Cihan Acar Başvurusu (Başvuru Numarası: 2017/26110)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
CİHAN ACAR BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/26110)
Karar Tarihi: 27/2/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR

Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Kadir ÖZKAYA
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Selahaddin MENTEŞ
Raportör : Yusuf Enes KAYA
Başvurucu : Cihan ACAR
Vekilleri : Av. Mustafa SÖĞÜTLÜ
Av. Gülşah KAYA

I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; gazeteci olan başvurucu hakkında uygulanan gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının, gazetecilik faaliyetlerinin tutuklamaya konu edilmesi nedeniyle basın özgürlüğünün, arama kararının hukuka aykırı olması nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı hakkının, müdafi yardımından yararlandırılmama nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 22/5/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvurular, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formları ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
8. Türkiye 15 Temmuz 2016 gecesi askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiştir. Kamu makamları ve soruşturma mercileri -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
9. Bu kapsamda FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarında eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmalarına yönelik soruşturmalar yapılmış ve çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır.
10. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından başvurucuyla birlikte otuz beş kişi hakkında FETÖ/PDY'nin medya yapılanmasıyla bağlantılı olarak soruşturma başlatılmıştır.
11. İstanbul 1. Sulh Ceza Hâkimliğinin 29/7/2016 tarihli kararıyla başvurucu silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmıştır.
12. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı tarafından hazırlanan 16/1/2017 tarihli iddianameyle başvurucu hakkında terör örgütüne üye olma suçlamasıyla kamu davası açılmıştır.
13. İddianamede başvurucuyla ilgili olarak Bugün gazetesi muhabiriyken gazeteye kayyum atanması sonrasında işine son verildiği, Zaman gazetesine kayyum atanmasına ilişkin mahkeme kararının uygulanması sırasında Twitter adlı sosyal medya sitesinde Zaman gazetesini destekleyici paylaşımlarda bulunduğu, 3/8/2015 tarihinde kendisine ait blog sitesinde yayımladığı "28 Şubat Medyası 14 Aralık'la Birlikte Yine Sahnede" başlıklı yazısında "Postmodern darbe döneminde Fethullah Gülen hakkında 'İdam talebi', 'Ölüm komandoları' gibi manşetler atan kartel medyası, dünde havuz medyası olarak linç kampanyası başlattı. Havuz medyası '1 Numara', 'Terör örgütü lideri', 'Kırmızı bülten' başlıkları manşetlerle çıktı....... yatacağı yeri bile söylediler. Manşetlerle yargısız infaz ettikleri Gülen’in cezasını çekeceği yeri bile 'İmralı' olarak belirlemişlerdi. Aynı senaryo bugün 17 ve 25 Aralık yolsuzluk ve rüşvet operasyonu sonrasında yaşanıyor... konuşmalar montajlanmıştı ... 17 Aralık sonrası Hizmet Hareketi bir örgüt, Fettullah Gülen Hocaedendi ise örgütün lideri gibi gösterilmeye çalışıldı. Gazeteler günlerce kara propaganda yaptı. 14 Aralık'ta gözaltına alınan Samanyolu Yayın Grubu Başkanı H.K. ya, Hocaefendi ile arasında geçtiği iddia edilen internete düşen bir ses kaydı soruldu. K. savcılıktaki savunmasında söz konusu kayıt içeriğinin gerçek olmadığını belirterek, Gülen ile hiçbir zaman telefon görüşmesi yapmadığını açıkladı. Nitekim psikolojik harekât yargı yoluyla da devam etti. Hocaefendi için önceki gün yakalama kararı çıkarıldı..." şeklinde, aynı tarihli "Çağlayan Adliyesi'nde Hukuk Skandalı" başlıklı yazısında "Dün Çağlayan Adliyesi’nde tam anlamıyla bir rehine krizi yaşandı. Sahur baskını ile alınan polislerin 4 günlük yasal gözaltı süresinin üzerinden 14 saat geçtiği halde durumları karara bağlanmadı. Savcı dosyadan el çekti. Hakim odasını kilitledi. Ortada kalan polisler gitmek isteyince de çevik kuvvet tarafından çembere alındı. İstanbul Çağlayan Adliyesi uzun yıllar Türkiye’nin hukuk hafızasından silinmeyecek skandallar zincirine sahne oldu. Sahurda gözaltına alınan polislerden 75’i önceki gün adliyeye sevk edildi..." şeklinde açıklamalarda bulunduğu ileri sürülmüştür. İddianamede aramalarda ele geçirilen belgelerin ve dijital materyallerin incelenmesinin devam ettiği belirtilmiştir.
14. İddianame İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından kabul edilmiş ve dava Mahkemenin E.2017/67 sayılı dosyası üzerinden yürütülmeye başlanmıştır. Başvurucunun savunması 27/3/2017 tarihinde yapılan ilk duruşmada alınmıştır.
15. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesince yapılan yargılamanın ilk duruşması 27/3/2017 tarihinde başlamış, 31/3/2017 tarihine kadar devam etmiştir.
16. 31/3/2017 tarihinde Cumhuriyet savcısı tarafından başvurucu da dâhil on üç sanığın tahliyesine karar verilmesi talep edilmiştir. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi başvurucu dâhil yirmi bir sanığın tahliyesine karar vermiştir. Tahliye kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"Sanıklar .. Cihan Acar'ın üzerilerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, mevcut delil durumu, suç vasfının ileride sanıklar lehine değişme ihtimali, sabit ikametgah sahibi olmaları ve tüm dosya kapsamı dikkate alınarak sanıklar ve müdafilerinin tahliye taleplerinin kabulü ile başka suçtan tutuklu ve hükümlü değiller ise bu suçtan BİHAKKIN TAHLİYELERİNE, bu hususun temin için Cezaevi Müdürlüğüne müzekkere yazılmasına, tahliyelerine karar verilen sanıklar hakkında CMK.nun 109-3-a maddesi kapsamında yurt dışına çıkış yasağı adli kontrol hükümlerinin uygulanmasına... [karar verildi.]"
17. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca tahliye kararından birkaç saat sonra yeni bir soruşturma başlatılmıştır.
18. Bu soruşturma çerçevesinde 31/3/2017 tarihinde başvurucu hakkında yakalama ve gözaltı kararı verilmiştir.
19. Başvurucu, İstanbul Emniyet Müdürlüğünde on dört gün gözaltında tutulduktan sonra 13/4/2017 tarihinde ifadesi alınmıştır. İfade alma işlemi sırasında İstanbul Barosunca görevlendirilen müdafi de hazır bulunmuştur. İfade Tutanağı'nda belirtildiğine göre ifade alma işlemi öncesinde, isnat edilen suçlar başvurucuya açıklanmıştır. İfadesine esas olmak üzere başvurucuya örgüt lideri Fetullah Gülen'i tanıyıp tanımadığı, Fetullah Gülen'in herhangi bir internet sitesinde yaptığı konuşmaları takip edip etmediği, FETÖ/PDY'ye müzahir PAK Medya İş Sendikasına neden üye olduğu, Bank Asyada hesabı olup olmadığı, Bank Asyadaki hesabında 3/1/2013-26/10/2015 tarihleri arasında 366 hesap hareketliliği olduğu, 4/2/2015 tarihinde bir adet hesap açıldığı, 25/2/2015 tarihinde Bankanın kapatıldığı belirtildikten sonra bu Bankadaki hesap hareketlerinin Fetullah Gülen'in çağrısı ile bir ilgisinin olup olmadığı, darbe girişiminde bulunan kişilerle ve Türk Silahlı Kuvvetleri personeli ilebir irtibatının olup olmadığı, örgütsel toplantılara katılıp katılmadığı, örgütle bir irtibatının olup olmadığı, örgütün hangi kademesinde ne tür görevler aldığı, üst düzey imamlar olan S.Y. ve H.E., A.D. ile ve C.S, Ö.T., B.Ş., M.S.E., G.A., M.D., Ö.Y., İ.Y.T, Ç.Ç., B.T., V.Ö., R.E.U.,E.A., A.Ö., S.K., B.Ç. isimli şahıslarla neden görüştüğü, Zaman gazetesi, Bugün TV, Emniyet ve Çağlayan Adliyesi binaları önünde FETÖ/PDY üyelerinin yaptığı gösterilere katılıp katılmadığı şeklinde sorular yöneltmiştir.
20. Başvurucu; ifadesinde, isnat edilen suçlamaları kabul etmemiş ve sorulara karşı aşağıdaki gibi beyanda bulunmuştur:
"Fetullah gülen'i basından tanırım. Haber yapmak amacıyla Fetullah Gülen'in internetten videolarını izledim. Herhangi bir kitabını okumadım.
29 ekim 2015 tarihinde benimle birlikte işten atılan 20 kişiye PAK Medya İş Sendikasının başkanı olduğunu düşündüğüm kişi gelerek size hukuki olarak işe dönmeniz için destek vermek istiyoruz. Bunun için yapmanız gereken e devlete girerek sendikamıza üye olmanız gerekmektedir.' dedi ve ben de e-devlet üzerinden sendikaya üye oldum.
Zaman gazetesinde çalışırken onların Bank Asya ile çalışmasından dolayı gazeteye başladığımda Asya Katılım Bankasından maaş hesabı açtırdım. Daha sonra Bugün gazetesine geçtiğimde Bugün gazetesi Garanti Bankası ile çalışmasından dolayı Garanti Bankasından maaş hesabı açtırdım. Asya Katılım Bankası hesabımı Zaman gazetesinden ayrıldıktan sonra aktif olarak kullanmadım. Kapatmak için ücret istemelerinden dolayı da hesabı kapatmadım. Bank Asya isimli kuruma yatıracak kadar yüklü miktarda hiçbir zaman maddi birikimim olmadı. Fetullah Gülen'in çağrısıyla herhangi bir ilişkisi yoktur. 119, 3,0.78, 1,2, 8.58, 11,58 gibi rakamlar çok düşük rakamlardır.
O dönemde Zaman gazetesinde çalıştığımdan dolayı Bank Asya isimli bankada maaş hesabım vardı, bu hesap hareketliliği bundan dolayıdır. 4/2/2015 tarihinde açılıp açıldığı, 25/2/2015 tarihinde kapatılan hesabı hatırlamıyorum. Ben kendim böyle bir hesap açıp kapatmadım. FETÖ/PDY ile ilgili bir irtibatım yoktur. Herhangi bir sohbet, toplantı vb. şeylere katılmadım. FETÖ/PDY'ye herhangi bir kazanım sağlamadım. Kod adı kullanmadım.
Askerlik dahi yapmadım. TSK personeli içinde herhangi bir tanıdığım irtibat kurduğum kimse yoktur. O dönemde ilahiyatçı olan S.Y ilegörüşmem gazetecilik saikiyle yapılan bir görüşmedir. H.E. İle yapılan görüşme de yine aynı bu şekildedir. A.D. isimli şahısla yapılan görüşmem de yine gazetecilik saikiyle yapılan bir görüşmedir.
C. S, Ö.T., M.S.E. İsimli şahsın avukat olduğunu hatırlıyorum. M.S.E. Özgür düşünce gazetesinde kurum avukatımızdı. B.Ş. Ve Y.T. Benim Bugün gazetesinden mesai arkadaşımdır. Özgür düşünce gazetesinde Ö.Y. İsimli kurum avukatımız vardı. G.A. İsimli şahsı hatırlamıyorum. Avukatlar ile yapılan görüşmeler gazetecilik saikiyle yapılan hukuki anlamda haber münasebetiyle yapılan görüşmelerdir. B.Ş. ve Y.T. ise mesai arkadaşım olmasından dolayı görüşürüm.
Ç.Ç. Bugün Gazetesi Ankara muhabiridir. İrtibatım bundan dolayıdır. B.T. isimli şahsı sosyal medyadan gazeteci olduğunu biliyorum ve sosyal medyadan tanırım, birebir iletişimim yoktur. V.Ö. İsmini hatırlamadığım bir sendikanın başkanıydı, gazetecilik saikiyle yapmış olduğum görüşmelerdir. R.E.U. isimli şahsı tanımıyorum. E. A. Bugün TV'de haber spikeridir irtibatım aynı kurumda çalışmamızdan dolayıdır. A.Ö. isimli şahıs hatırladığım kadarıyla Zaman Gazetesinde çalışıyordu, Facebook arkadaşımdır. Haberde denk geldiğimiz zaman görüşmemiz olmuş olabilir. S.K. Zaman Gazetesinde çalışmaktaydı. Aynı kurumda olmamızdan dolayı görüştüğüm kişidir. B.Ç. isimli şahıs avukattır. Haber münasebetiyle görüşmem olmuştur.
Diğer haber ve gazete kurumlarında olduğu gibi beni de çalışmış olduğum Bugün gazetesi bu toplanan kalabalığı haber yapmam ve fotoğraf çekmem için saymış olduğunuz yerlere göndermiştir. Bunu tüm basın yayın organları yapmaktadır."
21. Başvurucunun Savcılık tarafından ifadesi alınmamıştır. İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca başvurucunun 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 309. ve 312. maddelerinde düzenlenen anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlamasıyla tutuklanması talep edilmiştir.
22. 14/4/2017 tarihli tutuklamaya sevk yazısında başvurucunun Zaman gazetesinde 27/7/2016 tarihli ve 29783 sayılı Resmî Gazete'de yayımlanan 668 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler ile Bazı Kurum ve Kuruluşlara Dair Düzenleme Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (668 sayılı KHK) ile kapatılan Bugün TV ve Kanaltürk TV'de, 17/8/2016 tarihli ve 29804 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanan 670 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınması Gereken Tedbirler Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (670 sayılı KHK) ile kapatılan Özgür Yayıncılık'ta çalıştığı 21/11/2012-23/11/2012 tarihlerinde yurt dışına çıkış yaptığı, çok sayıda yurt dışı giriş-çıkış kaydının bulunduğu, PAK Medya İş Sendikası üyesi olduğu, hesabının 31/12/2013 ile 24/12/2014 tarihleri arasında para artışı olan hesaplar arasında olmadığı ancak hesaptaki paranın zaman zaman artıp azaldığı, Bank Asyada bulunan hesaplarının incelenmesi neticesinde 3/1/2013-26/10/2015 tarihleri arasında 366 işlem kaydı bulunduğu, 58.725,74 TL para girişi ve 58.739,02 TL para çıkışı olduğu, Bankadan aldığı kredi kartı ile 23/11/2012- 4/11/2015 tarihleri arasında 467 işlem yapıldığı, FETÖ/PDY ile iltisaklı kurum kuruluşlardan çok sayıda işlem gerçekleştirdiği, FETÖ/PDY ile iltisaklı ve ByLock kullanan kişilerle irtibatı olduğu, kamuoyunda Tahşiye ve Selam Tevhid olarak bilinen operasyonları protesto etmek amacıyla gösterilerin yapıldığı yerlerin çevresindeki baz istasyonlarından başvurucunun telefonundan sinyal alındığı belirtilmiştir.
23. Sorgu Tutanağı'nda, İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığınca tanzim edilen evrak ve eklerinin başvurucuya okunduğu, isnat edilen suçlamanın anlatıldığı belirtilmiştir. 14/4/2017 tarihinde İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği başvurucunun anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanmasına karar vermiştir. Tutuklama kararının gerekçesinin ilgili kısmı şöyledir:
"...şüpheli Cihan Acar'ın bugün gazetesi muhabiri olduğu, bugün gazetesinin örgütün basın yayın yapılanmasında yer alan gazete olduğu, şüphelinin örgütün üst düzey yönetimde bulunan H.E ve S.Y. ile telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu, aynı şekilde bu şüphelinin bylock kullanan örgüt mensupları olan C.S., A.D., B.Ş., V.Ö., E.Ş., E.A. gibi örgüt mensuplarıyla telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu, örgütsel bir eylem olarak Zaman Gazetesi, Bugün TV, Kanaltürk'e kayyum atanma sürecinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda vatan caddesi emniyet müdürlüğü ve zaman gazetesinin bulunduğu binalara giderek burada protesto eylemlerine katıldığı, toplumda bir anlamda" özgür basın susturulamaz" şeklinde algı oluşturulmasının hedeflendiği, bu kapsamda toplumda ve basında mağduriyet algısı oluşturulması hedeflendirildiği ... anlaşılmakla tüm şüphelilerin FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün basın-yayın ve medya yapılanmasında faaliyette bulundukları bu kapsamda eylem ve fikir birliği içerisinde hareket ettiği, darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini ifa ettikleri dikkate alınarak üzerlerine isnat edilen TCK 309 fıkra 1 ve 312 fıkra 1 maddesindeki suçlar ilişkin kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, suçların katolog suçlar arasında yer aldığı, suçların alt sınırları dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı, anlaşılmakla isimleri belirtilen şüpheliler ... Cihan Acar'ın ... CMK.100 ve devamı maddeleri uyarıncaayrı ayrı tutuklanmalarına... [karar verildi]."
24. Başvurucu 21/4/2017 tarihinde tutuklama kararına itiraz etmiştir.
25. İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği 28/4/2017 tarihinde itirazın reddine karar vermiştir. Başvurucu bu kararı 10/5/2017 tarihinde öğrenmiştir.
26. Başvurucu 22/5/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
27. 5/6/2017 tarihinde başvurucu hakkında ikinci soruşturma kapsamında iddianame düzenlenmiştir. İddianamede FETÖ/PDY'nin elinde bulundurduğu medya organları ile algı operasyonları yaptığı, başvurucunun da örgütün amacı doğrultusunda gerek yazılı gerek görsel medyada gerekse internet ortamında algıya yönelik eylemler yaptığı, örgütün algı faaliyetlerine katılarak anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmaya engellemeye teşebbüs etme suçunu işlediği iddia edilmiştir.
28. İddianamede başvurucuyla ilgili olarak tutuklamaya sevk yazısında dayanılan delillere dayanılmıştır.
29. 16/6/2017 tarihinde iddianamenin kabulüyle Tensip Tutanağı hazırlanmış ve başvurucunun tutukluluğunun devamına karar verilmiştir.
30. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesi 18/8/2017 tarihli duruşmada E.2017/67 sayılı dava dosyası ile işbu dava dosyasının aralarında şahsi, hukuki ve fiilî bağlantı bulunduğu gerekçesiyle birleştirilmesine, davanın E.2017/67 sayılı dava dosyası üzerinden yürütülmesine ve başvurucunun tahliyesine karar vermiştir.
31. Başvurucu 18/8/2017 tarihinde Ses ve Görüntü Bilişim Sistemi (SEGBİS) aracılığıyla yaptığı savunmasında suçlamalarla ilgili olarak özetle;
i. Telefon irtibatı olduğu kişilerle mesleki amaçla görüştüğünü, bazılarıyla aynı kurumda çalıştığını ileri sürmüştür.
ii. Bank Asya hesabı ile ilgili olarak maaş hesabının burada bulunduğunu, yurt dışına çıkarken hesabına yatırdığı 240 avronun farklı bir hesap olarak açıldığını ve bu hesabın da 25/2/2015 tarihinde kapatıldığını belirtmiştir.
iii. Pak Medya İş Sendikası üyeliği ile ilgili olarak Bugün gazetesinden atıldığını, tazminat ve işsizlik maaşı dahi alamadığını, bu olaydan sonra Pak Medya İş Sendikasının hukuki destek için kendisine ulaştığını, çıkarı amacıyla bunu kabul ettiğini ve dosya açma, vekâlet gibi prosedürler için sendikaya üye olması gerektiğini söylemeleri üzerine sendikaya üye olduğunu ve e-devlet üzerinden bu işlemi gerçekleştirdiğini ifade etmiştir.
iv. Yurt dışı giriş-çıkışlarına ilişkin olarak ajansların davetiyle basın gezisi olarak iki günü geçmeyen sürelerle Kosova, Bulgaristan ve Arnavutluk'a gittiğini ileri sürmüştür.
v. Baz sinyalleriyle ilgili olarak ise muhabir olduğu için gazetecilik amacıyla anılan yerlere gittiğini, o dönemde birçok gazetecinin de bu olayları takip ettiğini ileri sürmüştür.
32. 18/1/2018 tarihinde bilirkişi digital delillere ilişkin rapor sunmuştur. Bu Raporda başvurucuyla ilgili olarak sanıktan elde edilen cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundan başvurucunun Kakao Talk isimli mesaj programı aracılığıyla FETÖ/PDY üyeleri arasında gerçekleşen katalog evlilik tabiri ile tanımlanan örgüt içi evlilik konusunda yazışmalar yaptığı, yazışma içeriklerinde örgüt jargonuna uygun olarak abiler ve ablalarla istişare edilmesi şeklinde tabirler kullanıldığı, diğer dijital materyallerde FETÖ/PDY'nin örgütsel periyodik toplantılarına dair "Sohbet Konuları" başlıklı "H.E Kimdir-Sabır-Miraç-Berat-Vefa" alt başlıklı yazılar, "Cihan tel rehber xlis" isimli belgede "CEMAAT" isimli sayfada "Kosova belletmen-F.Gulen com (akademi)-İhsan Akdeniz abi-Çantacı Necmi ağabey" gibi tamamı örgüt ritüelleri ve dili ile oluşturulan mesaj içeriklerinin, Fethullah Gülen'e ait çok sayıda sohbet ve vaaz videosunun bulunduğu ileri sürülmüştür.
33. Başvurucu dijital materyallerin incelenmesi sonucu ortaya çıkan hususlara ilişkin olarak Kakao Talk programı aracılığıyla katalog evlilik konusunda yazışmalar yaptığı iddiasının doğru olmadığını, bilindiği kadarıyla katalog evlenme sisteminin bu şekilde gerçekleşmediğini, bu tür evliliklerin talimat üzerine yaptırıldığını oysa konuşmalardan böyle bir talimatın olmadığının, özgür hareket ettiğinin anlaşıldığını, konuşmada geçen kişiler hakkında bir soruşturma ve kovuşturma olmadığını, konuştuğu kişinin işi yokuşa sürmesi üzerine "Ne gerekiyorsa yapayım abimle konuşayım." şeklinde sözler söylediğini, konuştuğu kişinin baskısı üzerine bu sözleri söylediğini ileri sürmüştür. Sohbet konularına ilişkin belgelerin de 2012 yılında bilgisayardan silindiğini, 2012 yılında bu belgelerin bilgisayarda bulunmasının suç oluşturmadığını ileri sürmüştür. Diğer dijital delil olan videoların bulunduğu CD'lerin ise kendisine ait olmadığını, yaşadığı evin alt katının müftülüğü bağlıKur'an kursu olduğunu, bu belgelerin de buradan çıktığını, kaldı ki evin de anne ve babasına ait olduğunu, kendisinin bir hafta önce evde kalmaya başladığını belirtmiştir.
34. İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesinin 8/3/2018 tarihli kararıyla başvurucunun anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevini yapmasını engellemeye teşebbüs etme suçlarından beraatine, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili kısımları şöyledir:
"Sanık Cihan ACAR 3 Temmuz 2016 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren 667 Sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile kapatılan sendikalardan Pak Medya İş Sendikası üyesidir.
Sanığın, Bugün Gazetesi muhabiri iken FETÖ/PDY örgütü amacı doğrultusunda faaliyetleri kapsamında gazeteye kayyum atanmasını müteakip işine son verildiği, 2012 yılı 7. aydan 2016 yılı 6. aya kadar Feza Gazetecilik Anonim Şirketi, Koza İpek Basın Ve Basım San ve Tic Anonim Şirketi ve Özgür Yayıncılık Anonim Şirketi’nde SGK kaydının bulunduğu, Feza Gazetecilik Anonim Şirketinin (Zaman Gazetesi), Koza İpek Basın Ve Basım San. ve Tic. Anonim Şirketi ve Özgür Yayıncılık Anonim Şirketinin terör örgütüne aidiyeti nedeniyle OHAL kapsamında çıkartılan KHK’lar ile kapatıldığı bilinmektedir.
HTS analiz raporlarına göre sanığın (FETÖ/PDY)Nnin örgüt lideri Fetullah GÜLEN’e direk bağlı olan İstişare Heyeti (Başyüceler Kurulu) Üyesi olan S.Y. ve H.E. davamız sanıkları M.E.A., H.A., B.K., Y.Ç. ve A.T’nin yanısıra ByLock kullanıcısı çok sayıda örgüt üyesi ile irtibat halinde olduğu anlaşılmaktadır.
HTS incelemesinden sanığın FETÖ/PDY ile irtibatlı Cihan Haber Ajansı, Aktif Eğitimciler Sendikası, Kimse Yok Mu Derneği, Koza Altın İşletmeleri, Fatih Üniversitesi, Yaşam TV A.Ş, İpek Üniversitesi, İtimat Güvenlik Hizmetleri, Dumankaya İnşaat, Etap Yapı A.Ş, Prontotour A.Ş, Ufuk Eğitim İşletmeleri ve Damla Eğitimciler Derneği ile irtibat kurduğu tespit edilmiştir.
Gelen belgeler ve ibraz edilen bilirkişi raporundan sanığın terör örgütünün finansman kaynağı olan Bank Asya’da çok sayıda hesabı bulunduğu, BDDK’nun Bank Asya’nın imtiyazlı hisselerindeki ortaklık haklarının TMSF’ye devredildiği 04.02.2015 tarihinde 250 EURO’luk katılım hesabı açtığı, hesap 91 gün vadeli olduğu halde vadesinden önce çekerek faizden feragat ettiği anlaşılmıştır.
Sanıktan elde edilen SAMSUNG marka cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporundan sanığın KAKAO TALK isimli mesaj programı aracılığıyla FETÖ/PDY üyeleri arasında gerçekleşen katalog evlilik tabiri ile tanımlanan örgüt içi evlilik konusunda yazışmalar yaptığı, yazışma içeriklerinde örgüt jargonuna uygun olarak abiler ve ablalarla istişare edilmesi şeklinde tabirler kullanıldığı, diğer dijital materyallerde FETÖ/PDY'nin örgütsel periyodik toplantılarına dair 'sohbet konuları' başlıklı 'H.E kimdir - Sabır - Miraç - Berat - Vefa' alt başlıklı yazılar, 'Cihan tel rehber xlis' isimli belgede "CEMAAT" isimli sayfada 'Kosova belletmen - F.Gülen.com(akademi) - İhsan Akdeniz abi - Çantacı Necmi ağabey' gibigibi tamamı örgüt ritüelleri ve dili ile oluşturulan mesaj içeriklerinin, terör örgütü elebaşısı Fethullah Gülen’e ait çok sayıda sohbet ve vaaz videolarının bulunduğu tespit edilmiştir.
Sanık, Zaman Gazetesi ile ilgili mahkeme kararı uygulanırken Cihan Acar @gazelecihanacaradresinden 'Desteğe gelen Zaman okurları akşam namazını kıldı!! #ZamanSusturulamaz; Allahım bizi böyle bir arada tuttuğun için sana Hamdolsun! #ZamanSusturulamaz; Tek yumak olduk!; #ZamanSusturulamaz; Torna Zaman Gazetesi önüne geldi! #ZarmanSusturularnaz; Kalabalık mı! Destek mi! Sevda mı! İşte Özgürlük Nöbetçileri ! #ZamanSusturulamaz; T.O:"Binalar bir puttur bırakalım Demir çelik müminleri gelip putlarını alsınlar", #ZamanSusturulamaz; Malımıza çöküp binamızı alabilirler ama kalbimizden o sevgiyi atamazlar; #ZamanSusturulamaz, ZAMAN sevdalıları Türk bayraklarıyla gazetesine sahip çıkıyor! #ZamanSusturulamaz; Özgür Basın Susturulamaz Herkes sussa Zaman susmaz #ZamanSusturulamaz;Zaman okuru gazetesine böyle sahip çıkıyor! #ZarnanSusturulamaz; Zaman Gazetesi önünde destek her geçen saniye artıyor #ZamanSusturulamaz; Özgür Basın için desteğe gel #ZamanSusturulamaz; Devlet Terörü' şeklinde paylaşımlar yapmıştır.
Sanığın 3/8/2015 cihanacar.blogspot.com.tr adresinde ve Bugün Gazetesinde Y.S.nin açıklamalarını haber yaptığı görülmüştür.
Sanığın 3/8/2015 tarihli cihanacar.blogspot.com.tr adresindeki 28 ŞUBAT MEDYASI 14 ARALIK'LA BİRLİKTE YİNE SAHNEDE başlıklı yazıda Postmodern darbe döneminde Fethullah Gülen hakkında 'İdam talebi', 'Ölüm komandoları' gibi manşetler atan kartel medyası, dünde havuz medyası olarak linç kampanyası başlattı. Havuz medyası '1 Numara', 'Terör örgütü lideri', 'Kırmızı bülten' başlıkları manşetlerle çıktı... YATACAĞI YERİ BİLE SÖYLEDİLER ... Manşetlerle yargısız infaz ettikleri Gülen’in cezasını çekeceği yeri bile "İmralı" olarak belirlemişlerdi. Aynı senaryo bugün 17 ve 25 Aralık yolsuzluk ve rüşvet operasyonu sonrasında yaşanıyor. ... KONUŞMALAR MONTAJLANMIŞTI ... 17 Aralık sonrası Hizmet Hareketi bir örgüt, Fettullah Gülen Hocaedendi ise örgütün lideri gibi gösterilmeye çalışıldı. Gazeteler günlerce kara propaganda yaptı. 14 Aralık'ta gözaltına alınan Samanyolu Yayın Grubu Başkanı H.K.ya Hocaefendi ile arasında geçtiği iddia edilen internete düşen bir ses kaydı soruldu. Karaca savcılıktaki savunmasında söz konusu kayıt içeriğinin gerçek olmadığını belirterek, Gülen ile hiçbir zaman telefon görüşmesi yapmadığını açıkladı. Nitekim psikolojik harekât yargı yoluyla da devam etti. Hocaefendi için önceki gün yakalama kararı çıkarıldı... Cihan Acar-Bugün Gazetesi şeklindeki beyanları bulunmaktadır.
Sanık Cihan Acar2012 yılı 7. aydan 2016 yılı 6. aya kadar Feza Gazetecilik Anonim Şirketi, Koza İpek Basın Ve Basım San ve Tic Anonim Şirketi ve Özgür Yayıncılık Anonim Şirketi bünyesindeki Zaman, Bugün ve Özgür Düşünce gazetelerinde çalışmış olup, tüm çalışma hayatı örgüte aidiyeti tespit edilen ve KHK ile kapatılan basın kurumlarında geçmiştir. Her üç basın organı da FETÖ/PDY terör örgütünün sürekli olarak propagandasının yapıldığı, hükümet ve Cumhurbaşkanı aleyhine sürekli yayınların yapıldığı terör örgütüne ait yayın organlarıdır. Gizliliği, tedbirli hareketi temel davranış biçimi kabul eden, kuruluşundan itibaren örgütlenme ve varlığını sürdürmede temel hareket tarzı olarak gizliliği, sızmayı esas alan örgütün, medya organlarının ana gövdesini oluşturan kadrosunun bütünüyle örgüt doktrinini ve stratejisini benimseyen, ideolojik motivasyonu üst seviyede olan ve lideri tarafından gösterilen nihai hedefe odaklanmış örgüt üyelerinden oluştuğu, kamu kurumlarına, sivil toplum örgütlerine, siyasi partilere, kısacası tüm toplumsal alanlara farklı görünümler altında, hukuk dışı yöntemleri de kullanarak üyelerini sızdıran, Türkiye Cumhuriyeti Devleti'ne ve Türk Halkı’nın bütününe ait kurumları ele geçirmeyi temel hareket tarzı olarak kabul eden örgütün kendisine ait kurumlara ve yapılara daimi çalışan olarak örgüt dışından birilerinin girmesine izin vermesinin beklenemeyeceği, bu anlamda zaafiyet içerisinde olmasının örgütün ilk günlerinden bu güne kadar geçen sürede izlediği yol ve yöntemlere, tüm toplumun gözü önünde gerçekleşen olgulara ve hayatın doğal akışına aykırı olduğu, bunun yanısıra örgütün temel amaç ve fikirleri doğrultusunda hükümeti ve Cumhurbaşkanı’nı halk nezdinde küçük düşürmeyi, Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini teröre destek verir gibi göstererek Uluslararası platformda zor duruma düşürmeyi , örgütü ve örgüt liderini sempatik göstermeyi amaçlayan örgüte ait basın organlarında uzun süre çalıştığı, yazdığı yazılar ve attığı twitlerle de örgütün amacı doğrultusunda açık paylaşımlar ve propaganda yaparak kastını ve örgüt hiyerarşisi içinde bulunduğunu FETÖ/PDY terör örgütüne ve örgüt elebaşısı Fethullah Gülen’e bağlılığını açıkça ortaya koyduğu, aynı zamanda FETÖ/PDY silahlı terör örgütünün kurumu olanPak Medya İş Sendikası üyesi olduğu, örgüt üyeleriyle ve örgüte ait kurumlarla irtibat halinde bulunduğu, örgüte aidiyeti nedeniyle kayyum atanan ve kapatılan kurumlar çevresinde düzenlenen protesto eylemlerinde yer alarak destek verdiği, incelenen digital materyallerde örgüt üyesi olduğuna işaret eden çok sayıda içerik bulunduğu görülmektedir.
Yukarıda açıklanan deliller ışığında sanık Cihan Acar’ın örgüt üyeliği açısından eylemlerinde süreklilik, çeşitlilik ve yoğunluk unsurlarının gerçekleştiği, sanığın FETÖ/PDY’nin fikir ve ideolojisini benimseyerek bu doğrultuda faaliyetler içerisinde olduğu, silahlı terör örgütü FETÖ/PDY’nin etkin bir üyesi olduğunun kabulü gerektiği kanaatiyle sanığın TCK’nun 314/2maddesi uyarınca cezalandırılmasına karar verilmiştir."
35. İlk derece mahkemesi kararına karşı istinaf yoluna başvurulmuştur. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesi 22/10/2018 tarihli ilamıyla istinaf başvurusunun esastan reddine karar vermiştir.
36. Bu karara karşı da temyiz yoluna başvurulmuş olup temyiz incelemesi bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla devam etmektedir.
IV. İLGİLİ HUKUK
37. İlgili hukuk için bkz. Şahin Alpay, [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 55-64.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
38. Mahkemenin 27/2/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Kişi Hürriyeti ve Güvenliği Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Yakalama ve Gözaltına Alınma İşleminin Hukuka Aykırı Olduğuna ve Gözaltı Süresinin Makul Olmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu; gözaltına alınmasının ceza yargılama usullerine aykırı olduğunu, tahliye edilmeden tekrar gözaltına alındığını, uzun süre gözaltında tutulduğunu ileri sürmüştür. İkinci soruşturma kapsamında zaten ceza infaz kurumundayken kanuna karşı hile şeklindeki bir uygulama sonucunda tekrar yakalandığını, yeni delil elde edilmeden yakalanmasının ve gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğunu iddia etmiştir.
40. Bakanlık görüşünde, darbe teşebbüsü sonrasındaki olağanüstü durum gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun gözaltında bulunduğu sürenin makul olduğu değerlendirilmesi yer almaktadır.
41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru dilekçesindeki iddialarını yinelemiştir.
b. Değerlendirme
42. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
43. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddiaları ile olağanüstü hâl şartları altında geçici bir süre için azami olarak otuz güne kadar uygulanan gözaltı süresinin uzunluğunun makul olup olmadığı şikâyetlerine ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47; Neslihan Aksakal, B. No: 2016/42456, 26/12/2017, §§ 30-37). Somut olayda başvurucunun bu kapsamda kalan iddiaları bakımından anılan kararlardan ayrılmayı gerektiren bir durum mevcut değildir.
44. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
2. Soruşturma Dosyasına Erişimin Kısıtlandığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
45. Başvurucu; dosyada gizlilik kararı olduğu için tutuklamaya itiraz bağlamında savunma hakkının kısıtlandığını, neyle suçlandığını bilmediğinden tutukluluğa etkili bir şekilde itiraz etme hakkını kullanamadığını ileri sürmüştür.
46. Bakanlık görüşünde; ilk soruşturmada verilen kısıtlama kararına ilişkin şikâyetin iddianamenin kabulünden itibaren süresinde yapılmadığı, ikinci soruşturmada ise herhangi bir kısıtlama kararı olmadığı belirtilerek şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu belirtilmiştir. Bakanlık esas yönünden yaptığı değerlendirmede soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olduğunu ve dolayısıyla etkili itiraz hakkı açısından bir sorun bulunmadığını belirtmiştir.
47. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında dosyada kısıtlama kararı ile tutukluluğun devamı kararı verilemeyeceğine ilişkin itirazlarının mevcut olduğunu, tek tek işlemlere karşı itiraz edilmesinin beklenemeyeceğini, şikâyetlerinin tek tek işlemlere değil tutuklamanın bütününe yönelik olduğunu ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
48. Anayasa Mahkemesi, soruşturma dosyalarına erişime yönelik olarak verilen kısıtlama kararlarının tutuklu kişilerin özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarına karşı itirazda bulunma hakkı üzerindeki etkisini birçok kararında incelemiştir. Bu kararlarda öncelikle yakalanan veya tutuklanan kişiye yakalama ya da tutuklama sebeplerinin ve hakkındaki iddiaların bildirilmesi gerektiği ancak buradaki bildirim yükümlülüğünün isnat edilen suçlamalara esas tüm bilgi ve delilleri kapsamadığı belirtilmiş, bu bağlamda başvurucunun tutuklamaya konu suçlamalara ilişkin temel unsurları bilip bilmediği dikkate alınmıştır (Günay Dağ ve diğerleri, §§ 168-176; Hidayet Karaca, §§ 105-107; Süleyman Bağrıyanık ve diğerleri, B. No: 2015/9756, 16/11/2016, §§ 248-257).
49. Somut olayda ifade ve sorgu tutanakları, tutukluluğa ilişkin kararlar, başvurucu veya müdafileri tarafından verilen tutukluluğa ilişkin dilekçeler ve soruşturma dosyasındaki bilgi ve belgeler incelendiğinde başvurucunun tutukluluğa temel teşkil eden bilgi ve belgelerden haberdar olduğu, bunların içeriği hakkında yeterli bilgiye sahip bulunduğu, tutukluluk durumuna karşı itirazlarını sunma konusunda kendisine yeterli imkânın tanındığı görülmektedir.
50. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
3. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
51. Başvurucu; ifade ve basın özgürlüğü kapsamındaki eylemleri nedeniyle tutuklandığını, tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu bu nedenle ifade ve basın özgürlüğünün ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, ceza yasalarının geniş yorumlanması suretiyle temel haklar kapsamında olan faaliyetlerinin ve düşünce açıklamalarının suç olarak değerlendirildiğini ve tutuklamaya konu edildiğini belirterek suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin ihlal edildiğini iddia etmiştir. Başvurucu ayrıca aynı fiillere ilişkin derdest bir yargılama olmasına rağmen başka bir soruşturma kapsamında tahliye tarihi ile aynı gün başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında tutuklandığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
52. Bakanlık görüşünde, başvurucunun ilk tutukluluğa ilişkin iddialarının süre aşımı nedeniyle reddedilmesi ve tutukluluk ile ilgili iddialarla ilgili olarak açtığı tazminat davasının sonucunun beklenmesi gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık ayrıca başvurucu hakkındaki suçlamaların somut delillere dayandığını ve darbe teşebbüsü sonrasındaki olağanüstü durum gözönünde bulundurulduğunda başvurucunun tutuklanmasının temelsiz ve keyfî olmadığını, başvurucunun kuvvetli suç şüphesi ve bir tutuklama nedeni bulunmaksızın özgürlüğünden yoksun bırakıldığı şeklindeki şikâyetlerinin açıkça dayanaktan yoksun olduğunu vurgulamıştır.
53. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında aynı deliller ve aynı suçlama ile ikinci kez gözaltına alınmasının ve tutuklanmasının hukuka aykırı olduğunu, ikinci soruşturmanın tam tahliye edildiği gün başlatılmasının tutuklama kararı veren hâkimler yönünden şüphelere yol açtığını, ikinci soruşturmada verilen tutuklama kararına yaptığı itirazın reddi üzerine süresinde başvuru yaptığını, başvurunun süre aşımı nedeniyle reddedilemeyeceğini ileri sürmüştür.
b. Değerlendirme
54. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
55. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
56. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."
57. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özünün tutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşıldığından şikâyetlerinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.
i. Uygulanabilirlik Yönünden
58. Anayasa Mahkemesi Aydın Yavuz ve diğerleri (aynı kararda bkz. §§ 187-191) kararında, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır.
59. Anayasa Mahkemesi darbe teşebbüsüyle bağlantılı suçlardan uygulanan tutuklama tedbirlerinin ve -doğrudan teşebbüsle bağlantılı olmasa bile- teşebbüsün arkasındaki yapılanma olan FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan uygulanan tutuklama tedbirlerinin hukukiliğinin incelenmesinde Anayasa'nın 15. maddesinin dikkat alınacağını belirtmiştir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 237-241; Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, §§ 56, 57).
60. Somut olayda başvurucu hakkında uygulanan her iki tutuklama tedbirine konu suçlamaların bu kapsamda olması nedeniyle bu tedbirlerin hukuki olup olmadığının incelenmesi de Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242).
ii. Kabul Edilebilirlik Yönünden
(1) İlk Tutuklama Kararı Bakımından
61. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 47. maddesinin (5) numaralı fıkrası ile Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü'nün (İçtüzük) 64. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvurunun başvuru yollarının tüketildiği, başvuru yolu öngörülmemiş ise ihlalin öğrenildiği tarihten itibaren otuz gün içinde yapılması gerekir.
62. Somut olayda başvurucu 29/7/2016 tarihinde tutuklanmış, 31/3/2017 tarihli karar ile tahliye edilmiştir. Başvurucu ikinci bir soruşturma kapsamında tekrar tutuklanmış ise de bu tutuklama ilk tutuklama kararından farklı yeni bir soruşturma kapsamında gerçekleştirilmiştir. İlk tutuklama yönünden hak ihlaline ilişkin müdahalenin sona ermesi nedeniyle tahliye kararının bireysel başvuru süresinin başlatılmasına esas tutulması gerekmektedir. Buna göre başvurunun tahliye tarihinden itibaren otuz gün içinde yapılması gerekirken 22/5/2017 tarihinde yapıldığı ve başvuruda süre aşımı olduğu anlaşılmıştır.
63. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin süre aşımı nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
(2)İkinci Tutuklama Kararı Bakımından
64. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan başvurunun bu kısmının kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ bu görüşe katılmamışlardır.
iii. Esas Yönünden
(1) Genel İlkeler
65. Genel ilkeler için bkz. Şahin Alpay, [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 77-91.
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
66. Başvurucu, silahlı terör örgütüne üye olma suçundan yargılandığı davada tahliye edildikten sonra başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında 14/4/2017 tarihinde bu kez anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin kanuni dayanağı bulunmaktadır.
67. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirtinin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
68. Somut olayda ikinci tutuklama kararında başvurucunun Bugün gazetesi muhabiri olduğu, Bugün gazetesinin örgütün basın yayın yapılanmasında yer alan gazete olduğu, örgütün üst düzey yönetimde bulunan H.E. ve S.Y. ile telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu, aynı şekilde ByLock kullanan C.S., A.D., B.Ş., V.Ö., E.Ş., E.A. gibi örgüt mensuplarıyla telefon görüşme kayıtlarının bulunduğu, örgütsel bir eylem olarak Zaman gazetesi, Bugün TV, Kanaltürk'e kayyum atanma sürecinde örgüt liderinin talimatı doğrultusunda Vatan Caddesi'nde bulunan Emniyet Müdürlüğü ve Zaman gazetesi binalarına giderek burada protesto eylemlerine katıldığı, FETÖ/PDY'nin basın-yayın ve medya yapılanmasında faaliyette bulunduğu, darbe girişimi eylemlerinin etki ajanlığı görevini ifa ettiği belirtilmiştir.
69. İkinci tutuklama kararında dayanılan bu olgulardan başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarıyla ile telefon irtibatının bulunması ve protesto gösterilerine katılması dışındaki olguların ilk tutuklama kararına ilişkin suçlamanın da dayanakları arasında olduğu görülmektedir. Bunun haricinde cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda başvurucunun Kakao Talk isimli mesaj programı aracılığıyla FETÖ/PDY üyeleri arasında gerçekleşen katalog evlilik tabiri ile tanımlanan örgüt içi evlilik konusunda yazışmalar yaptığı, yazışma içeriklerinde örgüt jargonuna uygun olarak abiler ve ablalarla istişare edilmesi şeklinde tabirler kullanıldığı ileri sürülmüştür.
70. Başvurucunun silahlı terör örgütü üyeliği suçundan yargılaması devam ederken yeniden başlatılan bir soruşturma kapsamında bu kez anayasal düzeni ve hükûmeti cebren değiştirme ve yıkmaya teşebbüs suçlarından tutuklanması söz konusu olmuşsa da bu tutuklamaya konu soruşturma dosyasında ve iddianamede yer alan olguların ilk derece mahkemesince darbe teşebbüsüyle ilgili olduğu yönünde bir değerlendirme yapılmamıştır. Mahkemenin her iki tutuklama tedbirine konu dosyalardaki suçlamaya dayanak eylemleri bir bütün olarak silahlı terör örgütü üyeliği suçu yönünden değerlendirdiği görülmektedir (bkz. § 34). Bu durumda somut olayın koşullarında başvurucu hakkında uygulanan ikinci tutuklama tedbirine konu eylemlerin de terör örgütü üyeliği suçuna yönelik olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim her iki tutuklama kararında ve iddianamede dayanılan suçlamaya ilişkin temel olgular büyük oranda aynıdır.
71. İkinci tutuklama kararının dayanaklarından biri olan telefon görüşmelerinin somut olayın koşullarında kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkündür. Zira başvurucunun görüşme yaptığı kişilerin FETÖ/PDY'nin üst düzey yöneticileri olduğu ifade edilmiştir. Diğer taraftan cep telefonu üzerinde yapılan inceleme sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda yer verilen tespitlerin de FETÖ/PDY ile başvurucu arasında örgütsel bir ilişki bulunduğuna dair kuvvetli belirti olarak kabul edilmesinin temelsiz ve keyfî olduğu söylenemez.
72. Öte yandan başvurucu hakkında uygulanan ve kuvvetli suç şüphesinin bulunması şeklindeki ön koşulu yerine gelmiş olan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığının ve tutuklamanın ölçülülüğünün değerlendirilmesi gerekir.
73. Başvurucu hakkında devam olunan yargılamada 31/3/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir. Tahliye kararı veren mahkemenin başvurucunun kaçma şüphesinin veya delilleri etkileme riskinin devam ettiği yönünde bir kanaatinin olduğunu söylemek mümkün değildir. Nitekim Mahkeme tahliye ile birlikte yalnızca yurt dışı çıkış yasağı şeklindeki adli kontrol tedbirini yeterli görmüştür. Dahası tahliye kararı verilen duruşmada hazır bulunan Cumhuriyet savcısı da görüşünde "dosya kapsamında üzerlerine atılı suç bakımından haklarındaki delil durumu ve üzerlerine atılı delillerin büyük oranda toplanmış olması, içlerinden bazı sanıklar hakkındaki suç vasfının değişme ihtimalinin bulunması, tutukluluğun tedbir mahiyetinde bulunması ve gözaltında ve tutuklulukta geçirdikleri süreler dikkate alınarak" başvurucunun da aralarında olduğu bazı sanıkların tahliye edilmeleri gerektiğini ifade etmiştir. Başvurucu hakkında verilen tahliye kararına karşı Başsavcılık tarafından bir itirazda da bulunulmamıştır.
74. Buna karşın başvurucunun tahliyesine karar verildiği gün Başsavcılık tarafından başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında yukarıda da değinildiği üzere genel olarak aynı olgulardan hareketle yeniden tutuklama tedbiri uygulanmıştır. Başvurucu tahliye edildiği gün gözaltına alınmış ve sonrasında isnat edilen suçların "katalog suçlar arasında yer aldığı ve suçlara ilişkin yaptırımın alt sınırları dikkate alındığında adli kontrol hükümlerinin yetersiz kalacağı" gerekçesiyle tutuklanmıştır. Esasen ilk derece mahkemesinin karar ve değerlendirmelerinden de anlaşılacağı üzere ikinci tutuklama tedbirine konu suçlama ilk tutuklama tedbirine konu suç ile temelde aynı olgulara dayanmaktadır. Buna göre gerçekte her iki tutuklama tedbiri aynı suça ilişkindir.
75. Bu durumda -yargılandığı davada tahliye edilmiş olan- başvurucu bakımından temelde aynı suça ilişkin olgulardan hareketle başlatılan bir soruşturma kapsamında yeniden tutuklama tedbirinin uygulanmasını zorunlu kılan tutuklama nedenlerinin neler olduğunun ve neden tutuklama tedbirinin ölçülü görüldüğünün tutuklamaya ilişkin kararlarda yeterince ifade edildiğini veya somut olayın özelliklerinden anlaşıldığını söylemek mümkün değildir (benzer yöndeki karar için bkz. Abdullah Kılıç, B. No: 2016/25356, 8/1/2020, § 85).
76. Açıklanan gerekçelerle başvurucu hakkında uygulanan ikinci tutuklama tedbirinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna varılmıştır.
77. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.
c. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden
78. Anayasa'nın 15. maddesine göre savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâllerde temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının kısmen veya tamamen durdurulabilmesi ve bunlar için Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilmesi mümkündür. Ancak Anayasa'nın 15. maddesi, bu hususta kamu otoritelerine sınırsız bir yetki tanımamaktadır. Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen güvencelere aykırı tedbirlerin Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında sayılan hak ve özgürlüklere dokunmaması, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülüklere aykırı bulunmaması ve durumun gerektirdiği ölçüde olması gerekir. Anayasa Mahkemesince Anayasa'nın 15. maddesine göre yapılacak inceleme bu ölçütlerle sınırlı olacaktır. Mahkeme bu incelemenin usul ve esaslarını ortaya koymuştur (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 192-211, 344).
79. Kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı savaş, seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hâl gibi olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde Anayasa'nın 15. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında değildir. Dolayısıyla bu hak yönünden olağanüstü hâllerde Anayasa'daki güvencelere aykırı tedbirler alınması mümkündür (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 196, 345).
80. Ayrıca anılan hakkın milletlerarası hukuktan kaynaklanan yükümlülük olarak insan hakları alanında Türkiye'nin taraf olduğu uluslararası sözleşmelerden özellikle Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin 4. maddesinin (2) numaralı ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin (Sözleşme) 15. maddesinin (2) numaralı fıkralarında ve bu Sözleşme'ye ek protokollerde dokunulması yasaklanan çekirdek haklar arasında olmadığı gibi somut olayda başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yapılan söz konusu müdahalenin milletlerarası hukuktan kaynaklanan diğer herhangi bir yükümlülüğe (olağanüstü dönemlerde de korunmaya devam eden bir güvenceye) aykırı olduğu da saptanmamıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 199, 200, 346; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, § 86).
81. Bununla birlikte kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı devletin bireylerin özgürlüğüne keyfî olarak müdahale etmemesini güvence altına alan temel bir haktır (Erdem Gül ve Can Dündar [GK], B. No: 2015/18567, 25/2/2016, § 62). Kişilerin keyfî olarak hürriyetinden yoksun bırakılmaması, hukukun üstünlüğüyle bağlı olan bütün siyasal sistemlerin merkezinde yer alan en önemli güvenceler arasındadır. Bireylerin özgürlüklerine yönelik müdahalenin keyfî olmaması, olağanüstü yönetim usullerinin benimsendiği dönemlerde de uygulanması gereken temel bir güvencedir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 347).
82. Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca olağanüstü yönetim rejimlerinin uygulandığı dönemde temel hak ve özgürlüklere müdahale oluşturan tedbirin meşru olup olmadığı hususunda yapılacak son inceleme, bunun durumun gerektirdiği ölçüde olup olmadığının belirlenmesidir (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 202).
83. Başvurucu hakkında yargılandığı davada duruşmaya katılan Cumhuriyet savcısının da görüşü doğrultusunda tahliye kararı verilmesinden hemen sonra temelde aynı olgulardan hareketle başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında uygulana tutuklama tedbirinin olağanüstü hâl döneminin koşullarında durumun gerektirdiği bir tedbir olarak kabulü oldukça zordur. Bu bağlamda tutuklamaya karar veren Sulh Ceza Hâkimliği, başvurucu hakkında temelde aynı suçlamaya yönelik olarak görülmekte olan davada Ağır Ceza Mahkemesince verilen tahliye kararının gerekçesinde yer alan değerlendirmelerden neden ayrıldığını ya da olağanüstü hâl durumunun başvurucunun tutuklanmasını neden gerekli kıldığını açıklayan bir gerekçe sunmamıştır. Anayasa Mahkemesi de darbe teşebbüsünden yaklaşık dokuz ay sonra uygulanan bu ikinci tutuklama tedbirini, somut olayın yukarıda etraflıca açıklanan özellikleri dolayısıyla olağanüstü hâlin gerekli kıldığı bir önlem olarak değerlendirmemektedir (benzer yöndeki karar için bkz. Abdullah Kılıç, § 93).
84. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- başvurucunun her iki tutuklama kararı yönünden de Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamında kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR bu görüşe katılmamıştır.
B. Arama İşlemleri Nedeniyle Özel Hayata Saygı ile Konut Dokunulmazlığı Haklarının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
85. Başvurucu, suç şüphesi olmadan evinde arama işleminin gerçekleştirilmesi nedeniyle özel hayata saygı hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
86. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu şikâyetine ilişkin olarak 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği belirtilmiştir.
87. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır.
2. Değerlendirme
88. Anayasa Mahkemesi Hülya Kar ([GK], B. No: 2015/20360, 27/2/2019) kararında, koruma tedbirlerinin maddi hakları ihlal ettiği iddiaları yönünden bireysel başvuruda yapılması gereken denetimin sınırlarını çizmiştir. Koruma tedbirine karar veren makamların tedbir uygulanmasının gerekliliğine dair daha iyi değerlendirme yapabilecek konumda olmaları nedeniyle geniş takdir yetkisine sahip oldukları kabul edilmiştir. Bu doğrultuda ancak koruma tedbiri nedeniyle uğranılan zararın kaçınılmaz olandan ağır sonuçlara yol açtığının veya keyfî uygulandığının ilk bakışta anlaşılacak kadar açık olduğu hâllerde esas yönünden daha ileri bir değerlendirme yapılması gerektiği kabul edilmiştir (ilkeler için bkz. Hülya Kar, §§ 21-46).
89. Somut olayda başvurucu hakkında başlatılan bir soruşturma kapsamında başvurucunun üzerinde 18/7/2016 tarihinde, konutunda ve aracında ise 19/7/2016 tarihinde arama yapıldığı tespit edilmiştir. Başvurucu, bu tedbir nedeniyle özel hayata ve aile hayatına saygı ile konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğini iddia etmektedir. Söz konusu tedbirin, bir soruşturma kapsamında maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır.
90. Koruma tedbirine yönelik şikâyetlerde Anayasa Mahkemesi kararın verildiği dönemin şartlarını dikkate alır. Başvuruya konu koruma tedbiri maddi gerçeğin ortaya çıkmasını temin etmek amacıyla ve suç şüphesi bulunan hâllerde uygulanmıştır. Söz konusu tedbir öngörülebilir, kesin bir hukuki düzenlemeye dayanmaktadır ve başvurucuya itirazlarını sorumlu makamlar önünde etkin bir biçimde ortaya koyabilme olanağı tanınmıştır. Bundan başka tedbir süreklilik arz eder biçimde uygulanmamıştır.
91. Başvuru konusu koruma tedbirinin türü, süresi, uygulanma tarzı ve kişinin yaşamı üzerindeki etkileri birlikte değerlendirildiğinde başvurucunun uğradığı zararın kaçınılmaz olandan ağır olduğu veya koruma tedbirinin keyfî uygulandığı değerlendirilmemiş; başvurucu da bireysel başvuru formunda aksini kanıtlayacak bir açıklamada bulunmamıştır.
92. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının özel hayata saygı ve konut dokunulmazlığı haklarına yönelik bir ihlalin olmadığının açık olmasından dolayı incelenmeksizin açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
93. Başvurucu; ceza infaz kurumunda mektup hakkından mahrum bırakıldığını, kendisine gönderilen mektupları alamadığını, mektup gönderme hakkının da bulunmadığını ileri sürmüştür.
94. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu şikâyeti nedeniyle İnfaz Hâkimliğine başvurmadığı belirtilmiş; bu nedenle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği ifade edilmiştir.
95. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında bu kısma ilişkin bir açıklamada bulunmamıştır.
2. Değerlendirme
96. Başvurucunun anılan şikâyetiyle ilgili olarak 6/5/2001 tarihli ve 4675 sayılı İnfaz Hâkimliği Kanunu'nun 4. maddesinde bu tarz uygulamalara ilişkin şikâyetleri karara bağlama konusunda infaz hâkimliğinin görevli olduğu açıkça belirtilmiştir. Bireysel başvuru dosyaları incelendiğinde ise başvurucunun bu şikâyetine ilişkin olarak infaz hâkimliğine başvuruda bulunduğu hususunda herhangi bir bilgi ya da belgeye rastlanmamıştır. Bu nedenle başvurucunun hukuk sisteminde mevcut idari ve yargısal yolları tüketmeksizin bireysel başvuruda bulunduğu anlaşılmaktadır.
97. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
D. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
98. Başvurucu; ceza infaz kurumunda tutuklu bulunduğu sürede avukatıyla özel görüşme imkânı bulamadığını, görüşmelerini infaz koruma görevlisi nezaretinde ve kamera kaydına alınarak gerçekleştirebildiğini, avukatıyla bilgi ve belge alışverişinde bulunamadığını, bu suretle savunma hakkının kısıtlandığını, yargılamayı yapan mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığını belirterek adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
99. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu şikâyeti nedeniyle infaz hâkimliğine başvurmadığı belirtilmiş; bu nedenle başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunması gerektiği ifade edilmiştir. Bakanlık ayrıca olağanüstü hâl şartları dikkate alındığında başvurucunun avukatı ile görüşmesi esnasında başvurulan tedbirlerin keyfî ve temelsiz olmadığını belirtmiştir.
100. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında avukatıyla görüşememesine ilişkin şikâyetlerini kovuşturmanın başında verdiği ilk dilekçeyle ortaya koyduğunu ileri sürmüştür.
2. Değerlendirme
101. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, §§ 16, 17).
102. Somut olayda başvurucu, hakkında yargılama devam ederken Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesince inceleme yapıldığı tarih itibarıyla da başvurucu hakkındaki davanın istinaf incelemesi devam etmektedir. Başvurucunun hakkındaki soruşturma ve yargılama süreçlerinde yapılan uygulamalar nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddialarına ilişkin şikâyetlerini kanun yollarında ileri sürebilme ve ileri sürmüş ise şikâyetlerinin bu aşamalarda incelenme imkânı bulunmaktadır. Bu çerçevede başvurucu tarafından temyiz süreçlerinin sonuçlanması beklenmeden ileri sürülen adil yargılanma hakkının ihlal edildiği yönündeki şikâyetlerin bireysel başvuruya konu edildiği görülmüştür.
103. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
E. Kötü Muamele Yasağının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları
104. Başvurucu; geçmişte verem hastalığı geçirdiğini, hâlâ risk altında olduğunu, safra kesesi alındığı için özel diyetle beslenmesi ve düzenli spor yapması gerektiğini, mevcut ceza infaz kurumu koşullarının sağlık durumunu olumsuz etkilediğini, ceza infaz kurumunda başka hastalıklara yakalandığını, koğuşunun değiştirilmesi taleplerinin dikkate alınmadığını belirterek kötü muamele yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
105. Bakanlık görüşünde; başvurucunun 4675 sayılı Kanun'daki infaz hâkimliği yolunu tüketmediği belirtilerek başvurunun kabul edilemez bulunması gerektiği belirtilmiştir. Bakanlık esas yönünden yaptığı değerlendirmede ceza infaz kurumunda başvurucuya sağlanan imkânlar dikkate alındığında kötü muamele iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olduğunu belirtmiştir.
106. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başına kötü şeyler geleceğinden korktuğu için herhangi bir şikâyette bulunmadığını, bu konulara ilişkin bir milletvekili tarafından suç ihbarı niteliğinde bir soru önergesi verildiğini, bunun ihbar niteliğinde kabul edilip resen soruşturma başlatılması gerektiğini ifade etmiştir.
2. Değerlendirme
107. Bireysel başvuru yolunun ikincil niteliği gereği Anayasa Mahkemesine başvuruda bulunulabilmesi için öncelikle olağan kanun yollarının tüketilmesi zorunludur. Başvurucunun bireysel başvuru konusu şikâyetini öncelikle ve süresinde yetkili idari ve yargısal mercilere usulüne uygun olarak iletmesi, bu konuda sahip olduğu bilgi ve delilleri zamanında bu makamlara sunması, bu süreçte dava ve başvurusunu takip etmek için gerekli özeni göstermiş olması gerekir (İsmail Buğra İşlek, § 17).
108. Somut olayda 4675 sayılı Kanun'un 4. ve 5. maddeleri gereğince başvurucunun şikâyetlerini iletebileceği ve yapıldığını iddia ettiği kötü muameleye derhâl son verilmesini isteyebileceği idari ve yargısal mercilerin bulunduğu görülmektedir. İlgili hükümler kapsamında başvurucu, şikâyetlerini öncelikle yetkili bu idari ve yargısal mercilere iletip tutulma yeri ve koşulları sebebiyle kötü muameleye maruz bırakıldığını ileri sürebilecek ve bu koşulların en kısa zamanda uygun hâle getirilmesini ve/veya kötü muamele iddiasına konu işlemin infazının durdurulmasını ya da ertelenmesini isteyebilecek iken anılan yollara başvurmamıştır.
109. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının diğer kabul edilebilirlik koşulları yönünden incelenmeksizin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
F. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
110. 6216 sayılı Kanun'un 50. maddesinin (1) numaralı fıkrasının birinci cümlesi ile (2) numaralı fıkrası şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
111. Başvurucu, 1.000.000 TL manevi tazminat talebinde bulunmuştur.
112. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
113. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
114. Başvuruda, tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Başvurucu hakkındaki davada 18/8/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiş ve başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.
115. Öte yandan somut olayda ihlalin tespit edilmesinin başvurucunun uğradığı zararların giderilmesi bakımından yetersiz kalacağı açıktır. Başvurucunun kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına yönelik müdahale nedeniyle yalnızca ihlal tespitiyle giderilemeyecek olan manevi zararları karşılığında başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ödenmesine karar verilmesi gerekir.
116. Dosyadaki belgelerden tespit edilen 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ödenmesine karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
A. 1. Yakalama ve gözaltına alınma işleminin hukuka aykırı olduğuna ve gözaltı süresinin makul olmadığına ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanmasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
3. Tutuklamanın hukuki olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ilk tutuklama yönünden süre aşımı nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
4. Tutuklamanın hukuki olmamasından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın ikinci tutuklama yönünden KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA Kadir ÖZKAYA ve Selahaddin MENTEŞ'in karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
5. Arama işlemlerinden dolayı özel hayata saygı ile konut dokunulmazlığı haklarının ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
6. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
7. Adil yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
8. Kötü muamele yasağının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
B. Anayasa'nın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ikinci tutuklama yönünden İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR'ün karşıoyu ve OYÇOKLUĞUYLA,
C. Başvurucuya net 30.000 TL manevi tazminat ÖDENMESİNE, tazminata ilişkin diğer taleplerin REDDİNE,
D. 257,50 TL harç ve 3.000 TL vekâlet ücretinden oluşan 3.257,50 TL yargılama giderinin başvurucuya ÖDENMESİNE,
E. Ödemelerin, kararın tebliğini takiben başvurucunun Hazine ve Maliye Bakanlığına başvuru tarihinden itibaren dört ay içinde yapılmasına, ödemede gecikme olması hâlinde bu sürenin sona erdiği tarihten ödeme tarihine kadar geçen süre için yasal FAİZ UYGULANMASINA,
F. Kararın bir örneğinin bilgi için İstanbul 25. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/67) GÖNDERİLMESİNE,
G. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 27/2/2020 tarihinde karar verildi.



KARŞIOY GEREKÇESİ
Başvurucu FETÖ örgütü üyesi olduğu iddiasıyla 29.7.2016 tarihinde tutuklanmış, bu suçtan hakkında 16.1.2017 tarihinde iddianame düzenlenmiş, 31.3.2017 tarihinde adli kontrol şartıyla da tahliye edilmiş olmakla birlikte; aynı gün itibariyle bu kez Anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs suçundan gözaltına alınmış, bu suçtan 14.4.2017 tarihinde tutuklanmış, bu suçtan hakkında 5.6.2017 tarihinde iddianame düzenlenmiş, bu iki ayrı suçtan vaki yargılaması tek dosyada birleştirilmiş, 18.8.2017 tarihinde ikinci suç nedeniyle tahliye edilmiştir. Sürdürülen yargılamada; HTS analiz raporlarına göre sanığın örgüt liderine direk bağlı olan istişare heyetinin iki üyesi ile FETÖ örgütü üyesi olup yargılanmakta olan birçok kişiyle, keza Bylock kullanıcısı çok sayıda örgüt üyesi ile irtibat halinde oluşu, 18.1.2018 tarihli Bilirkişi raporuna göre başvurucunun cep telefonunda tamamı örgüt ritüelleri ve dili ile oluşturulan mesaj içerikleri ile örgüt liderine ait çok sayıda sohbet ve vaaz videolarının bulunuşu, keza örgütün kullandığı "Kakao Talk" adlı programı kullanması gibi olguların mevcut olduğu, neticede bu deliller dikkate alınarak örgüt üyeliği suçundan 6 yıl 3ay hapis cezası ile tecziye edildiği, bu karara karşı vaki istinaf isteminin reddedildiği, ancak yargılamanın temyiz aşamasında derdest olduğu, dolayısiyle ikinci tutuklama yönünden derece mahkemelerinin kararlarının temelsiz ve keyfi olduğunun söylenemeyeceği, gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu, Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılamadık.

Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR Üye
Selahaddin MENTEŞ




KARŞIOY
Anayasa’nın 148. maddesinin üçüncü fıkrası ile 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 45. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereği bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Temel hak ve özgürlüklere saygı, devletin tüm organlarının anayasal ödevi olup bu ödevin ihmal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan hak ihlallerinin düzeltilmesi idari ve yargısal makamların görevidir. Bu nedenle temel hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddialarının öncelikle derece mahkemeleri önünde ileri sürülmesi, bu makamlar tarafından değerlendirilmesi ve bir çözüme kavuşturulması esastır (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, § 16).
Tüketilmesi gereken başvuru yollarının ulaşılabilir olması yanında telafi kabiliyetini haiz olması ve tüketildiğinde başvurucunun şikâyetlerini gidermede makul başarı şansı tanıması gerekir. Bir başka söyleyişle, etkili olduğu kabul edilecek olan başvuru yolunun, Anayasa’da öngörülmüş güvencelere aykırılık nedeniyle hakkın ihlal edildiğini özü itibarıyla tespit etme ve yeterli giderim sağlama imkânı sunan bir yol olması gerekmektedir. Dolayısıyla mevzuatta bu yollara yer verilmesi tek başına yeterli olmayıp uygulamada da etkili olduğunun gösterilmesi ya da en azından etkili olmadığının kanıtlanmamış olması gerekir (Ramazan Aras, B. No: 2012/239, 2/7/2013, § 29). Bununla birlikte soyut olarak makul bir başarı sunma kapasitesi bulunan bir başvuru yolunun uygulamada başarıya ulaşmayacağına dair şüphe, o başvuru yolunun tüketilmemesini haklı kılmaz. Özellikle sonradan oluşturulan ve henüz uygulaması olmayan başvuru yollarının bu kapsamda değerlendirilmesi gerekir (Ramazan Korkmaz, B. No: 2016/36550, 19/7/2017, §33).
Öte yandan, başvurucuların belirli bir hukuk yolunun etkililiği konusunda sadece bir kuşku duyması, kendilerini söz konusu hukuk yolunu tüketme girişiminde bulunma yükümlülüğünden kurtarmaz. Başvuruculardan, yorum yetkilerini kullanarak mevcut hakları geliştirme fırsatı vermek için yargı organlarına başvurmaları beklenebilir. Ancak yerleşik mahkeme içtihatları ışığında, belirtilen hukuk yolunun gerçekte olumlu sonuçlanması konusunda makul bir ihtimalin bulunmadığı durumlarda ise başvurucunun söz konusu hukuk yolunu kullanmamış olması başvuru yollarının tüketilmediği sonucunu doğurmaz. Bununla birlikte bir hukuk yolunun başarısız olduğunu ortaya koyacak bir durum söz konusu değilse o hukuk yolunun etkili bir şekilde işlediğine ilişkin emsal davaların bulunmaması tek başına başvurucuyu bu hukuk yolunu tüketme yükümlülüğünden kurtarmaz. Zira başvurucunun bu hukuk yoluna başvurması halinde mahkemelerin içtihatlarını başvurucunun lehine olacak şekilde geliştirmeleri ihtimali her zaman vardır.
Somut olayda, 31.03.2017 tarihinde tahliye edilmesinin ardından aynı gün başlatılan yeni bir soruşturma kapsamında 14.04.2017 tarihinde yeniden tutuklanan ve 22.05.2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunan başvurucunun suç isnadına bağlı tutulma durumu, 18.08.2017 tarihinde serbest bırakılmasıyla (tahliye edilmesiyle) birlikte bu tarihten itibaren sona ermiş bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesince başvurunun incelendiği tarih itibarıyla başvurucunun suç isnadına bağlı olarak hürriyetinden yoksun bırakılması hali sona ermiş bulunduğundan, bireysel başvuru kapsamında tutukluluğun hukuki olmadığı yönünden yapılabilecek olan olası bir ihlal tespiti, başvurucu açısından ancak lehine bir miktar tazminata hükmedilmesi sonucunu doğurabilecektir. Bunun dışında muhtemel bir ihlal kararına bağlı olarak başvurucu açısından (örneğin tahliye edilmek gibi) bir sonuç ortaya çıkmayacaktır.
Hal böyle olunca, belirtilen duruma bağlı olarak, bireysel başvurunun ikincillik niteliği gereğince, olayda, aşama itibarıyla bireysel başvuru yolu dışında başvurucuya, tutmanın hukuki olmadığını tespit edecek ve giderim olarak da tazminat ödenmesini sağlayabilecek başka bir hak arama yolunun mevcut olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir.
Anayasa Mahkemesi'nce, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı olarak yapılan tüm başvurularda, tutuklama kararının hukuka aykırı olduğuna ilişkin iddia incelenirken ilk olarak şikâyet konusu tutuklamanın kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı, ikinci olarak kuvvetli suç şüphesinin mevcut olup olmadığı, üçüncü olarak tutuklamanın meşru bir amacının bulunup bulunmadığı (tutuklama nedenlerinin var olup olmadığı), son olarak da tutuklama tedbirinin ölçülü olup olmadığı incelenmektedir.
Anayasa Mahkemesince yapılan bu inceleme, 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu'nun 100 ve 101. maddelerde yer alan hükümlerle de uyumlu bir incelemedir. Zira 5271 sayılı Kanun’un 100. maddesinin(1) numaralı fıkrasına göre “Kuvvetli suç şüphesinin varlığını gösteren somut delillerin ve bir tutuklama nedeninin bulunması halinde, şüpheli veya sanık hakkında tutuklama kararı verilebilir. İşin önemi, verilmesi beklenen ceza veya güvenlik tedbiri ile ölçülü olmaması halinde, tutuklama kararı verilemez.” Yine aynı Kanunun 101. maddesinin ikinci fıkrasına göre de “Tutuklamaya, tutuklamanın devamına veya bu husustaki bir tahliye isteminin reddine ilişkin kararlarda; a) Kuvvetli suç şüphesini, b) Tutuklama nedenlerinin varlığını, c) Tutuklama tedbirinin ölçülü olduğunu gösteren deliller somut olgularla gerekçelendirilerek açıkça gösterilir.”
Öte yandan, 5271 sayılı Kanun’un 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasına (fıkranın a bendine) göre "Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında; kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen, ... kişiler, maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."
Görüldüğü üzere 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendinde de “tutuklama için kanunda belirtilen koşullara" atıf yapılmaktadır. Dolayısıyla Kanunda (kuvvetli suç şüphesi, tutuklama nedeni, ölçülülük gibi) öngörülen koşullara aykırı olarak tutuklandığını düşünen bir kişi için Kanun tazminat isteme ve alma imkânı öngörmektedir.
Anayasa Mahkemesi konuya ilişkin önceki kararlarında; bireysel başvurunun incelenme tarihi itibarıyla başvurucunun tutukluluk halinin sona ermiş olması ve tutuklama tedbirinin ilişkili olduğu kamu davasında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmiş olması şartlarının bir arada gerçekleşmiş olması hallerinde, başvurucunun tutuklamanın hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik olarak CMK 141/1-a hükmü kapsamında tazminat davası açabileceğini belirtmiş ve mezkûr iddiayı başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur. Bununla birlikte, başvurucu tahliye edilmiş olsa dahi hakkında açılan kamu davasının devam ediyor olması veya hakkında verilen beraat veya mahkûmiyet hükmünün kesinleşmemiş olması hallerinde ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvuruları CMK 141/1-a hükmü kapsamı dışında tutmuş ve işin esasını incelemiştir.
Anayasa Mahkemesi, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına ilişkin başvurularda yukarıda belirtildiği şekilde ortaya koyduğu yaklaşımını sonradan kısmen değiştirmiş bulunmaktadır. Mahkemenin güncel yaklaşımında, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasının CMK 141. madde kapsamında tazminata konu edilebileceğinin kabul edildiği tek durum, CMK 141/1-e hükmünde düzenlenen tazminat nedenine ilişkin durumdur.
Anayasa Mahkemesinin son dönemdeki birçok kararına göre; başvuruya konu edilen tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada başvurucu hakkında beraat kararı verilmiş veya başlatılan soruşturmada kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmiş ve bu kararlar bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla kesinleşmiş ise tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası, CMK 141/1 a ve e hükmünde düzenlenen tazminat yolunun tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez bulunmaktadır. Mahkeme, bu içtihadında CMK 141/1-e hükmünün yanı sıra CMK 141/1-a hükmünü de dikkate almakta ve söz konusu hükümlerde öngörülen tazminat yolunu tutuklamanın hukuki olmadığı iddiası yönünden etkili bir kanun yolu olarak nitelendirmektedir. Tutukluluğun hukuki olmadığı iddiasına dayalı tüm başvurularda, belirtilen durum dışındaki tüm hallerde ise işin esası incelenmektedir.
Öte yandan Anayasa Mahkemesi, CMK 141/1-a hükmünde düzenlenmiş olan, kanunlarda belirtilen koşullar dışında tutukluluğun devamına karar verilmesi halini de kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen kişilerin tazminat alabileceğini öngören CMK 141/1-d'de düzenlenen tazminat yoluyla beraber değerlendirmektedir. Bir başka söyleyişle Mahkeme, tutukluluğun kanuna aykırı bir şekilde gerekçesiz kararlarla uzatılarak makul sürenin veya kanuni sürenin aşıldığına ilişkin iddiaları, başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesine dayanarak reddetmekte ve CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ve (d) bentlerine birlikte dayanmaktadır.
Belirtilen durumla birlikte, Mahkemece, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlere dayalı başvurularda da CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yoluna başvurulması gerektiği söylenmektedir. Bir başka söyleyişle, gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde de davanın mahkûmiyetle sonuçlanıp sonuçlanmadığına, davanın devam ediyor olup olmadığına bakılmaksızın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilmektedir.
Anılan kararlarda bu kapsamdaki taleplerle ilgili olarak davanın esasının sonuçlanmasına gerek olmadığı yönündeki Yargıtay kararlarına atıf yapıldığı için gözaltının hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK’nın 141. maddesindeki yolun tartışmasız bir biçimde etkili bir hukuk yolu olduğu iddia edilebilir ise de; Yargıtay tarafından istikrarlı bir biçimde tersine oluşturulmuş bir uygulama tespit edilmediği sürece, tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına dayalı başvurularda başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilirken, bu konuda Yargıtay uygulamasının var olup olmadığına bakılmasına gerek olmadığından ve biraz önce değinilen kararlarda atıf yapılan Yargıtay kararları somut delil olmadan gerçekleştiği iddia edilen bir gözaltına alınmayla ilgili olmadığından anılan iddiaya itibar edilmesi mümkün değildir.
Hal böyle olunca, gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuka aykırı olduğu iddialarının her ikisini de içeren başvurularda, Anayasa Mahkemesince, gözaltı tedbirine dair iddia yönünden tazminat yoluna başvurulması gerektiğine karar verilirken, tahliye edilmiş bir başvurucunun tutuklama tedbirine ilişkin iddiasında tazminat yolunun gösterilmemesi çelişkili bir durum oluşturmaktadır.
Öte yandan, Anayasa Mahkemesi'nce, etkili bir başvuru yolunun bulunup bulunmadığının belirlenmesinde başvurulan uygulamaya atıf yapma yaklaşımından B.T. kararıyla vazgeçilmiştir. B.T. kararında, geri gönderme merkezlerindeki tutma koşullarının kötü muamele oluşturduğu iddiasına dayalı başvuru, başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, geri gönderme merkezlerindeki koşulların kötü muamele oluşturduğu iddiasını, uygulamada başarıyla sonuçlandığını gösteren herhangi bir örneğini tespit etmemiş olmasına rağmen, tam yargı davasına konu edilebileceğini belirterek incelememiştir.
İdari gözetim altında tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru yolunun bulunmadığı iddiasına dayalı başvuruda Mahkeme; AİHM'nin Türk hukukunda tutulma koşullarına karşı etkili bir başvuru olmadığına dair kararları bulunduğunu belirttikten sonra, yasal düzenlemeyle oluşturulan ve kanunun objektif anlamına bakıldığında var olduğu hususunda bir tereddüt uyandırmayan bir hukuksal yolun fiilen denenmemiş veya kullanılmamış olmasının söz konusu yolun etkili olmadığı veya bulunmadığı sonucuna ulaşılabilmesi bakımından yeterli olmayacağı tespitinde bulunmuş, bu tespit kapsamında da bu güne kadar böyle bir davanın açıldığını ve tazminata hükmedildiğini gösteren herhangi bir mahkeme kararının mevcut olmamasına dayanılarak tazminata ilişkin etkili bir başvuru yolunun bulunmadığının söylenmesinin hatalı olacağını ifade etmiştir.
Cafer Yıldız kararında da benzer bir değerlendirmeyle kabul edilemezlik kararı verilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Cafer Yıldız kararında, tutukluluk incelemeleri sonucunda verilen kararların tebliğ edilmemesi ya da tutukluluğa yapılan itirazın karara bağlanmaması nedeniyle tutuklama işlemine karşı başvuru imkanlarından yararlandırılmamaya ilişkin iddiaların CMK’nın 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (k) bendi kapsamında açılacak davada incelenebileceği gerekçesiyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Mahkeme, buradaki tazminat yolunun başarıyla uyguladığını gösteren emsal davalar bulunmamasına rağmen böyle bir hukuk yolunun kesinlikle başarısız olacağını iddia edebilmeyi ortaya koyacak bir durum da söz konusu olmadığı için bu türden şikâyetlere çözüm getirmeye elverişli nitelik taşıyan bu yola işlerlik kazandırmak ve yasal düzenlemenin kapsamını belirlemek amacıyla derece mahkemelerine başvurulmasında yarar bulunduğunu belirtmiştir.
Tahliye edilen ve hakkında açılan kamu davası devam eden kişinin CMK 141/1-a kapsamında açacağı tazminat davasında kuvvetli suç şüphesinin ve tutukluluğun diğer kanuni şartlarının bulunmadığına ilişkin yapılacak tespitin devam eden kamu davasını etkileyebilecek olması ve tazminat davasını yürüten mahkemenin bu tür değerlendirmelerden kaçınabileceği ihtimali yahut hakkında mahkûmiyet hükmü verilen ve bu hüküm kanun yolu incelemesi aşamasında olan veya kesinleşen kişilerin açacakları tazminat davasında mahkemenin, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olup olmadığı tespitini kanun yolu merciinin verdiği veya vereceği karara rağmen yapıp yapamayacağı hususları da kanun yolunun etkililiği açısından elbette ki büyük önem taşımaktadır. Bununla birlikte, bu bağlamda, kişinin tutuklanması ve tahliye edilmesi ile hakkında beraat veya mahkûmiyet hükmü verilmesi arasında belirleyici ölçüde bir bağlantı olmadığını söylemek yerinde olacaktır.
Belirtilen duruma göre, bir kişinin tutuklanması hukuka uygun olmakla birlikte bu kişi kamu davasından beraat edebilir ya da tutuklanması hukuka aykırılık arz ederken hakkında açılan davada mahkûmiyet sonucuna varılabilir. Bu nedenle CMK 141/1-a kapsamında açılacak bir davada tutukluluğun hukukiliğine ilişkin olarak kişi hakkındaki ceza davasından bağımsız bir inceleme yapılmasının mümkün olduğu sonucuna varılmalıdır. (Muzaffer Korkmaz, Koruma Tedbiri Nedeniyle Tazminat Davaları ve Anayasa Mahkemesine Bireysel Başvuru, Seçkin Yayıncılık, Ankara 2019, s. 93). Tutukluluğun hukukiliğinin incelenmesinde, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu davada mahkûmiyet veya beraat kararı verilmiş olmasının ya da davanın devam ediyor olmasının bir önemi olmamalıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesince de, mahkûmiyet kararı verilmesi veya davanın devam ediyor olması durumunda da tutuklamanın hukukiliği incelenmektedir. Eğer bir davanın devam ediyor olması veya davada mahkûmiyet kararı verilmesi tutuklamanın hukukiliğinin incelenmesine engel teşkil ediyor olsaydı, Anayasa Mahkemesinin de böyle bir inceleme yapamaması gerekirdi. Dolayısıyla bir davada beraat veya takipsizlik kararı verilmesi tutuklamayı kendiliğinden hukuka aykırı hale getirmeyeceği gibi mahkûmiyet kararı verilmesi de kendiliğinden tutuklamanın hukuka uygun olduğunu göstermez. Nitekim Anayasa Mahkemesi Mehmet Özdemir başvurusunda beraat kararı verilmiş olan başvurucunun tutuklanmasının hukuka uygun olduğuna karar vermiş iken, Ali Bulaç başvurusunda hakkında mahkûmiyet kararı verilen başvurucunun tutuklanmasının hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir.
Esasen CMK 141/1-a hükmünün de, tutuklamanın hukukiliği bağlamında bu hükme dayalı olarak dava açılmasını kişi hakkındaki yargısal sürecin bitmesine ve kesinleşmiş bir kararın varlığına bağlı tutmadığı anlaşılmaktadır.
Konuya ilişkin Yargıtay kararlarında da anılan hükümde düzenlenen tazminat nedeninin, yargısal sürecin kesinleşmesine bağlı olarak tazminata konu edilebilecek tazminat nedenleri arasında sayılmadığı görülmektedir. Söz konusu kararlara göre, kanuna uygun olarak yakalandıktan veya tutuklandıktan sonra haklarında kovuşturmaya yer olmadığına veya beraatlarına karar verilen, yine mahkûm olup da gözaltı ve tutuklulukta geçirdikleri süreleri, hükümlülük sürelerinden fazla olan veya işlediği suç için kanunda öngörülen cezanın sadece para cezası olması nedeniyle zorunlu olarak bu cezayla cezalandırılanlar hakkında, mutlaka davanın esasıyla ilgili olarak verilen kararın kesinleşmesini beklemek zorunluluğu bulunmaktadır.
Hal böyle olunca uygulamada, tutuklama tedbirinin hukuka aykırı olduğu iddiasına yönelik CMK 141/1-a hükmüne dayalı tazminat davasının, tutuklamanın ilişkili/ilgili olduğu ceza davası derdestken açılamayacağına ilişkin kesin bir kabulün bulunmadığı anlaşılmaktadır.
Bu bağlamda, yukarıda da belirtildiği üzere tazminat davasını inceleyecek olan derece mahkemesinin tutuklama şartlarını incelemekten imtina edebileceği şeklindeki bir görüşün kabulünün de mümkün olmadığını belirtmek gerekmektedir. Zira CMK 141/1-a hükmü karşısında tazminat mahkemesinin de (ağır ceza mahkemesinin de) tutuklama koşullarının var olup olmadığını inceleyebilmesi gerekmektedir. Anılan hükme göre tutuklamanın kanunda öngörülen şartlara uygun olup olmadığını tespit etmek tazminat mahkemesinin kanundan kaynaklanan görevi durumundadır. Nitekim kovuşturma aşamasında yargılamayı yürüten herhangi bir ağır ceza mahkemesinin verdiği tutuklama veya tahliye kararı, yapılan itiraz üzerine bir başka ağır ceza mahkemesi tarafından, tutuklama şartlarının var olup olmadığı incelenerek kaldırılabilmektedir. Bu konuda herhangi bir tartışma bulunmamaktadır. Böyle olunca da bir ağır ceza mahkemesinin veya sulh ceza hâkimliğinin verdiği tutuklama kararının hukuka aykırı olup olmadığının tazminat mahkemesince tespit edilmesinin önünde de herhangi bir engel bulunmadığı sonucuna varılmaktadır.
Suç isnadına bağlı olarak tutukluluk halini içerenler dışındaki tutuklamanın hukuki olmadığına ilişkin şikâyetlerde CMK 141/1-a’daki tazminat yolunun tüketilmesinin aranması, Anayasa Mahkemesinin tutukluluk statüsünün sona ermiş olması kaydıyla tutukluluğun makul süreyi aştığına yönelik iddiaların, CMK’nin 141. maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) ile (d) bentlerinde düzenlenen tazminat yoluna konu edilmesi gerektiğine ilişkin yaklaşımıyla da uyumluluk gösterir. Zira tahliye edilen ve hakkındaki kamu davası devam eden veya aleyhine verilen mahkumiyet hükmü kanun yolu aşamasında olan veya kesinleşen kişinin Anayasa Mahkemesi içtihadı doğrultusunda bireysel başvuru öncesi uzun tutukluluk iddiasına ilişkin açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesi, tutukluluğun devamına ilişkin kararların hukuka uygunluğunu inceleyecek, bu incelemeyi yaparken de kuvvetli suç şüphesinin var olup olmadığını ve diğer tutuklama nedenleriyle birlikte devam edip etmediğini gözetecektir (Muzaffer Korkmaz, a.g.e., s.94) Nitekim Anayasa Mahkemesi’nce de tutukluluğun makul süreyi aştığına ilişkin olup esastan incelenen başvurularda kuvvetli şüphenin var olup olmadığı, tutuklama nedenlerinin devam edip etmediği de incelenmektedir. Ayrıca, bu konuya ilişkin olup başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı verilen başvurularda da, tazminat davasına bakacak olan mahkemenin de kuvvetli suç şüphesinin ve tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını değerlendireceği varsayılmaktadır. Aksinin kabulü halinde bu tür başvurularda kişilerin tazminat davası yoluna yönlendirilmemesi gerekirdi. Sonuç olarak, eğer tazminat davasına bakacak mahkeme, uzun tutukluluk şikâyetlerinde kuvvetli şüphenin, tutuklama nedenlerinin var olup olmadığını inceleyebiliyorsa, tutuklamanın hukukiliği şikâyetlerinden kaynaklanan davalarda da tutuklamanın hukukiliğini inceleyebilmelidir.
Bu noktada Mustafa Avcı kararına da değinmek gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi, bu başvuruda başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetini, inceleme tarihi itibarıyla tahliye edilmiş olması nedeniyle CMK 141’de düzenlenen tazminat yolunun tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur. Başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkin olarak ise Anayasa Mahkemesi; başvurucunun uzun tutukluluk şikâyetiyle ilgili açacağı tazminat davasında ilk derece mahkemesinin hukuka aykırılığı tespit ve yeterli giderim sağlama hususlarında karar verirken tedbirin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkı dışında siyasi faaliyette bulunma hakkına müdahale teşkil edip etmediği de dâhil olmak üzere somut olayın tüm koşullarını dikkate almak durumunda olacağını belirtmiştir. Anayasa Mahkemesi, CMK’nin 141. maddesinde öngörülen tazminat yolunun; gözaltı, yakalama, tutuklama gibi tedbirlerinin kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının yanı sıra diğer temel haklara müdahale sonucunu doğurması hallerinde de etkili bir kanun yolu niteliğini haiz olduğunu ifade etmiş ve bu kabulü doğrultusunda siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası yönünden de başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermiştir. Bu olayda başvurucunun, tutuklanmasına neden olan fiillerin tamamının siyasi faaliyetleri ile ilgili olduğu ve bu sebeple siyasi faaliyette bulunma hakkının ihlal edildiği iddiası zımnen tutuklamanın hukuki olmadığı iddiasına benzemektedir. Bu kişinin CMK 141. maddedeki yola başvurması durumunda tazminat mahkemesi ifade özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğini tespit edebiliyorsa, diğer bir deyişle başvurucunun tutuklanmasına konu eylemlerin siyasi faaliyetler kapsamında olup olmadığını tespit edebiliyorsa, tutuklamanın hukuki olup olmadığını da elbette ki tespit edebilir. Zira deliller değerlendirmeden tutuklamanın ifade özgürlüğünü ihlal ettiğinin tespit edebilmesi mümkün değildir.
Yukarıda belirttiğimiz gibi Anayasa Mahkemesi beraat veya takipsizlik kararı verilmesi ve bu kararın kesinleşmesi halinde kişilerin 141. maddenin (e) veya a) bendi uyarınca tazminat alabilmelerinin mümkün olduğunu belirterek başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemezlik kararı vermektedir (Fatma Maden (B. No: 2016/28719, 17/7/2018, Ertuğrul Raşit Benal, B. No:2016/25245, 17/7/2018). Anayasa Mahkemesi bu kararlarında CMK’nın 141/1-a bendine de atıf yapmaktadır. Ancak CMK’nın 141. maddenin (1) numaralı fıkrasının (a) bendine başvurulması için, CMK’da, tutuklamayla ilgili/ilişkili davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı aranmamaktadır. Tutuklamaya konu davanın beraatla veya takipsizlik kararıyla sonuçlanması şartı 141/1-e bendi için geçerlidir. Kanaatimizce beraat veya takipsizlik halinde CMK 141/1-e bendindeki hükmün tutuklamanın hukukiliği açısından birincil nitelikte etkili bir yol olmadığını belirtmek gerekir. 141/1-e bendi uyarınca tazminat istenebilmesi için tutuklamanın hukuki olup olmamasının bir önemi bulunmamaktadır. Kişi beraat edince bu bent kapsamında tutuklamanın hukuki olup olmadığına ilişkin bir tespit yapılmadan otomatik olarak tazminat ödenmektedir. Oysa bir yolun etkili kabul edilmesi için o yolun hakkın ihlal edildiğini tespit edebilmesi ve ihlali giderebilmesi gerekir. AİHM de Mergen ve diğerleri kararında benzer gerekçelerle 141/1-e bendindeki yolun tüketilmesi gerektiği itirazını reddetmiştir. Dolayısıyla bu bağlamda 141/1- e bendinin değil, 141/1-a bendinin etkili bir yol olduğu söylenebilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de bu durumu göz önüne alarak bu kararlarında 141/1-a bendine de atıf yapma gereği duymuştur. 141/1-a bendi beraat veya takipsizliğe bağlı olmadığı için tahliye durumunda da bu yolun etkisiz olduğunu söylemek mümkün değildir.
Yukarıda açıklanan hususlar birlikte değerlendirildiğinde tutuklamanın hukuki olmadığı şikâyetlerine dayalı başvurularda, tutuklamanın ilgili/ilişkili olduğu davanın mahkûmiyetle sonuçlanmış olması veya kişinin tahliye edilmiş hallerinde de CMK’nın 141. maddesindeki tazminat yolunun tüketilmesi gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır.
Açıkladığımız gerekçelerle, başvurunun, 14.04.2017 tarihinde gerçekleşen tutuklamanın hukukiliğine ilişkin kısmının başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini düşündüğümüzden çoğunluğun işin esasının incelenmesi gerektiği yolunda oluşan görüşüne katılmadık.

Üye
Kadir ÖZKAYA

Üye
Selahaddin MENTEŞ