktan sonra Ermenistan’ın kendisinin de bu hakkı kabul ettiğini belirtmektedir.
105. Mahkeme ayrıca vicdani red hakkının kabul edilmesi ile ilgili değişik uluslararası organlarda meydana gelen önemli olan yeni gelişmelere dikkati çekmektedir. En önemlisi, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’nin, Sözleşme’nin 4. ve 9. maddelerine yakın olan PIDCP’nin 8. ve 18. maddelerine verdiği yorumdur. Başında İnsan Hakları Komisyonu, vicdani red hakkını PIDCP’