Delfı As / Estonya Davası (Başvuru No. 64569/09)
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
BÜYÜK DAİRE
DELFI AS / ESTONYA DAVASI
(Başvuru no. 64569/09)
KARAR
STRAZBURG
16 Haziran 2015
İşbu karar kesin olup, şekli düzeltmelere tabi olabilir.
İçindekiler Tablosu
USUL 4
OLAYLAR 6
I. DAVANIN KOŞULLARI 6
A. Davanın Arka Planı 6
B. İnternet Haber Portalında Yayınlanan Söz Konusu Makale ve Yorumlar 8
C. Başvuran Şirket Aleyhindeki Hukuk Yargılamaları 11
D. Müteakip Gelişmeler 20
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA 21
III. İLGİLİ ULUSLARARASI BELGELER 28
A. Avrupa Konseyi Belgeleri 28
B. Diğer Uluslararası Belgeler 34
IV. İLGİLİ AVRUPA BİRLİĞİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BELGELERİ 36
A. Avrupa Birliği Belgeleri ve İçtihatları 36
1. 2000/31/AT Sayılı Direktif 36
2. 98/48/AT Sayılı Direktif ile Değişikliğe Uğrayan 98/34/AT Sayılı Direktif 40
3. Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihatları 41
B. Karşılaştırmalı Hukuk Belgeleri 45
HUKUKİ DEĞERLENDİRME 46
I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA 46
A. Dairenin Kararı 46
B. Tarafların Büyük Daire’ye Sundukları Savunmaları 49
1. Başvuran şirket 49
2. Hükümet 55
C. Üçüncü Taraf Müdahillerinin İddiaları 60
1. Helsinki İnsan Hakları Vakfı 60
2. Article 19 61
3. Access 62
4. Media Legal Defence Initiative (Medya Hukuk Savunma Girişimi) 63
5. EDiMA, CCIA Avrupa ve EuroISPA 64
D. Mahkemenin değerlendirmesi 66
1. İlk görüşler ve Mahkeme değerlendirmesinin kapsamı 66
2. Müdahalenin varlığı 69
3. Yasaya uygunluk 70
4. Meşru amaç 74
5. Demokratik bir toplumda gereklilik 74
BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE 91
YARGIÇLAR RAIMONDI, KARAKAS, DE GAETANO VE KJØLBRO’NUN MÜŞTEREK MUTABIK GÖRÜŞÜ 92
YARGIÇ ZUPANČIČ’İN MUTABIK GÖRÜŞÜ 97
YARGIÇLAR SAJÓ VE TSOTSORIA’NIN MÜŞTEREK MUHALİF GÖRÜŞÜ 1
I.
Tamamlayıcı Sansür 1
Genel bağlam 3
Sonuçlar 5
II.
Delfi’nin aktif aracı olarak rolü 6
Yorumların niteliği 7
Müdahale ve aktif aracıların hakkı 9
Müdahalenin yasaya uygunluğu: öngörülebilirlik sorunu 9
Demokratik bir toplumda gereklilik 13
“İlgili ve yeterli gerekçeler” incelemesine geçiş 14
Yayıncıların genişletilmiş sorumluluğu: temel ekonomik menfaat 15
Sorumluluk derecesi 19
Dengeleme (yoksunluk) 21
EK
Delfi AS / Estonya davasında,
Başkan
Dean Spielmann,
Yargıçlar
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Mark Villiger,
Işıl Karakaş,
Ineta Ziemele,
Boštjan M. Zupančič,
András Sajó,
Ledi Bianku,
Nona Tsotsoria,
Vincent A. De Gaetano,
Angelika Nußberger,
Julia Laffranque,
Linos-Alexandre Sicilianos,
Helena Jäderblom,
Robert Spano,
Jon Fridrik Kjølbro
ve Büyük Daire Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Johan Callewaert’in katılımıyla oluşturulan ve Büyük Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (“Mahkeme”), 9 Temmuz 2014 ve 18 Mart 2015 tarihlerinde gerçekleştirilen kapalı müzakereler sonrasında, anılan son tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Davanın temelinde, Estonya’da kayıtlı halka açık limitet bir şirket olan Delfi AS (“başvuran şirket”) tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine uygun olarak, 4 Aralık 2009 tarihinde Estonya Cumhuriyeti aleyhine Mahkeme’ye yapılmış olan 64569/09 no.lu başvuru yer almaktadır.
2. Başvuran şirket, Tallinn’de görev yapmakta olan avukatlar V. OTSMANN ve K. TURK tarafından temsil edilmiştir. Estonya Hükümeti (“Hükümet”) ise, Estonya Adalet Bakanlığı’nda görevli M. KUURBERG tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran şirket, kendisine ait internet haber portalında üçüncü taraflarca yayınlanan yorumlardan sorumlu tutulmuş olması nedeniyle Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edildiğini ileri sürerek ifade özgürlüğünün ihlal edildiğini iddia etmiştir.
4. Başvuru, Mahkeme’nin Beşinci Bölümü’ne tevzi edilmiştir (AİHM İçtüzüğü’nün 52 § 1 maddesi). Mahkeme, Bölümlerinin oluşumunu 1 Şubat 2011 tarihinde değiştirmiş (AİHM İçtüzüğü’nün 25 § 1 maddesi) ve başvuru yeni oluşturulan Birinci Bölüm’e tahsis edilmiştir. 10 Ekim 2013 tarihinde, Birinci Bölüm’ün Başkan Isabelle Berro-Lefèvre, yargıçlar Elisabeth Steiner, Khanlar Hajiyev, Mirjana Lazarova Trajkovska, Julia Laffranque, Ksenija Turković, Dmitry Dedov ve Bölüm Yazı İşleri Müdür Yardımcısı André Wampach’ın katılımıyla oluşturulan bir Dairesi söz konusu başvuruya ilişkin bir karara hükmetmiştir. Daire, başvurunun kabul edilebilir olduğuna oybirliğiyle karar vermiş ve Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmemiş olduğu yönünde hüküm kurmuştur.
5. Başvuran şirket 8 Ocak 2014 tarihinde, Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca, davanın Büyük Daire’ye gönderilmesini talep etmiş ve bu talep Büyük Daire kurulu tarafından 17 Şubat 2014 tarihinde kabul edilmiştir.
6. Büyük Daire’nin oluşumu, Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5 maddesi ile İçtüzüğün 24. maddesinin hükümleri doğrultusunda belirlenmiştir.
7. Başvuran şirket ve Hükümet, davanın esasına ilişkin ek görüşlerini yazılı olarak (İçtüzüğün 59 § 1 maddesi) ibraz etmişlerdir.
8. Bunun yanı sıra, Büyük Daire Başkanı tarafından davaya üçüncü taraf olarak müdahil olmasına izin verilmiş olan aşağıdaki kuruluşların yazılı görüşleri alınmıştır (Sözleşme’nin 36 § 2 maddesi ve İçtüzüğün 44 § 2 maddesi): Helsinki İnsan Hakları Vakfı; Article 19; Access; yirmi sekiz ortaklık kuruluşu ile birlikte hareket eden Medya Hukuk Savunma Girişimi (MLDI); ve müşterek hareket eden Avrupa Dijital Medya Derneği (EDiMA), Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği (CCIA Avrupa) ve Avrupa İnternet Servis Sağlayıcıları Derneklerinden pan-Avrupa derneği (EuroISPA).
9. 9 Temmuz 2014 tarihinde, Strazburg’da bulunan İnsan Hakları Binasında kamuya açık bir duruşma gerçekleştirilmiştir (İçtüzüğün 59 § 3 maddesi).
Mahkeme önünde hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına;
Temsilci
M. KUURBERG
Hukuk Danışmanları
M. KAUR
K. MÄGİ
(b) Başvuran şirket adına;
Avukatlar
V. OTSMANN
K. TURK
Mahkeme; Otsmann, Turk ve Kuurberg’in beyanları ile birlikte, Yargıçlar Ziemele, Spano, Raimondi, Villiger ve Bianku’nun sorularına verdikleri yanıtları dinlemiştir.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
10. Başvuran şirket; Estonya’da kayıtlı, halka açık bir limitet şirkettir (aktsiaselts).
A. Davanın Arka Planı
11. Başvuran şirket, başvurunun yapıldığı tarihte günde 300’e yakın haber makalesi yayınlayan internet haber portalı Delfi’nin sahibidir. Delfi, Estonya’da internet üzerindeki en büyük haber portallarından biridir. Estonya’da Estonca ve Rusça dillerinde haberler yayınlamakta ve ayrıca Letonya ve Litvanya’da faaliyet göstermektedir.
12. Söz konusu zamanda, haber makalelerinin sonunda, “yorum ekle” ibaresi ile yorumlar, yorum sahibinin ismi ve e-posta adresi (isteğe bağlı) için ayrılmış alanlar bulunmaktaydı. Bu alanların altında “yorumu yayınla” ve “yorumları oku” ibareleri bulunan butonlar yer almaktaydı. Başka kişilerce eklenen yorumları okumaya ayrılan kısım, “yorumları oku” butonuna tıklamak suretiyle erişilebilen ayrı bir alandı. Yorumlar otomatik olarak yüklenmekte ve dolayısıyla, başvuran şirketin düzeltme veya denetiminden geçmemekteydi. Haber makaleleri günde yaklaşık 10.000 okuyucu yorumu almakta ve bu yorumların çoğunluğu rumuzlar altında gönderilmekteydi.
13. Bununla birlikte, uygulamada bir uyar-kaldır sistemi mevcuttu: bu sistem sayesinde herhangi bir okuyucu bir yorumu leim (Estonca dilinde internet üzerindeki hakaret içerikli, alaycı veya nefret uyandırıcı iletiler için kullanılan bir sözcük) olarak işaretleyebilmekte ve ilgili yorum hızlı bir şekilde sayfadan kaldırılmaktaydı. Dahası, bir kısım edebe aykırı sözcük köklerini içeren yorumların otomatik olarak silinmesine yönelik bir sistem bulunmaktaydı. Bunun yanı sıra, hakaret içerikli bir yorum mağduru doğrudan başvuran şirkete ihbarda bulunabilmekte ve bu durumda, bahse konu yorum derhal siteden kaldırılmaktaydı.
14. Başvuran şirket, kullanıcılara yorumların kendi görüşleri olmadığını ve yorumların içeriklerinin yorumları yazan kişilerin kendi sorumluluklarında olduğunu bildirmek üzere çaba göstermiştir. Delfi’nin internet sitesinde “Yorum Kuralları” yer almakta ve bahse konu kurallar aşağıdaki unsurları içermekteydi:
“Delfi ileti panosu, kullanıcılara yorum yayınlama imkânı sunan teknik bir araçtır. Delfi, yorumlar üzerinde düzeltme yapmamaktadır. Yorum yazan şahıs, yorumundan kendisi sorumludur. Estonya mahkemelerinde yorum sahiplerinin yazmış oldukları bir yorumun içeriği nedeniyle cezalandırıldığı davalar olduğunun belirtilmesi önem arz etmektedir...
Delfi, kullanım kurallarıyla bağdaşmayan içeriğe sahip yorumları yasaklar.
Yasaklanan yorumlar:
– tehdit içeren,
– hakaret içeren,
– düşmanlığa ve şiddete teşvik eden,
– yasadışı faaliyetlere teşvik eden, ...
– konu dışı bağlantılar, istenmeyen e-postalar ya da reklamlar içeren,
– asılsız ve/veya konu dışı olan,
– edebe aykırı ifadeler ve kaba sözler içeren... yorumlardır.
Delfi, bu tür yorumları kaldırma ve yazarlarının yorum yazmaya erişimlerini kısıtlama hakkına sahiptir...”
“Yorum Kuralları” içerisinde ayrıca, uyar-kaldır sisteminin işleyiş biçimi de açıklanmaktaydı.
15. Hükümet, Delfi’nin hakaret içerikli ve aşağılayıcı yorumlar yayınlama konusunda Estonya’da kötü bir geçmişinin olduğunu savunmuştur. Nitekim, haftalık gazete Eesti Ekspress 22 Eylül 2005 tarihinde yayın kurulundan Adalet Bakanı’na, Cumhuriyet Başsavcısı’na ve Yüksek Yargı Denetçisi’ne içerisinde Estonya’da halka açık internet sitelerinde insanlarla mütemadiyen alay edildiği hususunun kaygıyla ifade edildiği açık bir mektup göndermiştir. Delfi acımasız ve küstah bir alay kaynağı olarak anılmıştır. Söz konusu açık mektubun gönderildiği makam ve kişiler, Eesti Ekspress’in 29 Eylül 2005 tarihli baskısında bahse konu mektuba cevap vermişlerdir. Adalet Bakanı, hakarete uğrayan kişilerin onur ve itibarlarını mahkemede Delfi aleyhine dava açıp tazminat talep etme suretiyle savunma haklarının bulunduğu konusuna vurgu yapmıştır. Cumhuriyet Başsavcısı ise tehditleri, toplumsal nefrete teşviki ve çocukların cinsel istismarını ceza hukuku uyarınca ceza gerektiren suç sayan hukuki dayanaklara atıfta bulunmuş ve hakaret ve aşağılamalara ilişkin sorumluluk hususunun hukuk muhakemeleri usulü kapsamında ele alındığını kaydetmiştir. Yüksek Yargı Denetçisi, Borçlar Kanunu’nun (Võlaõigusseadus) 1043 ile 1046. maddeleri de dâhil olmak üzere, herkesin onur ve şerefinin korunmasının yanı sıra ifade özgürlüğünün temin edilmesi için tasarlanan yasal hükümlere atıfta bulunmuştur.
B. İnternet Haber Portalında Yayınlanan Söz Konusu Makale ve Yorumlar
16. Başvuran şirket, 24 Ocak 2006 tarihinde Delfi haber portalında “SLK, Planlanan Buz Yolunu Yok Etti” başlığı altında bir makale yayınlamıştır. Buz yolları, kış mevsiminde donan deniz üzerinde Estonya ana karası ile bir kısım adalar arasında açık olan devlet yollarıdır. “SLK” kısaltmasının açılımı, AS Saaremaa Laevakompanii’dir (halka açık limitet bir şirket olan Saaremaa Taşımacılık Şirketi). SLK, ana kara ile belirli bazı adalar arasında halka açık feribot taşımacılığı hizmeti sağlamaktadır. L., söz konusu zamanda SLK teftiş kurulu üyesi ve şirketin tek ya da hakim hissedarıydı.
17. Portalda yayınlanan bahse konu bu makale, 24 ve 25 Ocak 2006 tarihlerinde 185 yorum almıştır. Bu yorumlardan yaklaşık yirmi tanesi L. aleyhine yöneltilen kişiye yönelik tehditler ve onur kırıcı bir dil içermekteydi.
18. L.’nin avukatları 9 Mart 2006 tarihinde, başvuran şirketten onur kırıcı yorumları kaldırmasını istemiş ve uğramış olduğu manevi zararı tazmin için 500.000 Estonya kronu (EEK) (yaklaşık olarak 32.000 avro (EUR)) talep etmiştir. Söz konusu bu talep, aşağıdaki yirmi yorumla ilgili olarak yapılmıştır:
“1. [V]äinameri’de akıntılar var.
(2) açık deniz bahsettiğin yerlere daha yakın ve buz da daha ince.
Öneri– 1905 yılındaki gibi yapalım, sopalarla [K]uressaare’ye gidelim ve [L.] ile [Le.]’yi çuvala koyalım
2. lanet olası aptallar...
o tekel ve Devlet sübvansiyonları sayesinde her şekilde para içinde yüzüyorlar ve şimdi arabalar birkaç gün için onların ceplerine hiçbir şey doldurmadan adalara gidebilecek diye korkmaya başladılar. Kendi geminde yanasın, hasta Yahudi!
3. iyi ki [La.’nın] girişimi hararetli internet yorumcularının hatlarını çökertmedi. Devam millet, [L.] fırına!
4. [küçük L.] git de kendini boğ sen
5. aha.(.. )[ben] bunun kazara olduğuna neredeyse hiç inanamıyorum... lanet olası puştlar
6. alçak herif!!! [Rusça dilinde]
7. Ne mızmızlanıyorsunuz, bu piçi bir an evvel öldürün [.] Gelecekte diğerleri... neyi tehlikeye attıklarını bilirler, hatta ellerinde yalnızca önemsiz bir hayat olur.
8. ... sonuna kadar haklı. Linç edilmeli, diğerlerini [adalıları] ve adam müsveddelerini uyarmalı. O zaman bir daha hiç böyle bir şey yapılmaz! Her halükarda, [L.] bunu fazlasıyla hak ediyor, değil mi?
9. “iyi adam uzun yaşar, boktan adam ya bir ya iki gün”
10. Bir buz yolu olsaydı, dolu bir araba için [insan] kolaylıkla 500 tasarruf edebilirdi, lanet olası [L.] bu sisteme para ödüyor, madem feribotların o kadar iyi buz kırıcı, öyleyse seferlerin neden 3 [saat] sürüyor, git de Pärnu limanında buz kır... ya da, yemişim parasını, ben her hâlükârda [boğazı] geçeceğim ve eğer boğulursam, bu senin suçun.
11. ve kimse bu pisliklere karşı koyamıyor mu?
12. Saaremaa ve Hiiumaa adaları sakinleri, bu salağa 1:0 yapın.
13. [L.]’nin Saaremaa’da benzetilip benzetilmeyeceğini merak ediyorum. Kendi halkıyla bu kadar uğraşan bir adam.
14. İnsanlar birkaç gün internette çene çalacak, ama dolandırıcılar (ve de arkası sağlam olanlar ve bizi temsil etmeleri için bizzat seçtiklerimiz) parayı cebe indirecek ve bu hararetli konuşmalara dikkat etmeyecekler – kimsenin bunu salladığı yok.
Bir zamanlar [M.] ve diğer büyük dolandırıcılar da patronluk taslardı ama açgözlülükleri geri tepti (Huzur İçinde Yatsınlar). Bu dolandırıcılarınki de er ya da geç geri tepecek. Ne ekerlerse onu biçerler, ama yine de (Devlet onların karşısında güçsüz olduğundan – zira gerçekte Devleti yönetenler onlar, linçle) baskı altında tutulmamalılar; çünkü onlar yalnızca bugün için yaşarlar. Yarın, sonrası tufan.
15. bu [V.]’ye bir gün kolayından patlatacağım ben.
Kahretsin, ateş olmayan yerden duman çıkmaz. Saaremaa kargaları– bir domuzun boğazlanacağı düşüncesiyle- oradalar. asla
16. piçler!!!! Ofelia’nın da buz dersi var, dolayısıyla bu, neden Ola’nın gerekli olduğuna hiçbir şekilde mazeret olamaz!!!
17. Pislikler tarafından yönetilen [ve] pislikler tarafından finanse edilen Estonya Devleti, elbette pisliklerin toplum karşıtı eylemlerini önlemez veya cezalandırmaz. Ama eee, her [L.]’nin kendi St. Michael günü vardır ve bu hiçbir şekilde koçun St. Michael gününe benzemez. Aslında [L.] için üzülüyorum – nihayetinde bir insan...:D :D :D
18. ... bu eylemlerden sonra, olur da [L.’nin] birden hastalık iznine ayrılması gerekirse ve bu da bir sonraki buz yolunun yok edilişine denk gelirse... [o zaman] üçüncü bir kez domuz gibi davranmaya cesaret eder mi? :)
19. kahrolası piç, o [L.] çok geçmeden eve benim bebeğimle gidebilirdi... ne olursa olsun şirketi normal bir feribot hizmeti garanti edemiyor ve fiyatlar öyle ki... gerçekten tiksindirici (...) bu kimlerin ceplerini ve ağzını parayla doldurdu da, her sene domuz gibi davranıyor sorusu geliyor akla
20. pislikten ekmek çıkmaz, gazete ve internet her şeye direnir, hakikaten yalnızca kendimiz eğlenmek için (Devlet ve [L.] insanların düşüncesini gerçekten umursamıyor) ... yalnızca eğlenmek amaçlı, para hırsı olmadan – [L.’nin] kulağına işer ve de kafasına sıçarım. :)”
19. Aynı gün içerisinde, bu da yorumların yayınlanmasından yaklaşık altı hafta sonrasının tarihine denk gelmektedir, onur kırıcı yorumlar başvuran şirket tarafından kaldırılmıştır.
20. Başvuran şirket 23 Mart 2006 tarihinde L.’nin avukatlarından gelen talebe cevap vermiştir. Başvuran şirket, L.’ye söz konusu yorumların uyar-kaldır yükümlülüğü gereğince kaldırıldığını bildirmiş ve L.’nin tazminat talebini reddetmiştir.
C. Başvuran Şirket Aleyhindeki Hukuk Yargılamaları
21. L., 13 Nisan 2006 tarihinde Harju İl Mahkemesinde başvuran şirket aleyhinde bir hukuk davası açmıştır .
22. Başvuran şirketin temsilcileri, 28 Mayıs 2007 tarihli duruşmada, “Bronz Gece” (2007 yılının Nisan ayında Bronz Asker anıtının taşınmasıyla bağlantılı halk ayaklanmaları) gibi olaylarda, Delfi’nin portaldan günde 5.000-10.000 yorum kaldırdığını ve bunu da kendi inisiyatifinde gerçekleştirdiğini savunmuşlardır.
23. 25 Haziran 2007 tarihli bir mahkeme kararıyla L.’nin talebi reddedilmiştir. İl Mahkemesi, Elektronik Ticaret Direktifi’ne (Elektronik Ticaret Başta Olmak Üzere İç Pazar’da Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Belirli Yönleri Hakkında 8 Haziran 2000 tarihli ve 2000/31/AT sayılı, Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi) dayalı Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu (Infoühiskonna teenuse seadus) uyarınca başvuranın sorumluluğunun ortadan kalktığına hükmetmiştir. Yerel mahkeme, başvuran şirketin haber portalındaki yorum alanının, portalın habercilik kısmından ayrı tutulması gerektiğini değerlendirmiştir. Bunlardan ilki olan yorum alanının başvuran şirket tarafından idaresi, temelde mekanik ve pasif bir nitelikteydi. Başvuran şirketin yorumların yayınlayıcısı olarak düşünülmesinin mümkün olmadığı gibi, bu yorumların denetlemesini yapmak gibi herhangi bir yükümlülüğü de bulunmamaktaydı.
24. Tallinn İstinaf Mahkemesi 22 Ekim 2007 tarihinde, L. tarafından yapılan bir temyiz başvurusunu kabul etmiştir. Tallinn İstinaf Mahkemesi, Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu uyarınca, İl Mahkemesinin başvuran şirketin sorumluluğunun kalkmış olduğuna hükmetmede hatalı olduğunu değerlendirmiştir. İl Mahkemesinin hükmettiği karar bozulmuş ve dava, yeniden ele alınmak üzere ilk derece mahkemesine geri gönderilmiştir.
25. Yüksek Mahkeme 21 Ocak 2008 tarihinde, başvuran şirketin temyiz talebini incelemeyi reddetmiştir.
26. Harju İl Mahkemesi 27 Haziran 2008 tarihinde davayı yeniden inceleyerek, L. lehine karar vermiştir. Harju İl Mahkemesi, Tallinn İstinaf Mahkemesi’nin talimatlarına uygun olarak, Borçlar Kanunu’na istinaden Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nun mevcut dava açısından uygulanamaz olduğuna hükmetmiştir. İl Mahkemesi başvuran şirketin, internet sitesi üzerinde, yorumların düzeltilmediğine, kullanım kurallarına aykırı yorumlar eklemenin yasak olduğuna ve başvuran şirketin bu tür yorumları kaldırma hakkının saklı olduğuna dair bir not koymuş olduğunu gözlemlemiştir. Kullanıcıların her tür uygunsuz yorum hakkında başvuran şirkete bildirimde bulunabildiği bir sistem kurulmuştur. Ancak, İl Mahkemesi bu uygulamanın yetersiz olduğuna ve başkalarının kişilik haklarına yönelik yeterli koruma sağlamadığına kanaat getirmiştir. İl Mahkemesi yorumları yayınlayanın başvuran şirketin kendisi olduğunun değerlendirilmesi gerektiğine ve şirketin yalnızca yorumların içeriğinden sorumlu olmadığına dair bir feragatname yayınlayarak bu sorumluluğu üzerinden atamayacağına karar vermiştir.
27. İl Mahkemesi, Delfi haber portalında yayınlanan haber makalesinin orantılı bir makale olduğuna kanaat getirmiştir. Buna karşın, çok sayıda yorumun şekil bakımından kaba olduğunu; aşağılayıcı ve hakaret içerikli olduğunu ve L.’nin onurunu, haysiyetini ve itibarını zedelediğini kaydetmiştir. Yorumlar, haklı eleştiri sınırlarını aşmış ve adi hakaret derecesine varmıştır. Mahkeme, ifade özgürlüğünün mevzu bahis yorumları kapsayacak kadar geniş olmadığı ve L.’nin kişilik haklarının ihlal edildiği sonucuna varmıştır. L.’ye manevi tazminat olarak 5.000 EEk (320 EUR) ödenmesine hükmedilmiştir.
28. Tallinn İstinaf Mahkemesi İl Mahkemesinin kararını 16 Aralık 2008 tarihinde onamıştır. Başvuran şirketin, haber portalına eklenen yorumlar üzerinde ön denetim gerçekleştirmeye mecbur olmadığını vurgulamıştır. Bununla birlikte, ön denetim gerçekleştirmemeyi tercih ettiği için, hukuka aykırı yorumların portaldan hızla kaldırılmasını sağlayacak etkili başka bir sistem oluşturması gerektiğini kaydetmiştir. İstinaf Mahkemesi, başvuran şirket tarafından alınan tedbirlerin yetersiz olduğuna ve yorumları denetleme külfetinin olası mağdurlar üzerine yüklenmesinin iyi niyet ilkesine aykırı olduğuna kanaat getirmiştir.
29. İstinaf Mahkemesi başvuran şirketin Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’na istinaden sorumluluğunun ortadan kalkmış olduğu yönündeki iddiasını reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi, başvuran şirketin söz konusu yorumlar konusunda teknik bir aracı konumunda olmadığını ve faaliyetlerinin yalnızca teknik, otomatik ve pasif nitelikte olmadığını, bunun yerine kullanıcıları yorum eklemeye davet ettiğini kaydetmiştir. Dolayısıyla, başvuran şirket teknik hizmetlerden ziyade bir içerik hizmetleri sağlayıcısıydı.
30. Yüksek Mahkeme başvuran şirketin temyiz başvurusunu 10 Haziran 2009 tarihinde reddetmiştir. İstinaf Mahkemesinin kararını esas yönünden onamış; ancak, gerekçesini kısmen değiştirmiştir.
31. Yüksek Mahkeme’nin kurduğu hüküm aşağıdaki gibidir:
“10. Daire, temyiz başvurusunda belirtilen iddiaların İstinaf Mahkemesinin kararının bozulması için bir dayanak teşkil etmediği kanaatindedir. İstinaf Mahkemesinin kararında varılan sonuç doğrudur; ancak, söz konusu kararın hukuki gerekçelendirmesinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 692 § 2 maddesi temelinde değiştirilmesi ve tamamlanması gerekmektedir.
11. Taraflar arasında aşağıdaki hususlara ilişkin herhangi bir ihtilaf bulunmamaktadır:
• davalının internet portalı ‘Delfi’ ‘SLK, Planlanan Buz Yolunu Yok Etti’ başlıklı bir haber makalesi yayınlamıştır;
• davalı, internet portalı ziyaretçilerine haber makalelerine ilişkin yorum yazma imkânı sağlamıştır;
• yukarıda bahsi geçen haber makalesine ilişkin yayınlanmış [avaldatud] yorumlardan 20 tanesinin içeriği davacı [L.]’ye yönelik itibar zedeleyici niteliktedir;
• davalı, davacının 9 Mart 2006 tarihli mektubu sonrasında, itibar zedeleyici nitelikteki yorumları kaldırmıştır.
12. Taraflar arasındaki hukuki ihtilaf, davalının bir müteşebbis olarak Borçlar Kanunu’nun anlamı dâhilinde yayıncı sayılıp sayılmadığı, yayınlanmış olan yorumların (yorumların içeriğinin) hukuka aykırı olup olmadığı ve davalının hukuka aykırı içerikli yorumların yayınlanmasından sorumlu olup olmadığı hususları ile ilgilidir.
13. Daire, İstinaf Mahkemesinin vardığı, davalının BTHK’nın [Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu] 10. maddesinde belirtildiği şekilde sorumluluğu ortadan kaldıran koşullar kapsamına girmediği yönündeki sonuca katılmaktadır.
Teknik Düzenlemeler ve Standartlar Kanunu’nun 2 § 6 maddesine göre, bir bilgi toplumu hizmeti BTHK’nın 2 § 1 maddesinde belirtilen bir hizmettir. BTHK’nın söz konusu hükmüne göre, ‘bilgi toplumu hizmetleri’ bir hizmet alıcısının doğrudan talebi üzerine, taraflar eş zamanlı olarak aynı yerde bulunmaksızın, ekonomik ya da mesleki faaliyetler biçiminde sağlanan hizmetlerdir ve bu tür hizmetler sayısal işleme ve veri saklama amacıyla verilerin elektronik yöntemlerle işlenmesi, saklanması ya da iletilmesi işlemlerini kapsamaktadır. Dolayısıyla, bilgi toplumu hizmetlerinin sağlanmasına ilişkin önemli koşullar: bu hizmetlerin taraflar fiziksel olarak söz konusu yerde bulunmaksızın sağlanması, verilerin elektronik yöntemlerle iletilmesi ve hizmetin hizmet kullanıcısı tarafından yapılan bir talep temelinde bir ücret karşılığında sağlanmasıdır.
BTHK’nın 8 ila 11. maddeleri arasında, farklı bilgi toplumu hizmetleri sunucularının sorumlulukları hususu düzenlenmektedir. BTHK’nın 10. maddesi, bir hizmetin bir hizmet alıcısı tarafından sağlanan bilginin saklanması işlemi biçiminde yerine getirilmesi halinde, hizmet sağlayıcısının bir hizmet alıcısının talebi üzerine saklanmış olan bilgiden şu koşullarda sorumlu olmadığını belirtir: (1) hizmet sağlayıcısının bilgilerin içeriklerine ilişkin gerçek bir malumatının olmaması ve tazminat talepleriyle ilgili olarak ise, herhangi bir yasadışı faaliyet ya da bilginin söz konusu olduğuna işaret eden herhangi bir olgu ya da durumdan haberinin olmaması halinde ve (2) hizmet sağlayıcısının, yukarıda bahsi geçen olgulara ilişkin malumat sahibi olması ya da haberinin olması üzerine, ilgili bilgilerin kaldırılması ya da bu bilgilere erişimin engellenmesi için hızlı bir şekilde hareket etmesi halinde. Dolayısıyla, söz konusu hüküm, sunulan hizmetin [hizmet sağlayıcısının] sunucusunda veri saklanması ve kullanıcılara bu verilere erişme imkânı sağlama işlemlerinden oluşması durumunda uygulanmaktadır. BTHK’nın 10. maddesinde belirtilen koşullara tabi olan bu tür bir hizmet sağlayıcısı, kendisi tarafından saklanan bilgilerin içeriğine ilişkin sorumluluktan muaf tutulmaktadır, zira hizmet sağlayıcısı bahse konu hükmün anlamı dâhilinde yalnızca bir aracı rolünü yerine getirmekte ve bilgi iletimini başlatmamakta veya bilgi üzerinde değişiklik yapmamaktadır.
Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nun, Elektronik Ticaret Başta Olmak Üzere İç Pazar’da Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Belirli Yönleri Hakkında 2000/31/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi’ne (Elektronik Ticaret Direktifi) dayalı olması sebebiyle, bahse konu Kanun’un hükümleri yorumlanırken yukarıda adı geçen Direktif’in ilke ve hedeflerinin de dikkate alınması gerekmektedir. Direktif’in BTHK’nın 8 ila 11. maddelerine temel teşkil eden 12 ila 15. maddeleri, Direktif’in önsöz kısmındaki 42. paragraf ile birbirini tamamlamaktadır. Bu paragrafa göre, 12 ila 15. maddelerde öngörülen sorumluluklardan muaf tutulma konusu, sadece bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının faaliyetlerinin işletimle ve üçüncü tarafların iletimlerinin daha etkili olması amacıyla bilgi sağladığı ve bunların iletildiği veya saklandığı iletişim şebekelerine erişim konularındaki teknik süreçlerle sınırlı olduğu örnekleri kapsamaktadır; bu faaliyet yalnızca teknik, otomatik ve pasif niteliktedir ve bu da, bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının hem iletilen ya da saklanan bilgiye ilişkin malumatının hem de bu bilgi üzerinde herhangi bir denetiminin olmadığı anlamına gelmektedir. Bu nedenle, saklanan bilgilerin içeriği üzerinde denetime sahip, ‘içerik hizmetleri’ olarak adlandırılan hizmetlerin sağlayıcıları Direktif’in 12 ila 15. maddelerinde belirtilen muafiyetlere istinat edemezler.
Daire, İstinaf Mahkemesi’nin davalının yorumların yayınlanmasındaki faaliyetlerinin sadece teknik, otomatik ve pasif nitelikte olmadığı yönündeki görüşünü paylaşmaktadır. Davalının hedefi yalnızca aracılık hizmeti sağlamak değildir. Davalı, ziyaretçileri haberleri kendi kanı [hinnangud] ve görüşleri (yorumları) ile tamamlamaları için web sitesine davet ederek, yorum alanını kendi haber portalı içerisine dâhil etmiştir. Yorum alanında, davalı, portalda yayınlanan haberlere yorum yapılması için aktif bir şekilde davette bulunmaktadır. Davalının haber portalına yapılan ziyaret sayısı, yapılmış olan yorumların sayısına bağlı olup; portalda yayınlanan reklamlardan elde edilen gelir de dolayısıyla [ziyaret sayısına] bağlıdır. Dolayısıyla, davalının yorum yapılmasından sağladığı ekonomik bir menfaati vardır. Yorumları davalının kendisinin yazmamış olması, şirketin yorum alanı üzerinde hiçbir denetimi olmadığı anlamına gelmemektedir. Davalı, yorum yapılmasına ilişkin kurallar getirmekte ve kuralların ihlal edilmesi halinde bu kurallarda değişiklikler (bir yorumun kaldırılması) yapmaktadır. Bunun aksine, davalının hizmetinden faydalanan bir kimse, eklemiş olduğu bir yorum üzerinde bir değişiklik yapamamakta ya da yorumunu silememektedir. Kullanıcılar yalnızca, uygunsuz olan yorumları bildirebilmektedir. Bu nedenle, davalı, eklenen yorumların hangilerinin yayınlanıp hangilerinin yayınlanmayacağını belirleyebilmektedir. Davalının bu imkânını hiç kullanmaması, yorumların yayınlanması üzerinde denetiminin olmadığı anlamına gelmemektedir. Daire, İstinaf Mahkemesi’nin, yorum alanında saklanan bilgileri yönetmekte olan davalının, bir içerik hizmeti sunduğu ve bu sebeple de, sorumluluğu ortadan kaldıran koşulların, BTHK’nın 10. maddesinde belirtildiği üzere, mevcut dava için geçerli olmadığı yönündeki görüşünü paylaşmaktadır.
14. Davalının, 24 Ocak 2006 tarihinde ‘Delfi’ internet portalında yayınlanan ‘SLK, Planlanan Buz Yolunu Yok Etti’ başlıklı bir haber makalesinin yayınlayıcısı olduğu konusuna ilişkin herhangi bir hukuki ihtilaf söz konusu değildir. İl Mahkemesi davalının kendisinin de söz konusu yorumların yayınlayıcısı olarak düşünülmesi gerektiğine kanaat getirmiştir. İstinaf Mahkemesi, bu görüşe katılarak, davalının ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine ilişkin bir iddiaya dayanmasının, yorumları yazan kişileri değil de kendisini yorumların yayınlayıcısı olarak gördüğünü ortaya koyduğunu kaydetmiştir. Daire, Borçlar Kanunu’na göre, somut davada hem davalının hem de yorumları yazan kişilerin yorumların yayınlayıcısı oldukları görüşündedir. Davacı, davanın kime karşı açılacağını seçme hakkına sahiptir. Söz konusu dava yalnızca davalıya karşı açılmıştır.
Daire, bir hukuk davasına ilişkin 21 Aralık 2005 tarihli kararının (dava no. 3-2-1-95-05) 24. paragrafında ifşa ve ifşa eden terimlerinin anlamlarını açıklamış, Borçlar Kanunu’nun 1047. maddesinin amaçları gereğince, ifşanın [avaldamine] bilgilerin üçüncü taraflara iletilmesi ve ifşa edenin ise bu bilgileri üçüncü taraflara ileten kişi anlamına geldiğine karar vermiştir. Daire, buna ek olarak, bir bilginin medyada yayınlanması [avaldamine] durumunda, bu bilginin ifşa edeninin/yayınlayıcısının [avaldaja] bir medya kuruluşu olabileceği gibi, söz konusu bilgiyi medya yayınına ileten kişinin de olabileceğini açıklamıştır. Bir internet portalında haber ve yorum yayınlanması da bir gazetecilik faaliyetidir [ajakirjanduslik tegevus]. Aynı zamanda, internet ortamının doğası [internetiajakirjandus] gereği, bir portal operatöründen yorumları yayınlaması öncesinde, bir basılı medya yayını [trükiajakirjanduse väljaanne] üzerinde yapıldığı gibi yorumlar üzerinde düzeltme yapması beklenemez. [Basılı bir medya yayınının] yayıncısı [väljaandja], düzeltme yapma yoluyla, bir yorumun yayınlanmasını başlatan kişi olurken, internet portalında yayını başlatan kişi yorumu yazıp, portal yoluyla halkın erişimine sunan kişidir. Bu nedenle, kendisine bilgi ifşa edilen kişi portal operatörü değildir. Hem bir basılı medya yayının yayınlayıcısı [väljaandja] hem de bir internet portalı operatörü, girişimciler olarak, yorumların yayınlanmasında ekonomik menfaatlerinin bulunması sebebiyle yayınlayıcı/ifşa eden kişi [avaldajad] olurlar.
Bir kimsenin onuruna ve şerefine halel getiren ve leke süren bir değer yargısı [väärtushinnang] ile alakalı olan davalarda yayınlama/ifşa ve yayınlayıcı/ifşa eden kişi tanımları yapılırken, değer yargısının yayınlanan/ifşa edilen bilgilerden kaynaklanıp kaynaklanmadığı ya da kendisinin esas anlamı itibariyle onur kırıcı nitelikte olup olmadığı hususları konu dışı kalmaktadır... Bundan dolayı, yayınlama/ifşa etme bir kişiyle ilgili bir değer yargısının (Borçlar Kanunu’nun 1046 § 1 maddesi) ve/veya bir değer yargısına varılmasına olanak sağlayan bilgilerin üçüncü taraflara aktarılması olup, bir yayınlayıcı/ifşa eden kişi ise bu türden yargıları [hinnangud] ve bilgileri üçüncü taraflara aktaran kişi anlamına gelmektedir. Somut davadaki söz konusu yorumlar sınırsız sayıda kişinin (halkın) erişimine sunulmuştur.
15. Daire, davalının temyiz başvurusunda ileri sürmüş olduğu, İstinaf Mahkemesi’nin ifade özgürlüğüne yapılan müdahalenin gerekçelendirilmesinde kanunlar yerine iyi niyet ilkesine dayanmış olması sebebiyle Anayasa’nın 45. maddesini hatalı şekilde uyguladığı ve bir yorumun portaldan kaldırılmasının yorumu yazan kişinin ifade özgürlüğüne ilişkin bir müdahale olduğu yönündeki iddialarına yanıt olarak, aşağıdaki açıklamaları sunmaktadır.
Temel haklardan herhangi birinin kullanılmasına, Anayasa’nın herkesin başkalarının hak ve özgürlüklerine saygı göstermesi, bu hak ve özgürlükleri dikkate alması ve kendi hak ve özgürlüklerini kullanırken ve ödevlerini yerine getirirken kanun kurallarına uyması gerektiğini belirten 19 § 2 maddesi ile kısıtlama getirilmektedir. Anayasa’nın 45. maddesinin birinci paragrafının ilk cümlesi, herkesin ifade özgürlüğünü, başka bir ifadeyle, herhangi bir şekilde her türlü içeriğe ilişkin bilgi yayma hakkını güvence altına almaktadır. Söz konusu bu hak, Anayasa’da (17. madde) belirtildiği üzere, bir kimsenin onuruna ve şerefine leke sürmenin yasaklanması ile sınırlama altına alınmıştır. Daire, bir tarafta ifade özgürlüğü ile diğer tarafta bir kimsenin onuru ve şerefi arasında bir ihtilaf durumunun söz konusu olması halinde, Anayasa’nın bir yasak biçiminde düzenlenmiş olan 17. maddesinin bir kimsenin onuruna ve şerefine ilişkin herhangi bir müdahalenin bütünüyle önüne geçmediği, fakat yalnızca bir kimsenin onuruna ve şerefine hakaret edilmesini yasakladığı hususunun göz önünde bulundurulması gerektiği görüşündedir (Borçlar Kanunu’nun 1046. maddesi). Başka bir deyişle, yukarıda bahsi geçen yasağa riayet edilmemesi halinde Anayasa’ya (Anayasa’nın 11. maddesine) uyulmamış olunacaktır. Anayasa’nın 45. maddesinin birinci paragrafının ikinci cümlesinde, bir kimsenin onurunun ve şerefinin korunması amacıyla ifade özgürlüğünün kanunlarla kısıtlanması imkânının söz konusu olduğundan bahsedilmektedir.
Bir kimsenin onurunun ve şerefinin korunmasının sağlanmasına yönelik olarak, Borçlar Kanunu’nun aşağıdaki hükümleri ifade özgürlüğünün kısıtlanması şeklinde değerlendirilebilir: Kanun’un 1045 §§ 1 ve 4, 1046 § 1, 1047 §§ 1, 2 ve 4, 1055 §§ 1 ve 2 ile 134 § 2 maddeleri. İl Mahkemesi, davacının onurunun haksız şekilde zedelenmiş olduğuna; yorumlarda bu hususa ilişkin bir tartışma konusu olmamasına karşın yalnızca davacının aşağılanması amacıyla kendisine hakaretler edilmiş olması sebebiyle bunun hukuka aykırı bir durum olduğuna karar vermiştir. İstinaf Mahkemesi de bu görüşü paylaşmıştır. Daire, Borçlar Kanunu’nun 1046. maddesinin Anayasa ile uyumlu şekilde yorumlandığında, bir kimsenin onuruna leke sürmenin kanuna aykırı olduğu kanaatine varmaktadır. Yirmi adet yorumun onur kırıcı nitelikte olduğu, hukuki değerlendirme sonucu mahkemelerce doğrulanmıştır. Mahkemeler, bahse konu bu yirmi adet yorumun edebe aykırı nitelikli olması, insanlık onurunu aşağılaması ve tehditler içermesi sebebiyle hakaret içerikli olduğunu kaydetmiştir.
Daire, İstinaf Mahkemesi’nin davacının kişilik haklarına müdahalede bulunan hukuka aykırı nitelikteki yorumların kaldırılmasının yorumları yazan kişilerin ifade özgürlüğüne ilişkin bir müdahale teşkil etmediği yönündeki görüşüne katılmamaktadır. Daire, temel bir hakkı herhangi bir şekilde kısıtlayan her türlü tedbir uygulamasının, söz konusu temel hakkın kullanılmasına ilişkin bir müdahale olarak değerlendirilebileceği kanaatindedir. Ancak, Anayasa’nın (17. madde) ve kanunların (Borçlar Kanunu’nun 1046. maddesi) gerektirdiği üzere, portal operatörünün-girişimcinin üçüncü tarafların onuruna ve şerefine saygı gösterilmesi ve üçüncü taraflara yönelik herhangi bir zarara neden olmaktan kaçınılması (Borçlar Kanunu’nun 1045 §§ 1 ve 4 maddesi) yükümlülüğü, yorum yazan kişilerin ifade özgürlüklerine ilişkin olarak bir internet portalı operatörünce müdahalede bulunulmasını haklı kılmaktadır.
16. İstinaf Mahkemesi’nin hükmettiği karara göre, yorumların içerikleri kanuna aykırı nitelikteydi; yorumlar yakışıksız bir dil ile yazılmıştı. Değer yargılarının... duyarlı bir okuyucuya göre anlamlarının edebe aykırı olması ve bir kişinin insanlık onurunu aşağılamayı ve kişiyi küçük düşürmeyi amaçlaması halinde, uygunsuz olduğu değerlendirilmektedir. Yorumlar, portal operatörünün inisiyatifinde aşırı bir inceleme yapılmasını gerektirecek nitelikte herhangi bir bilgi içermemekteydi. Bundan dolayı, davalının yorumların kanuna aykırı nitelikte olduklarının farkında olmadığı ve farkında olmasına gerek de bulunmadığı yönündeki iddiası mesnetsizdir.
Davalının, zarara yol açmaktan kaçınılmasına ilişkin olarak kanundan doğan yükümlülük nedeniyle, açıkça kanuna aykırı içerikli yorumların yayınlanmasına engel olmuş olması gerekirdi. Ancak, davalı böyle bir harekette bulunmamıştır. Borçlar Kanunu’nun 1047 § 3 maddesi uyarınca, bilgilerin veya başka hususların ifşasının, bilgileri veya diğer hususları ifşa eden veya bu hususların kendisine ifşa olunduğu kişinin ifşa etmede meşru bir menfaatinin bulunması ve bilgileri ifşa eden kişinin söz konusu bilgileri veya diğer hususları olası ihlalin vahametine karşılık gelecek bir bütünlükle kontrol etmiş olması durumunda, hukuka aykırı olduğu değerlendirilemez. Başka bir kimsenin onurunu lekeleyen, yakışıksız bir dil kullanılarak yazılmış değer yargılarının yayınlanması Borçlar Kanunu’nun 1047 § 3 maddesinde belirtilen koşullar dayanak gösterilerek haklı gösterilemez: bu tür değer yargıları ifşa edilmiş olan herhangi bir bilgiden kaynaklanmaz ancak, ilgili kişinin onurunu ve şerefini zedelemek amacıyla bilinçli olarak oluşturulur ve yayınlanır. Bu nedenle, açık bir şekilde hukuka aykırı nitelikte olan yorumların yayınlanması da dolayısıyla hukuka aykırıdır. Bilgilerin ifşası sonrasında, davalı, içeriklerinin hukuka aykırı olduğundan haberdar olması gereken yorumları portaldan kendi inisiyatifiyle kaldırmamıştır. Mahkemeler, bu koşullar altında, davalının bu hususta herhangi bir eylemde bulunmamasının hukuka aykırı olduğu sonucuna varmışlardır. Davalı, mahkemelerin davalının suçsuzluğunu [süü] kanıtlamamış olduğuna karar vermeleri sebebiyle, davacının uğradığı zararlardan sorumludur (Borçlar Kanunu’nun 1050 § 1 maddesi).”
D. Müteakip Gelişmeler
32. 1 Ekim 2009 tarihinde kendi internet sitesinde yayınladığı bilgiye göre Delfi, yorum sahibi yorum kurallarını okuyup kabul edinceye dek onur kırıcı yorumlarda bulunan kişilerin yeni bir yorum eklemesine izin vermemekteydi. Ayrıca, Delfi’nin, portala eklenen yorumlar üzerinde ek denetim gerçekleştiren moderatörlerden oluşan bir ekip kurmuş olduğu bildirilmiştir. Moderatörler ilk önce, uygunsuz yorumlara ilişkin tüm kullanıcı bildirimlerini gözden geçirmekteydi. Bunun yanı sıra, yorumların yorum kurallarına uygunluğu da denetlenmekteydi. Yayınlanan bilgilere göre, 2009 yılının Ağustos ayında Delfi okuyucularınca eklenen yorumların sayısı 190.000 idi. Delfi moderatörleri, ağırlıklı olarak istenmeyen veya yersiz yorumlardan oluşan 15.000 yorum (yaklaşık %8) silmiştir. Hakaret içerikli yorumların oranı, toplam yorum sayısının %0,5’inden daha azdı.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
33. Estonya Cumhuriyeti Anayasası’nın (Eesti Vabariigi põhiseadus) ilgili maddeleri aşağıdaki gibidir:
17. Madde
“Hiç kimsenin onuruna veya şerefine hakaret edilemez.”
19. Madde
“(1) Herkes, kendini özgür bir şekilde gerçekleştirme hakkına sahiptir.
(2) Herkes, başkalarının hak ve özgürlüklerini saymak ve dikkate almak ve kendi hak ve özgürlüklerini kullanırken ve ödevlerini yerine getirirken kanuna riayet etmek zorundadır.”
45. Madde
“(1) Herkes; söz, yazı, resim veya diğer araçlarla özgür bir şekilde düşünce, görüş, inanç ve sair bilgi yayma hakkına sahiptir. Bu hak; kamu düzenini, ahlak kurallarını ve başkalarının hak ve özgürlüklerini, sağlığını, onurunu ve şerefini korumak amacıyla yasayla kısıtlanabilir. Bu hak ayrıca; Devlet yönetiminde ve yerel yönetimde yer alan devlet memurları açısından, görevleri gereği kendilerine ifşa olunan bir devlet veya ticaret sırrını veya gizli yollardan alınan bilgileri ve başkalarının aile ve özel hayatını korumak amacıyla, bunun yanı sıra adalet menfaatleri doğrultusunda yasayla kısıtlanabilir.
(2) Hiçbir sansür uygulaması yapılamaz.”
34. Medeni Hukuk (Genel İlkeler) Kanunu’nun (Tsiviilseadustiku üldosa seadus) 138. maddesi, hak ve yükümlülüklerin iyi niyet çerçevesinde kullanılması ve yerine getirilmesi gerekliliğini öngörmektedir. Bir hak, hukuka aykırı bir şekilde veya bir başkasına zarar verme amacıyla kullanılmamalıdır.
35. Borçlar Kanunu’nun (Võlaõigusseadus) 134. maddesinin ikinci fıkrası aşağıdaki gibidir:
“Başta hakaret olmak üzere bir kişilik hakkının ihlal edilmesinden... kaynaklanan bir zararı tazmin etme yükümlülüğünün bulunması durumunda, yükümlülük sahibi kişi, zarar gören kişiye, ancak başta fiziksel veya duygusal sıkıntı olmak üzere söz konusu ihlalin vahameti ortaya konulduğunda manevi tazminat öder.”
36. Borçlar Kanunu’nun 1043. maddesi bir başkasına (mağdur) hukuka aykırı bir şekilde zarar veren bir kimsenin (haksız fiil işleyen kişi), söz konusu zararı vermekten suçlu (süüdi) veya yasalar uyarınca söz konusu zararı vermekten sorumlu olması halinde, zararı tazmin etmek zorunda olduğunu öngörmektedir.
37. Borçlar Kanunu’nun 1045. maddesi, zarara sebebiyet vermenin, mağdurun sahip olduğu bir kişilik hakkının ihlal edilmesinden kaynaklanması durumunda, hukuka aykırı olduğunu belirtmektedir.
38. Bunun yanı sıra, Borçlar Kanunu’nun ilgili maddeleri aşağıdaki şekildedir:
1046. Madde – Kişilik Haklarına Zarar Vermenin Hukuka Aykırılığı
“(1) Hakkında yakışıksız hükümde bulunmak, kişinin ismini veya görüntüsünü haksız bir şekilde kullanmak veya kişinin özel hayatının dokunulmazlığını veya bir başka kişilik hakkını ihlal etmek suretiyle bir kimsenin onurunu zedelemek, yasa ile aksi öngörülmediği sürece, hukuka aykırıdır. Hukuka aykırılığın tespit edilmesinin ardından, ihlal türünün, ihlalin gerekçe ve saikinin ve gözetilen amaca oranla ihlalin vahametinin göz önünde bulundurulması gereklidir.
(2) Kanunlarla korunan diğer yasal haklar ve üçüncü tarafların hakları veya kamu menfaatleri nedeniyle haklı gerekçelere dayanması halinde, bir kişilik hakkı ihlali hukuka aykırı değildir. Bu tür durumlarda, hukuka aykırılık, kanunlarla koruma altına alınan farklı yasal haklar ve menfaatler konusunda yapılacak karşılaştırmalı bir değerlendirme temelinde tespit edilir.”
1047. Madde – Yanlış Bilginin İfşa Edilmesinin Hukuka Aykırılığı
“(1) Kişi veya faaliyetleri hakkında yanlış bilgiler ifşa etmek [avaldamine] veya eksik veya yanıltıcı bir biçimde bilgi ifşa etmek suretiyle bir kişinin kişilik haklarının ihlal edilmesi ya da ekonomik ve mesleki faaliyetlerine müdahale edilmesi, bu tür bilgileri ifşa eden kişiler, söz konusu bilgileri ifşa etmelerini müteakip, bu bilgilerin yanlış veya eksik olduğunun farkında olmadıklarını ve farkında olmalarının gerekli olmadığını ispat etmedikleri takdirde hukuka aykırıdır.
(2) Bir kişi hakkında hakaret içerikli veya kişinin ekonomik durumunu olumsuz yönde etkileyebilecek hususların ifşa edilmesi, bu hususları ifşa eden kişinin yaptığı açıklamanın doğru olduğunu ispat etmemesi halinde hukuka aykırı sayılır.
(3) Bilgi veya diğer hususların ifşa edilmesi, bilgileri veya diğer hususları ifşa eden veya bu hususların kendisine ifşa olunduğu kişinin ifşa etmede meşru bir menfaatinin bulunması ve bilgileri ifşa edenin kişi söz konusu bilgileri veya diğer hususları olası ihlalin vahametine karşılık gelecek bir bütünlükle kontrol etmiş olması durumunda, işbu maddenin 1. ve 2. fıkralarının hükümlerine bakılmaksızın, hukuka aykırı değildir.
(4) Yanlış bilgilerin ifşa edilmesi halinde, bilgilerin ifşası hukuka uygun olsun veya olmasın, mağdur bu bilgileri ifşa eden kişiden söz konusu bilgileri yalanlamasını veya masrafları kendisine ait olmak üzere bir düzeltme yayınlamasını talep edebilir.”
1050. Madde – Sorumluluğun dayanağı olarak suçluluk [süü]
“(1) Yasa ile aksi öngörülmediği sürece, haksız bir fiil işleyen bir kimse, zarara yol açmaktan suçlu [süüdi] olmadığını ispatlaması halinde, zarara yol açmaktan sorumlu sayılmaz.
(2) Bu Bölümde belirtilen amaçlar gereğince bir kimsenin suçluluğu [süü] değerlendirilirken, söz konusu kimsenin içinde bulunduğu durum, yaşı, eğitimi, bilgi birikimi, yetenekleri ve kişisel diğer özellikleri de dikkate alınır.
(3) Birden fazla sayıda kişinin zararın tazmini ile sorumlu olması ve yasalar gereğince, suçlu olup olmamalarına bakılmaksızın bu kişilerin bir ya da daha fazlasının hukuka aykırı bir şekilde zarara yol açmak sebebiyle tazminat ödemekle sorumlu olması durumunda, zararın tazmin edilmesi yükümlülüğü bu kişiler arasında paylaştırılırken, zararın tazmininden sorumlu kişilerin davranışlarının kanuna aykırılığı ve suçluluklarının türü değerlendirmeye alınır.”
1055. Madde – Zarar Verici Eylemlere İlişkin Yasak
“(1) Hukuka aykırı zarara devamlı olarak sebebiyet verilmesi veya hukuka aykırı zarara sebebiyet verileceğine dair tehditlerde bulunulması halinde; mağdur veya tehdit edilen kişi, zarara yol açan davranışa son verilmesini ya da bu tür davranışta bulunulacağına dair tehditlerin sona ermesini talep etme hakkına sahiptir. Fiziksel yaralama, sağlığa zarar, özel yaşamın dokunulmazlığının ya da kişilik haklarından başka herhangi birinin ihlali halinde, haksız fiil işleyen kişinin diğer kişilere yaklaşmaktan men edilmesi (tedbir kararı), barındırma ve iletişimin düzenlenmesi veya benzer tedbirlerin uygulanması talep edilebilir.
(2) İşbu maddenin 1. fıkrasında belirtilen, zarara sebebiyet verici davranışın sonlandırılmasını talep etme hakkı; bu tür bir davranışın insanların ortak yaşamı veya önemli bir kamu menfaati nedeniyle hoş görülebileceğinin beklenmesinin makul olduğu hallerde uygulanamaz. Mağdur, bu tür bir durumda, hukuka aykırı olarak sebep olunan zarar için tazminat talebinde bulunma hakkına sahiptir.
...”
39. Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu (Infoühiskonna teenuse seadus) aşağıdaki şekilde öngörmektedir:
8. Madde – Salt Bilgi İletiminde ve Kamusal Veri İletişim Ağına Erişim Sağlanmasında Sınırlı Sorumluluk
“(1) Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin salt bir kamusal veri iletişim alanında iletiminden veya bir kamusal veri iletişim ağına erişim sağlanmasından ibaret olan bir hizmetin verildiği durumlarda, hizmet sağlayıcısı, aşağıdaki koşulları karşılaması halinde iletilen bilgiden sorumlu değildir:
1. iletimi başlatan olmama,
2. iletimin alıcısını belirlememe,
3. iletim içersinde yer alan bilgileri belirlememe veya değiştirmeme.
(2) İşbu maddenin birinci fıkrası anlamında iletim ve erişim sağlanması; iletim işleminin salt kamusal veri iletişim ağında gerçekleştirme amacıyla gerçekleşmesi bakımından ve bilgilerin iletim için mantıken gerekli olandan daha uzun bir süre saklanmaması kaydıyla, iletilen bilgilerin otomatik, ilgili süre boyunca ve geçici olarak saklanmasını kapsamaktadır.”
9. Madde – Bilginin Ön Bellekte Geçici Olarak Saklanmasında Sınırlı Sorumluluk
“(1) Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin bir kamusal veri iletişim alanında iletilmesinden ibaret olan bir hizmetin sağlandığı durumlarda, ilgili iletim biçimi bilgilerin teknik nedenlerle ön belleğe alınmasını gerektiriyorsa ve ön belleğe alma işlemi sadece bilgilerin daha sonra talepleri üzerine diğer hizmet alıcılarına iletimini daha etkin kılma amacıyla gerçekleştiriliyorsa; hizmet sağlayıcısı, aşağıdaki şartlara bağlı olmak kaydıyla, söz konusu bilgilerin otomatik, ilgili süre boyunca ve geçici olarak saklanmasından sorumlu değildir:
1. sağlayıcının bilgileri değiştirmemesi,
2. sağlayıcının bilgiye erişim koşullarına uyması,
3. sağlayıcının, bilgilerin güncellenmesi konusunda endüstride yaygın olarak tanınan ve kullanılan bir biçimde belirlenmiş olan kurallara uyması,
4. sağlayıcının, bilgilerin kullanımı hakkında bilgi almak amacıyla endüstri tarafından yaygın olarak tanınan ve kullanılan, hukuka uygun teknoloji kullanımına müdahale etmemesi,
5. iletimin ilk kaynağındaki bilgilerin ağdan kaldırılmış veya bu bilgilere erişimin yasaklanmış olduğuna dair gerçek bilgi edinmesinin ardından veya mahkeme, polis ya da denetleyici bir devlet makamının bu bilgilerin kaldırılmasını emretmesi üzerine, sağlayıcının saklamış olduğu bilgileri süratle kaldırması veya bu bilgilere erişimi yasaklaması.”
10. Madde – Bilgi Saklama Hizmetinin Sağlanmasında Sınırlı Sorumluluk
“(1) Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin saklanmasından ibaret olan bir hizmetin sağlandığı durumlarda, hizmet sağlayıcısı, şu koşulları karşılaması kaydıyla, hizmetin alıcısının talebi üzerine saklanan bilgilerden sorumlu değildir:
1. sağlayıcının bilgilerin gerçek içeriği hakkında bilgisinin olmaması ve tazminat istemleri ile ilgili olarak, yasadışı faaliyet veya bilginin bariz olduğu olay ve bilgilerden haberdar olmaması,
2. sağlayıcının, işbu fıkranın birinci bendinde belirtilen olaylar hakkında bilgi veya farkındalık edinmesini müteakip, bilgileri süratle kaldırması veya bilgilere erişimi engellemesi.
(2) Hizmet alıcısının, sağlayıcının yetkisi ve kontrolü dâhilinde hareket ettiği hallerde işbu maddenin birinci fıkrası uygulanmaz.”
11. Madde – İzleme Yükümlülüğünün Olmaması
“(1) İşbu Kanun’un 8. ila 10. maddelerinde belirtilen hizmet sağlayıcısı; bilgilerin salt iletiminin veya bu bilgilere erişim sağlanmasının, bilgilerin ön bellekte geçici olarak veya hizmet alıcısının talebi üzerine saklanmasının ardından, söz konusu bilgileri izlemekten sorumlu değildir, hizmet sağlayıcısı yasadışı faaliyet olduğunu gösterir bilgi ve durumları aktif bir biçimde araştırmak zorunda da değildir.
(2) İşbu maddenin birinci fıkrasının hükümleri, denetim gerçekleştiren bir görevlinin hizmet sağlayıcısından bu bilgilerin ifşa edilmesini isteme hakkını kısıtlamaz.
(3) Hizmet sağlayıcıları; işbu Kanun’un 8. ila 10. maddelerinde belirtilen hizmetlerinin alıcıları tarafından yürütülen ve yasadışı olduğu iddia edilen eylemler veya bu kişilerce sağlanan bilgiler konusunda yetkili denetim makamlarını hızlı bir şekilde bilgilendirmek ve bu makamlara bilgi saklama anlaşmalarının bulunduğu hizmet alıcılarının tespit edilmesine olanak verecek bilgileri aktarmak zorundadır.
...”
40. Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun (Tsiviilkohtumenetluse seadustik) 244. maddesi ve devamındaki maddeleri delillerin yargılama öncesinde alınmasını (eeltõendamismenetlus) öngörmektedir. Bu usule göre, delillerin kaybedileceği ya da delillerin daha sonra kullanılmasının güçlüklere yol açacağı düşüncesinin söz konusu olabileceği durumlarda, deliller adli işlemlerin başlatılması öncesinde dahi alınabilir.
41. Yüksek Mahkeme, 21 Aralık 2005 tarihli bir kararda (dava no. 3-2-1-95-05), Borçlar Kanunu’nun 1047. maddesinin amaçları gereğince, ifşanın (avaldamine) bilgilerin üçüncü taraflara ifşası anlamına geldiğine karar vermiştir. Bir medya yayıncısına (meediaväljaanne) bilgi ileten kişi, söz konusu makalenin (ajaleheartikli avaldaja) yayıncısı olmasa dahi, ifşa eden kişi (avaldaja) olarak düşünülebilirdi. Yüksek Mahkeme, aynı görüşü sonraki kararlarda (örneğin, 21 Aralık 2010 tarihli bir kararda (dava no. 3 2 1-67-10)) yinelemiştir.
42. Pek çok yerel davada, örneğin bir gazete yayıncısı ve bir makale yazarı (Yüksek Mahkeme’nin 3-2-1-61-98 no.lu davaya ilişkin vermiş olduğu 7 Mayıs 1998 tarihli kararı), bir gazete yayıncısı ve kendisiyle röportaj yapılan bir kişi (Yüksek Mahkeme’nin 3-2-1-99-97 no.lu davaya ilişkin vermiş olduğu 1 Aralık 1997 tarihli kararı) ve yalnızca bir gazete yayıncısı (Yüksek Mahkeme’nin 3-2-1-123-97 no.lu davaya ilişkin vermiş olduğu 30 Ekim 1997 tarihli kararı ve 3-2-1-53-07 no.lu davaya ilişkin vermiş olduğu 10 Ekim 1997 tarihli kararı) olmak üzere çeşitli davalılar aleyhinde hakaret davaları açmıştır.
43. Yüksek Mahkeme’nin, AİHM önündeki söz konusu davaya (dava no. 3-2-1-43-09) sebebiyet veren davaya ilişkin vermiş olduğu 10 Haziran 2009 tarihli kararını müteakip, birçok alt mahkeme de internette yayınlanan haber makalelerine yapılan yorumlara ilişkin sorumluluk hususunda benzer biçimde kararlar vermiştir. Bu sebeple, Tallinn İstinaf Mahkemesi 21 Şubat 2012 tarihli bir kararında (dava no. 2-08-76058), alt bir mahkemenin hakarete maruz kalmış bir kişinin bir gazete yayıncısına karşı açmış olduğu davaya ilişkin kararını onamıştır. Yayıncı, gazetenin çevrimiçi yorum alanında okuyucular tarafından eklenen hakaret içerikli yorumlardan sorumlu bulunmuştur. Söz konusu mahkemeler, gazete yayıncısının bir içerik hizmeti sağlayıcısı olduğunu kaydetmiştir. Mahkemeler, davalının Avrupa Birliği Adalet Divanı (ABAD) ve Yüksek Mahkeme tarafından daha önce yorumlandığı şekilde pasif bir hizmet sağlayıcısına yönelik ölçütleri yerine getirmemiş olduğunun bariz olduğuna ve ilgili kararların yeteri ölçüde açık olduğuna karar vererek, yayıncının ABAD’ın bu hususta ön bir karar vermesine ilişkin talebini reddetmişlerdir. Bu nedenle, ABAD’ın bu konuda yeni direktifler vermesine ihtiyaç olmamıştır. Mahkemeler ayrıca, ABAD’ın 23 Mart 2010 tarihli kararı (Birleştirilen C 236/08 - C 238/08 Google Fransa ve Google davaları, [2010] ECR I-2417) uyarınca, bir hizmet sağlayıcısının oynadığı rolün tarafsız olup olmadığının değerlendirilmesi görevinin ulusal mahkemelere ait olduğunu; bu anlamda, sakladığı verilere ilişkin bilgisinin ve bu veriler üzerinde bir kontrolünün olmadığına işaret ederek, faaliyetlerinin yalnızca teknik, otomatik ve pasif nitelikte olduğunu kaydetmişlerdir. Mahkemeler, huzurlarına getirilmiş olan meselede böyle bir durumun söz konusu olmadığını değerlendirmişlerdir. Yayıncının hakaret içerikli yorumları kararın verildiği tarihe kadar hâlihazırda silmiş olması sebebiyle, söz konusu konuda herhangi bir hüküm verilmemiş; davacının manevi tazminata ilişkin talebi reddedilmiştir. Tallinn İstinaf Mahkemesi tarafından da 27 Haziran 2013 tarihinde benzer bir karar (dava no. 2-10-46710) verilmiştir. Bahse konu davada da, bir internet haber portalı okurlar tarafından eklenen hakaret içerikli yorumlardan sorumlu tutulmuş ve davacının manevi tazminata ilişkin talebi reddedilmiştir.
III. İLGİLİ ULUSLARARASI BELGELER
A. Avrupa Konseyi Belgeleri
44. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi, 28 Mayıs 2003 tarihinde, 840. Bakan Yardımcıları Toplantısında, İnternette İletişim Özgürlüğü Deklarasyonu’nu kabul etmiştir. Deklarasyonun ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
“Avrupa Konseyi Üye Devletleri,
...
Ayrıca yalnızca ileticiler olarak hareket ettiklerinde veya iyi niyet içerisinde, üçüncü taraflardan gelen içeriğe erişim sağladıklarında ya da bu içeriğe yer verdiklerinde, hizmet sağlayıcıların sorumluluğunun sınırlandırılması gerektiğine ikna olmuş olarak;
Bu bağlamda, Başta Elektronik Ticaret Olmak Üzere İç Pazar’da Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Hukuki Yönleri Hakkındaki 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifini (Elektronik Ticaret Direktifi) hatırlatarak;
İnternette iletişim özgürlüğünün, insan haysiyetine, başkalarının, özellikle de küçüklerin insan hak ve temel özgürlüklerine halel getirmemesi gerektiğini vurgulayarak;
İnternet kullanıcılarının kimliklerini ifşa etmeme isteklerine saygılı olma ile yasa uygulayıcı makamların cezai fiillerden sorumlu kişileri izleme ihtiyaçları arasında bir denge kurulması gerektiğini değerlendirerek;
...
İnternet üzerinden haberleşme alanına ilişkin olarak aşağıda yer verilen ilkelere riayet etme isteğinde olduklarını beyan ederler:
1. İlke: İnternet İçin İçerik Kuralları
Üye devletler, internetteki içeriği, diğer içerik dağıtım araçlarına uygulanandan daha fazla bir kısıtlamaya tabi tutmamalıdır.
...
3. İlke: Ön Devlet Denetiminin Olmaması
Kamu makamları, engelleyici veya filtreleyici genel tedbirler yoluyla, kamunun internet üzerinden bilgiye ve sair iletişime erişimini, sınırları ne olursa olsun, engellememelidir. Bu durum, özellikle okullar veya kütüphaneler gibi küçüklerin erişiminde olan yerlerde, küçükleri korumaya yönelik filtrelerin kurulmasına engel değildir.
Yetkili ulusal makamların yasaya uygun olmadığına dair geçici veya nihai bir karar vermiş olması durumunda, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında yer alan güvencelere riayet edilmesi kaydıyla, açıkça tespit edilebilir internet içeriğinin kaldırılmasını veya bunun yerine söz konusu içeriğe erişimin engellenmesini zorlayıcı tedbirler alınabilir.
...
6. İlke: Hizmet Sağlayıcıların İnternet İçeriğine İlişkin Sınırlı Sorumluluğu
Üye devletler, hizmet sağlayıcılarına ne internet üzerinde erişim verdikleri, ilettikleri veya sakladıkları içeriği izleme konusunda ne de yasadışı faaliyet göstergesi olay veya koşulları etkin bir biçimde araştırma konusunda genel bir yükümlülük dayatmalıdırlar.
Üye devletler, hizmet sağlayıcılarının işlevinin, iç hukukta tanımlandığı üzere bilgi iletmek veya internete erişim sağlamakla sınırlı olduğu durumlarda, hizmet sağlayıcılarının internet üzerindeki içerikten sorumlu tutulmamasını temin etmelidirler.
Hizmet sağlayıcıların işlevlerinin daha geniş olduğu ve sağlayıcıların üçüncü taraflardan gelen içerikleri sakladıkları durumlarda; hizmet sağlayıcıların, iç hukukta tanımlandığı üzere ilgili bilgi veya hizmetlerin yasadışı nitelikte olduklarının ya da, tazminat talebi olması halinde, söz konusu faaliyet veya bilginin yasadışı olduğunu ortaya koyan olay veya koşulların farkına varır varmaz bilgileri veya hizmetleri süratle kaldırmaması veya bu bilgi ve hizmetlere erişimi süratle yasaklamaması halinde, üye devletler hizmet sağlayıcılarını müşterek sorumlu tutabilirler.
Önceki fıkrada belirtildiği üzere, hizmet sağlayıcıların yükümlülüklerinin iç hukuk gereğince belirlenmesinde, öncelikli olarak bilgiyi verenlerin ifade özgürlüğünün ve bunun yanı sıra kullanıcıların buna mukabil sahip olduğu bilgiye erişim özgürlüğünün gözetilmesi için gerekli dikkat gösterilmelidir.
Her halükarda, yukarıda bahsi geçen sorumluluk sınırlamaları, hizmet sağlayıcılarının bir hukuk ihlalini mümkün mertebe önlemelerinin veya sonlandırmalarının gerekli olduğu durumlarda tedbir kararları çıkarılması olanağını etkilememelidir.
7. İlke: İsmin Saklı Tutulması
Üye devletler; çevrimiçi gözetime karşı koruma sağlamak ve bilgi ve fikirlerin özgürce ifade edilmesini artırmak amacıyla, internet kullanıcılarının kimliklerini ifşa etmeme isteklerine saygı göstermelidirler. Bu durum; üye devletlerin, ulusal hukuk, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme ve adalet ve güvenlik alanlarındaki diğer uluslararası anlaşmalar uyarınca tedbirler almalarına ve cezai fiillerden sorumlu kişileri takip etmek amacıyla işbirliği yapmalarına engel değildir.”
45. Bakanlar Komitesi, üye devletlere yönelik çıkardığı ve internetin kamu hizmeti değerini desteklemeye yönelik tedbirlerle ilgili 7 Kasım 2007 tarihli ve CM/Rec(2007)16 sayılı Tavsiye Kararında, internetin bir taraftan bazı insan haklarının ve temel özgürlüklerin kullanılmasını önemli ölçüde artırabildiği gibi, diğer taraftan bu hakları ve bunlara benzer başka hakları olumsuz şekilde de etkileyebildiğini kaydetmiştir. Bakanlar Komitesi, Üye Devletlerin yeni bilgi ve iletişim teknolojileri alanındaki tüm kilit paydaşların rollerinin ve sorumluluklarının sınırlarını çizen açık bir yasal çerçeve belirlemelerini tavsiye etmiştir.
46. Bakanlar Komitesi’nin Üye Devletlere yönelik, yeni bir medya kavramı hakkındaki 21 Eylül 2011 tarihli ve CM/Rec(2011)7 sayılı Tavsiye Kararı aşağıdaki gibidir:
“...
Bakanlar Komitesi, Avrupa Konseyi Kuruluş Yasası’nın 15/b maddesi uyarınca, Üye Devletlere:
– içeriklerin (örneğin; metin, ses ve görüntü biçimde, görsel-işitsel biçimde ve diğer biçimlerde bilgi, analiz, yorum, görüş, eğitim, kültür, sanat ve eğlence), interaktif kitle iletişimini kolaylaştırma amacıyla tasarlanan uygulamaların (örneğin sosyal ağlar) ya da diğer içerik-odaklı geniş çaplı interaktif tecrübelerin (örneğin çevrimiçi oyunlar) üretilmesi ve imkân dâhilinde olabildiğince çok sayıda insana yayılması aşamalarına müdahil olan tüm aktörleri kapsayan ve içeriklerin tümünün yayınlama açısından kontrolünü veya denetimini sağlayan yeni ve geniş bir medya kavramını benimsemelerini tavsiye eder;
–medya ekosisteminde hizmet ve ürün sunan tüm aktörlere ilişkin olarak insanların Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi uyarınca bilgi edinme ve bilgi alışverişi hakkının güvence altına alınmasını sağlamak ve ilgili güvencelerin 10. madde ile sağlanan haklar üzerinde olumsuz etki oluşturabilecek müdahalelere ve yasaya aykırı biçimde öz kısıtlama ya da oto sansüre neden olma riskine yol açan durumlara karşı bu aktörleri kapsayacak şekilde genişletilmesi amacıyla mevzuat alanındaki ihtiyaçları gözden geçirmelerini tavsiye eder;
– Avrupa Konseyi’nin medyaya ilişkin ilgili standartlarına dayalı yeni bir medya kavramı kapsamına giren kademeli ve farklılaştırılmış bir yaklaşım değerlendirilirken, bu standartların medya sürecinde kendilerine özgü işlevlerini ve demokratik bir toplumda iyi bir yönetişimin sağlanmasında ve geliştirilmesindeki olası etkilerini ve önemini de göz önünde bulundurarak, bu belgenin ekinde yer alan kriterleri uygulamalarını tavsiye eder;
...”
Söz konusu Tavsiye Kararı’nın Eki’nde yer alan ilgili kısımlar aşağıdaki gibidir:
“7. Kademeli ve farklılaştırılmış bir yaklaşım, sunduğu hizmetler medya ya da aracı veya yardımcı bir faaliyet olarak tanımlanan her bir aktörün korumanın hem uygun biçiminden (farklılaştırılmış) hem de uygun seviyesinden (kademeli) yararlanmasını ve sorumluluğun da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ve Avrupa Konseyi tarafından geliştirilen ilgili diğer standartlar ile uygunluk içerisinde sınırlandırılmasını gerektirmektedir.
...
30. Yayınlanma açısından kontrol, aktörlerin mevcut hale getirilecek veya desteklenecek içeriğe ve söz konusu içeriğin sunulma ve düzenlenme biçimine ilişkin kendi politika kararlarını içerebilir. Eski medya yazılı olan yayınlama politikalarını bazen açık bir şekilde duyurmaktadır. Ayrıca, bu politikalar içeriğin seçilmesinde ve işlenmesinde (örneğin içeriğin doğrulanmasında veya onaylanmasında) dikkate alınacak iç talimatlar ya da kriterler içerisinde de yer alabilir. Yeni iletişim çevrelerinde, yayınlama politikaları görev beyanlarında ya da kullanıma ilişkin (içeriğe ilişkin oldukça ayrıntılı hükümler içerebilen) şartlar ve koşullar içerisinde yer alabilmekte ya da belirli ilkelere bağlılık olarak gayriresmi şekilde (örneğin internet etiği, ilke sözler) ifade edilebilmektedir.
...
32. Yayınlamaya ilişkin süreç, kurum içinde tanımlanmış bir süreç doğrultusunda ve belirlenmiş kriterler (reaktif moderasyon) göz önünde bulundurularak alınan nihai kararlarla birlikte kullanıcıları (örneğin eş düzey incelemeleri ve kaldırılma talepleri) içerebilir. Yeni medya, ilk başta fark edilemeyebilecek nitelikte olan kullanıcı tarafından oluşturulmuş içeriklerle ilgili olarak sıklıkla nihai moderasyon (genellikle post moderasyon olarak anılan) yöntemine başvurmaktadır. Ayrıca, yayınlamaya ilişkin süreçler (örneğin, önce içeriği seçen ya da içeriği telif hakkı ile koruma altına alınmış materyallerle karşılaştıran algoritmalar) otomatikleştirilebilir.
...
35. Yine, yayınlamaya ilişkin farklı düzeylerdeki kontrol, yayınlamaya ilişkin farklı seviyelerde sorumluluğu beraberinde getirmektedir. Farklı düzeylerdeki yayın kontrolleri ya da yayın yöntemleri (örneğin nihai moderasyon yöntemi ile karşılaştırıldığında öncül moderasyon yöntemi) farklılaştırılmış yanıt yöntemlerini gerektirmektedir ve yanıtın kademelendirilmesinin hemen hemen kesin bir şekilde en iyi ölçüde yapılmasına olanak sağlayacaktır.
36. Sonuç olarak, bir medyanın işleyişine ya da bu medyaya erişime katkı sağlayan ancak, kendi başına yayınsal kontrol gerçekleştirmeyen ya da gerçekleştirmemesi gereken ve dolayısıyla da kontrole ilişkin sınırlı sorumluluğu olan ya da hiçbir sorumluluğu bulunmayan aracı veya yardımcı bir hizmet saylayıcısı, medya olarak değerlendirilmemelidir. Ancak, bu tür hizmet sağlayıcıların eylemlerinin bir medya bağlamında amacına uygun olduğu değerlendirilebilir. Bununla birlikte, aracı veya yardımcı hizmet sağlayıcıları tarafından hukuki yükümlülükler sonucu gerçekleştirilen işlemler (örneğin, adli bir karar gereğince içeriğin kaldırılması) yukarıda anlatılan anlamda bir yayınsal kontrol olarak değerlendirilmemelidir.
...
63. Aracıların rolünün önemini vurgulamak gereklidir. Aracılar medya içeriklerinin yayınlanmasına yönelik alternatif ve tamamlayıcı yöntemler veya kanallar sunar, böylelikle de medyanın amaç ve hedeflerinin başarılmasında daha geniş kitlelere ulaşılmasını ve etkililiğin artırılmasını sağlarlar. Aracıların ve yardımcıların rekabet piyasasında, aracılar yetkililerce müdahalede bulunulması riskini önemli ölçüde azaltabilirler. Ancak, yeni ekosistem içerisinde medyanın aracılara ve yardımcılara isnitat etmesi gereken derece dikkate alındığında, aracılar ve yardımcılar yoluyla işleyen bir sansüre maruz kalma riski de söz konusudur. Belirli durumlar da ayrıca özel bir sansür uygulanması (hizmet sundukları medya ya da taşıdıkları içerik bakımından aracılar ve yardımcılar tarafından) riski söz konusu olabilir.”
47. İnternet kullanıcıları için insan hakları Rehberi hakkında Üye Devletlere yönelik CM/Rec(2014)6 sayılı Tavsiye Kararı 16 Nisan 2014 tarihinde Bakanlar Komitesi tarafından kabul edilmiştir. Söz konusu Rehberin ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
İfade ve Bilgi Özgürlüğü
“Müdahalede bulunulmadan ve ulusal sınırlar göz önüne alınmaksızın, seçtiğiniz bilgi ve fikirleri araştırma, alma ve de verme hakkına sahipsiniz. Bu, şu anlama gelmektedir:
1. İnternet üzerinden çevrimiçi olarak kendinizi ifade etme ve diğerlerinin bilgi ve görüşlerine erişim özgürlüğüne sahipsiniz. Buna, siyasi konuşmalar, dinle ilgili görüşler, olumlu kabul edilen ve incitici bulunmayan görüş ve ifadelerin yanı sıra, diğerlerini rencide edebilecek, şoke edebilecek veya rahatsız edebilecek görüş ve ifadeler de dâhildir. Özel hayatın gizliliği hakkı da dâhil olmak üzere, başkalarının saygınlığına veya haklarına gerekli duyarlılığı göstermelisiniz;
2. Ayrımcılığa, nefret duygularına veya şiddete teşvik eden ifadeler için kısıtlamalar uygulanabilir. Söz konusu kısıtlamalar yasalara uygun olmalı, kapsamı dar tutulmalı ve mahkemelerin gözetiminde uygulanmalıdır;
...
6. Örneğin bir rumuz kullanarak internet üzerinden kimliğinizi açıklamamayı seçebilirsiniz. Bununla birlikte, ulusal makamların kimliğinizin açığa çıkmasına yol açabilecek tedbirler alabileceğini de bilmelisiniz.”
B. Diğer Uluslararası Belgeler
48. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’nin düşünce ve ifade özgürlüğü hakkının korunması ve desteklenmesine ilişkin Özel Raportörü, İnsan Hakları Konseyi’ne gönderdiği 16 Mayıs 2011 tarihli raporunda (A/HRC/17/27) aşağıdaki ifadelere yer vermiştir:
“25. Bu itibarla, kısıtlamaya tabi tutulabilecek meşru bilgi türleri arasında çocuk pornografisi (çocuk hakların korunması), nefret söylemi (etkilenen toplulukların haklarının korunması), hakaret içerikli söylem (istenmeyen saldırılara karşı başkalarının hak ve itibarının korunması), doğrudan ve aleni olarak soykırım yapılmasına teşvik (başkalarının haklarının korunması), ayrımcılığa, düşmanlığa veya nefrete teşvik eden herhangi bir ulusal, ırksal veya dinsel düşmanlığın savunulması (başkalarının yaşam hakkı gibi haklarının korunması) yer almaktadır.
...
27. Özel Raportör, bunun yanı sıra, İnternetin benzersiz özellikleri nedeniyle, geleneksel medya için meşru ve orantılı olarak değerlendirilebilecek düzenlemelerin ve kısıtlamaların internet için genellikle meşru ve orantılı olmadığını vurgulamaktadır. Sözgelimi, insanların saygınlıklarına ilişkin hakaret davalarında, söz konusu bireyin uğradığı zararı gidermek için derhal yanıt verme hakkını kullanabilme imkânı göz önüne alındığında, internet ortamında olmayan hakaretlere karşı uygulanan yaptırım türleri gereksiz ve orantısız kalabilmektedir. ...
...
43. Özel Raportör, sansür tedbirleri uygulama yetkisinin asla bir tüzel kişiye devredilmemesi gerektiği ve internet üzerinde kimsenin kendisinin yazmadığı bir içerikten sorumlu tutulmaması gerektiği inancındadır. Nitekim, hiçbir Devlet kendisi adına sansür uygulaması için aracıları kullanmamalı ya da zorlamamalıdır. ....
...
74. Aracılar, internet kullanıcılarının ifade özgürlüğü haklarını kullanmalarına ve bilgiye erişimlerine imkân sağlamada temel bir rol oynamaktadırlar. Devletler, aracıların internet üzerinde neyin ne şekilde yayıldığı üzerindeki benzeri görülmeyen etkilerini göz önünde bulundurarak, giderek artan bir şekilde bunlar üzerinde kontrol sağlamanın ve yasadışı olarak değerlendirilen içeriklere erişimi engellememeleri durumunda aracıları sorumlu tutmanın yollarını aramışladır.”
49. Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğü Özel Raportörü, AGİT Medya Özgürlüğü Temsilcisi ve Amerikan Dernekleri Örgütü İfade Özgürlüğü Özel Raportörü tarafından 21 Aralık 2005 tarihinde kabul edilen Ortak Beyanname’de aşağıdaki ifadelere yer verilmiştir:
“Hiç kimse, kendisinin olarak kabul etmediği ya da söz konusu içeriğin kaldırılması yönündeki bir mahkeme kararına uymayı reddetmediği sürece, internet üzerinde kendisinin yazmamış olduğu bir içerikten sorumlu tutulmamalıdır.”
IV. İLGİLİ AVRUPA BİRLİĞİ VE KARŞILAŞTIRMALI HUKUK BELGELERİ
A. Avrupa Birliği Belgeleri ve İçtihatları
1. 2000/31/AT Sayılı Direktif
50. Başta Elektronik Ticaret Olmak Üzere, İç Pazar’da Bilgi Toplumu Hizmetlerinin Belirli Hukuki Yönleri Hakkında 8 Haziran 2000 tarih ve 2000/31/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi’nin (Elektronik Ticaret Direktifi) ilgili bölümleri aşağıdaki gibidir:
“(9) Bilgi toplumu hizmetlerinin serbest dolaşımı pek çok durumda, daha genel bir ilkenin yani tüm Üye Devletler tarafından onaylanan İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin 10. maddesinin 1. fıkrasında vurgulanan ifade özgürlüğünün Topluluk hukukunda özel bir yansıması olabilmektedir; bu sebeple, bilgi toplumu hizmetlerinin tedarikini kapsayan direktifler, bu faaliyetin söz konusu madde ışığında özgürce ve yalnızca bu maddenin 2. fıkrasında ve Antlaşma’nın 46. maddesinin 1. fıkrasında düzenlenen kısıtlamalara tabi olarak gerçekleştirilmesini temin etmelidir; işbu Direktif, ifade özgürlüğüne ilişkin ulusal kural ve ilkelere etki etme amacını gütmemektedir;
...
(42) İşbu Direktif’te belirlenen sorumluluk muafiyetleri yalnızca, bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının faaliyetinin, salt iletimi daha verimli kılmak amacıyla, üçüncü taraflara sunulan bilgilerin üzerinden iletildiği veya geçici olarak saklandığı bir iletişim ağını işletmekten ve bu ağa erişim sağlamaktan oluşan teknik bir süreçle sınırlı olduğu durumları kapsamaktadır; bu faaliyet yalnızca teknik, otomatik ve pasif bir niteliktedir ki, bu da bilgi toplumu hizmet sağlayıcısının iletilen veya saklanan bilgiler hakkında ne bilgisi ne de bu bilgiler üzerinde denetimi olduğu anlamına gelmektedir.
(43) İletilen bilgi ile hiçbir şekilde münasebeti olmadığında, bir hizmet sağlayıcısı “basit iletim” (mere conduit) ve “ön belleğe alma”ya (caching) yönelik muafiyetlerden yararlanabilir; bu, hizmet sağlayıcısının ilettiği bilgiyi değiştirmemesini gerektirmektedir; bu gereklilik, iletim içerisinde yer alan bilgilerin bütünlüğünü değiştirmedikleri için, iletim esnasında gerçekleşen teknik mahiyetteki müdahaleleri kapsamaz.
(44) Yasadışı eylemlerde bulunmak üzere hizmetini alanlardan biriyle kasten işbirliğinde bulunan hizmet sağlayıcısı, “basit iletim” veya “ön belleğe alma” faaliyetlerinin ötesine geçer ve sonuç olarak bu faaliyetler için belirlenen sorumluluk muafiyetlerinden yararlanamaz.
(45) İşbu Direktif’te ara hizmet sağlayıcılarının sorumluluklarına yönelik olarak belirlenen sınırlamalar, farklı türlerde mahkeme kararları verilebilmesini etkilemez; bu kararlar bilhassa mahkemeler veya idari makamlar tarafından verilen ve yasadışı bilgilerin kaldırılması veya bu bilgilere erişimin yasaklanması dâhil olmak üzere her tür ihlalin önlenmesini veya sonlandırılmasını gerektiren emirlerden oluşabilir.
(46) Bir sorumluluk sınırlandırmasından yararlanmak için, bilgilerin saklanmasından oluşan bir hizmet sunan bilgi toplumu hizmeti sağlayıcısı, yasadışı faaliyetler hakkında gerçek bilgi veya farkındalık edinmesinin ardından, ilgili bilgileri kaldırmak veya bu bilgilere erişimi yasaklamak üzere süratle harekete geçmelidir; bilgilerin kaldırılması veya bunlara erişimin engellenmesi, ifade özgürlüğü ilkesi ve bu amaçla ulusal seviyede belirlenen usuller gözetilerek gerçekleştirilmelidir; işbu Direktif, Üye Devletlerin bilgilerin kaldırılması ya da engellemesinden önce ivedilikle yerine getirilmesi gereken özel şartlar belirleme olanağını etkilemez.
(47) Üye Devletlerin hizmet sağlayıcılarına izleme yükümlülüğü dayatmasının engellenmesi ancak genel nitelikteki yükümlülükler için söz konudur; bu durum özel bir durumda geçerli izleme yükümlülüklerini kapsamaz ve bilhassa ulusal makamlar tarafından ulusal mevzuat gereğince verilen emirleri etkilemez.
(48) İşbu Direktif, Üye Devletlerin, hizmetlerinin alıcıları tarafından sağlanan bilgilere yer veren hizmet sağlayıcılarından, belli yasadışı faaliyet türlerini tespit etmek ve önlemek amacıyla, mantıken kendilerinden beklenilen ve ulusal mevzuatta belirlenen yasal yükümlülükleri yerine getirmelerini isteme olanağını etkilemez.
...
1. Madde – Amaç ve Kapsam
1. İşbu Direktif, Üye Devletler arasında bilgi toplumu hizmetlerinin serbest dolaşımını sağlamak suretiyle iç pazarın düzgün işleyişine katkıda bulunmayı amaçlamaktadır.
...
2. Madde – Tanımlar
İşbu Direktif’in amacı doğrultusunda, aşağıdaki terimler şu anlamları taşımaktadır:
(a) “Bilgi Toplumu Hizmetleri”: 98/48/AT sayılı Direktif ile değişikliğe uğrayan 98/34/AT sayılı Direktif’in 1. maddesinin 2. fıkrası kapsamında yer alan hizmetler;
(b) Hizmet Sağlayıcısı”: bilgi toplumu hizmeti sağlayan her tür gerçek ya da tüzel kişi;
(c) “Yerleşik Hizmet Sağlayıcısı”: belirsiz bir süreyle sabit bir şirket kullanarak etkin şekilde ekonomik faaliyet yürüten bir hizmet sağlayıcısı. Hizmetin sağlanması için gerekli teknik araç ve teknolojilerin varlığı ve kullanımı kendiliğinden sağlayıcının yerleşik olmasını temin etmez;
...
4. Bölüm: Ara Hizmet Sağlayıcıların Sorumluluğu
12. Madde – “Basit İletim”
1. Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin bir iletişim ağında iletiminden veya bir iletişim ağına erişimin sağlanmasından oluşan bir bilgi toplumu hizmetinin sağlandığı durumlarda, Üye Devletler, hizmet sağlayıcısının, aşağıdaki koşullara uyulması kaydıyla, iletilen bilgilerden sorumlu olmamasını temin edeceklerdir:
(a) iletimi başlatmaması;
(b) iletimin alıcısını belirlememesi ve
(c) iletimin içerisinde yer alan bilgileri belirlememesi veya değiştirmemesi.
2. Birinci fıkrada değinilen iletim ve erişim sağlama filleri; yalnızca iletişim ağında iletim gerçekleştirmek amacıyla gerçekleşmesi bakımından ve bilgilerin iletimi için mantıken gerekli olandan daha uzun bir süre saklanmaması koşuluyla, iletilen bilgilerin otomatik, ilgili süre boyunca ve geçici olarak saklanmasını içerir.
3. İşbu madde, Üye Devletlerin hukuk sistemlerine uygun olarak, bir mahkeme veya idari makamın hizmet sağlayıcısından bir ihlali önlemesini veya sonlandırmasını isteme imkânlarını etkilemez.
13. Madde – “Ön Belleğe Alma”
1. Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin bir iletişim ağında iletiminden oluşan bir bilgi toplumu hizmetinin sağlandığı durumlarda, Üye Devletler, hizmet sağlayıcının, aşağıdaki koşullara uyulması kaydıyla, daha sonra bilgilerin talepleri üzerine diğer hizmet alıcılarına iletimini daha etkili kılma amacıyla gerçekleştirdiği otomatik, ilgili süre boyunca geçerli ve geçici saklama işleminden sorumlu olmamasını temin edeceklerdir:
(a) sağlayıcının bilgileri değiştirmemesi;
(b) sağlayıcının bilgiye erişim şartlarına uyması;
(c) sağlayıcının, bilgilerin güncellenmesine ilişkin ve endüstri tarafından yaygın olarak tanınan ve kullanılan kurallara uyması;
(d) sağlayıcının, bilgilerin kullanımı hakkında bilgi edinmek amacıyla, endüstri tarafından yaygın olarak tanınan ve kullanılan hukuka uygun teknoloji kullanımına müdahale etmemesi; ve
(e) sağlayıcının, iletimin ilk kaynağındaki bilgilerin ağdan kaldırılmış veya bu bilgilere erişimin engellenmiş olduğu ya da mahkeme veya idari bir makamın bu bilgilerin kaldırılmasını ya da bu bilgilere erişimin engellenmesini emrettiğine dair doğru bilgi edinilmesinin ardından, saklamış olduğu bilgileri süratle kaldırması veya bu bilgilere erişimi engellemesi.
2. İşbu madde, Üye Devletlerin hukuk sistemlerine uygun olarak, bir mahkeme veya idari makamın hizmet sağlayıcıdan bir ihlali önlemesini veya sonlandırmasını isteme olanağını etkilemez.
14. Madde – Yer Verme (Hosting)
1. Hizmetin alıcısı tarafından sağlanan bilgilerin saklanmasından oluşan bir bilgi toplumu hizmetinin sağlanması durumunda, Üye Devletler, hizmet sağlayıcısının, aşağıdaki şartların karşılanması koşuluyla, hizmetin alıcısının talebi üzerine saklanan bilgiden sorumlu olmamasını temin edeceklerdir:
(a) sağlayıcının yasadışı faaliyet veya bilgiler hakkında gerçek bilgiye sahip olmaması ve tazminat talepleri konusunda, yasadışı faaliyet veya bilgilerin açıkça anlaşılmasını sağlayan olay veya koşullardan haberdar olmaması; ya da
(b) sağlayıcının, bu tür bir farkındalık edinmesinin ardından, bilgileri kaldırmak veya bilgilere erişimi engellemek üzere ivedilikle harekete geçmesi.
2. Birinci fıkra, hizmet alıcısının sağlayıcının yetkisi ya da denetimi altında hareket ettiği durumlarda uygulanmaz.
3. İşbu madde, ne bir mahkeme veya idari makamın Üye Devletlerin hukuk sistemlerine uygun olarak hizmet saylayıcıdan bir ihlali önlemesini veya sonlandırmasını isteme imkânını, ne de Üye Devletlerin bilginin kaldırılmasını veya bilgilere erişimin engellenmesini düzenleyen usuller belirleme imkânını ortadan kaldırır.
15. Madde – İzleme Konusunda Genel Bir Yükümlülüğün Bulunmaması
1. Üye Devletler; sağlayıcılara, 12, 13 ve 14. maddelerin kapsamına giren hizmetleri sağladıkları sırada, ilettikleri veya sakladıkları bilgileri izlemelerini veya yasadışı faaliyette bulunulduğunu gösteren olay ya da koşulları etkin bir biçimde araştırmalarını gerektiren genel bir yükümlülük dayatamaz.
2. Üye Devletler; gerçekleştirildiği iddia edilen yasadışı faaliyetler veya hizmet alıcılarının sağladığı bilgiler hakkında yetkili kamu makamlarının ivedilikle bilgilendirilmesi ya da bilgi saklama konusunda hizmet sözleşmelerinin bulunduğu hizmet alıcılarının kimliklerinin tespit edilmesine olanak veren bilgilerin, talepleri üzerine yetkili makamlara bildirilmesi konusunda bilgi toplumu hizmet sağlayıcılarına yönelik yükümlülükler belirleyebilir.”
2. 98/48/AT Sayılı Direktif ile Değişikliğe Uğrayan 98/34/AT Sayılı Direktif
51. Teknik standartlar ve düzenlemeler alanında bilgi ve bilgi toplumu hizmetleri hakkında kurallar sağlanması konusunda bir usul belirleyen ve 98/48/AT sayılı Direktif ile değişikliğe uğrayan 22 Haziran 1998 tarih ve 98/34/AT sayılı Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi şu şekilde öngörmektedir:
1. Madde
“İşbu Direktif’in amaçlarına uygun olarak, ...
2. ’hizmet’; herhangi bir Bilgi Toplumu hizmeti, yani alıcısının bireysel talebi üzerine ve elektronik vasıtalarla, belli bir mesafeden, çoğunlukla ücret karşılığında sağlanan herhangi bir hizmet anlamına gelir.
Bu tanımın amaçlarına uygun olarak:
– ’belli bir mesafeden’ ibaresi; hizmetin taraflar eş zamanlı hazır bulunmaksızın sağlanmasını ifade eder;
– ’elektronik vasıtalarla’ ibaresi; hizmetin, verilerin işlenmesi (sayısal sıkıştırma dâhil) ve saklanmasına yönelik elektronik donanım aracılığıyla önce gönderilmesini ve varış yerinde alınmasını ve tamamen kablo, radyo, optik vasıtalar veya diğer elektromanyetik araçlarla aktarılmasını, iletilmesini ve alınmasını ifade eder.
– ’hizmet alıcısının bireysel talebi üzerine’ ibaresi; hizmetin bireysel talep üzerine verilerin iletimi yoluyla sağlanmasını ifade eder.
Ek 5’te bu tanım kapsamına girmeyen hizmetleri gösteren bir liste yer almaktadır.
İşbu Direktif, aşağıdaki hizmetleri kapsamamaktadır:
– radyo yayıncılığı hizmetleri,
– 89/552/AET sayılı Direktif’in 1. maddesinin (a) fıkrasının kapsamına giren televizyon yayıncılığı hizmetleri.”
3. Avrupa Birliği Adalet Divanı İçtihatları
52. Avrupa Birliği Adalet Divanı, 23 Mart 2010 tarihli bir kararda (Birleştirilen C 236/08 - C 238/08 Google Fransa ve Google davaları), kullanıcı yorumu içerikli bir hizmet sağlayıcısının yükümlülüğünün 2000/31/AT sayılı Direktif’in 14. maddesi gereğince sınırlandırılmasının mümkün olup olmadığının tespit edilmesi için, söz konusu hizmet sağlayıcısının oynadığı rolün, sakladığı veriler hakkında bilgisi veya bu bilgiler üzerinde denetimi olmadığını gösterecek şekilde yalnızca teknik, otomatik ve pasif olması anlamında tarafsız olup olmadığının incelenmesinin gerekli olduğuna kanaat getirmiştir. Şayet bir kullanıcı yorumu içerikli hizmet sağlayıcısı, saklanan veriler hakkında bilgi veya bu bilgiler üzerinde denetim sahibi olacak şekilde etkin bir rol oynamamış ise; Elektronik Ticaret Direktifi’nin 14. maddesi, içerisinde belirlenen kuralın söz konusu sağlayıcıyı kapsadığı anlamına geldiği şeklinde yorumlanması gereklidir. Şayet böyle bir rol oynamamışsa, söz konusu hizmet sağlayıcısı, bahse konu verilerin veya ilan sahibinin faaliyetlerinin hukuka aykırı nitelikte olduğu hakkında bilgi aldıktan sonra, ilgili verileri kaldırmak ya da bu verilere erişimi engellemek üzere süratle harekete geçmiş ise, bir ilan sahibinin talebi üzerine sakladığı verilerden sorumlu tutulamaz.
53. ABAD, 12 Temmuz 2011 tarihli bir kararda (L’Oréal ve Diğerleri, C 324/09), 2000/31/AT sayılı Direktif’in 14 (1) hükmünün, bir sanal pazar operatörünün, saklanan veriler hakkında bilgi veya bu veriler üzerinde denetim sahibi olmasına izin verecek şeklide etkin bir rol oynamadığı durumlarda, söz konusu operatörü kapsadığı şeklinde yorumlanması gerektiğine karar vermiştir. Operatör, özellikle söz konusu satılık ilanlarının daha iyi şekilde sunulması veya artırılmasıyla sonuçlanan bir yardım sağlamış olduğunda bu türden bir rol oynamıştır. Bununla birlikte, sanal pazar operatörünün bu tür etkin bir rol oynamayıp, bunun sonucunda da sağlanan hizmetin 2000/31/AT sayılı Direktif’in 14 (1) hükmü kapsamına girdiği durumlarda; şayet gayretli bir ekonomik operatörün söz konusu satılık ilanlarının yasaya aykırı olduğunu idrak etmesini gerektiren olay ve koşulların farkına varmış ve bunların farkına vardıktan sonra 2000/31/AT 14 (1) (b) hükmü uyarınca ivedilikle harekete geçmemiş ise; söz konusu operatörün, tazminat ödenmesi yönünde bir mahkeme hükmüyle sonuçlanması ihtimali karşısında, bahsi geçen madde kapsamında sağlanan sorumluluk muafiyetini kendisine dayanak olarak kullanması mümkün değildir.
54. ABAD, 24 Kasım 2011 tarihli bir kararda (Scarlet Extended C-70/10 davası), bir internet hizmet sağlayıcısı aleyhine, söz konusu sağlayıcının, paylaşımı telif haklarına aykırı olan dosyalama aktarımını engelleme amacıyla, başvuranın fikri mülkiyet hakları bulunduğunu iddia ettiği ve müzik eseri, sinema eseri veya görsel-işitsel eser içeren elektronik dosyaların söz konusu sağlayıcının ağı üzerindeki hareketini tespit edebilecek, masrafları yalnızca kendisine ait ve sınırlı bir süre için olmak üzere, önleyici bir tedbir olarak ayrım yapmaksızın tüm müşterilerine uygulanan ve başta eş düzeyler arası yazılım olmak üzere hizmetleri vasıtasıyla gerçekleşen tüm elektronik iletişimleri filtrelemeye yönelik bir sistem kurmasını gerektiren bir mahkeme kararı çıkarılmasının mümkün olmadığına hükmetmiştir.
55. ABAD, 16 Şubat 2012 tarihli bir kararda (SABAM, C-360/10 davası), 2000/31/AT, 2001/29/AT ve 2004/48/AT sayılı Direktiflerin ulusal bir mahkeme tarafından bir yer verme hizmeti sağlayıcısı aleyhine, söz konusu sağlayıcının, paylaşımı telif haklarına aykırı olan dosyaların aktarımını engellemek amacıyla, başvuranın fikri mülkiyet hakları bulunduğunu iddia ettiği ve müzik eseri, sinema eseri veya görsel-işitsel eser içeren elektronik dosyaların söz konusu sağlayıcının ağı üzerindeki hareketini tespit edebilecek, masrafları yalnızca kendisine ait ve sınırsız bir süre için olmak üzere, önleyici bir tedbir olarak ayrım yapmaksızın tüm kullanıcılara uygulanan ve hizmetlerinin kullanıcıları tarafından sunucularında saklanan bilgilerin filtrelenmesine yönelik bir sistem kurmasını gerektiren bir mahkeme kararı çıkarılmasını olanak dışı bıraktığına hükmetmiştir.
56. ABAD, 13 Mayıs 2014 tarihli bir kararda (Google İspanya ve Google, C-131/12 davası), kişisel verilerin işlenmesi ve bu tür verilerin serbest dolaşımına dair bireylerin korunması hakkındaki 95/46/AT sayılı ve 24 Ekim 1995 tarihli Avrupa Parlamentosu ve Konseyi Direktifi’ni yorumlamaya davet edilmiştir. ABAD, bir internet arama motorunun faaliyetlerinin 95/46/AT sayılı Direktif’in anlamı kapsamında “kişisel verilerin işlenmesi” olarak sınıflandırılması gerektiğine hükmetmiş ve kişisel verilerin bir arama motorunun operatörü tarafından bu şekilde işlenmesinin, söz konusu arama motoru ile yapılan aramanın bir bireyin adının yazılması suretiyle yapılması durumunda özel hayatın gizliliğinin ve kişisel verilerin korunması gibi (Avrupa Birliği Temel Haklar Şartı’nın 7 ve 8. maddelerinde güvence altına alınan) temel hakları önemli ölçüde etkileme eğiliminde olduğunu, zira söz konusu veri işleme işleminin internet kullanıcılarının tümüne, arama sonuç listesi yoluyla, internet üzerinde söz konusu bireyle ilgili olarak bulunabilecek bilgilerin yapılandırılmış genel bir açıklamasını elde etme ve böylelikle de bahse konu şahsın hemen hemen detaylı bir profilini çıkarma olanağı sunmakta olduğunu kaydetmiştir. Dahası, veri konusu kişinin haklarına yapılan müdahalenin etkisi, bu türden bir arama sonucu listesinde yer alan bilgileri herkesin erişebileceği hale getiren internetin ve arama motorlarının modern toplumda oynadıkları rolün önemi nedeniyle daha da artmıştır. Bahse konu müdahalenin muhtemel ciddiyeti göz önüne alındığında, bu müdahale yalnızca operatörün ekonomik menfaatleri gerekçesi ile haklı kılınamaz. ABAD internet kullanıcılarının bilgilere erişime ilişkin meşru menfaatleri ile veri konusu kişinin temel hakları arasında adil bir dengenin gözetilmesi gerektiğini değerlendirmiştir. Veri konusu kimsenin temel hakları, genel ilke olarak, internet kullanıcılarının menfaatlerinden üstün gelmektedir; ancak, bahse konu denge yine de söz konusu bilgilerin niteliğine ve veri sahibinin özel hayatı açısından hassasiyetine ve halkın bu bilgilere ulaşımına ilişkin menfaatine bağlı olabilmektedir. ABAD, belirli durumlarda bir arama motoru operatörünün, üçüncü taraflarca yayınlanan ve söz konusu kimse hakkında bilgiler içeren web sayfalarına yönlendiren bağlantıları, söz konusu web sayfalarında yayınlanması eylemi kendi içerisinde hukuka uygun olsa dahi, bir kimsenin adının yazılması suretiyle yapılan aramalar sonucu çıkan sonuç listesinde gösterilen sonuçlar arasından kaldırması gerektiğine hükmetmiştir. Bilhassa verilerin işlenme amaçlarına göre ve üzerinden geçen zaman dikkate alındığında yetersiz ve alakasız olduğunun ya da artık alakalı olmadığının veya aşırı nitelikte olduğunun görüldüğü hallerde bu durum söz konusu olmuştur.
57. ABAD, 11 Eylül 2014 tarihli bir kararda (Papasavvas, C-291/13 davası), bir gazetenin çevrimiçi bir versiyonunu kendi web sitesinde yayınlayan bir gazete yayıncılık şirketinin, ilke olarak, yayınladığı bilgilere ilişkin bir malumatının olması ve bahse konu bilgiler üzerinde bir kontrol gerçekleştirmiş olması sebebiyle, söz konusu web sitesine erişim ücretsiz olsun ya da olmasın, 2000/31/AT sayılı Direktif’in 12 ve 14. maddelerinin anlamı dâhilinde bir “ara hizmet sağlayıcısı” olarak değerlendirilemeyeceğini kaydetmiştir. Bu nedenle, ABAD, söz konusu web sitesine erişim ücretsiz olsun ya da olmasın, bahse konu şirketin yayınladığı bilgilere ilişkin bir malumatının bulunması ve bahse konu bilgiler üzerinde bir kontrol gerçekleştirmiş olması sebebiyle, 2000/31/AT sayılı Direktif’in 12, 13 ve 14. maddelerinde belirtilen hukuki sorumluluğun sınırlamalarının biz gazetenin çevrimiçi versiyonunun yayınlandığı bir web sitesini işleten ve ayrıca web sitesinde yayınlanan ticari reklamlardan elde edilen gelirlerden ücret alan bir gazete yayıncılık şirketinin söz konusu olduğu dava için geçerli olmadığına hükmetmiştir.
B. Karşılaştırmalı Hukuk Belgeleri
58. Mahkeme’nin elindeki bilgilerden, Avrupa Konseyi üyesi olup aynı zamanda Avrupa Birliği üyesi de olan Devletlerin bazılarında Elektronik Ticaret Direktifi’nin, ulusal hukuka aktarıldığı şekliyle, söz konusu alana ilişkin temel bir hukuki kaynak teşkil etmekte olduğu anlaşılacaktır. Aynı zamanda, operatörün ister ön sansür uygulaması, redaksiyon, alıcıların seçilmesi, daha önce tanımlanmış bir konu üzerinde yorum yapılması talebi yoluyla isterse de operatörün içeriği kendi içeriği olarak kabul etmesi yoluyla olsun, çevrimiçi yayınlama öncesinde üçüncü taraf içeriklerine müdahil olma seviyesi arttıkça, operatörün çevrimiçi yayınlanan herhangi bir içerik için sorumlu tutulma olasılığının da aynı ölçüde artacak olduğu anlaşılacaktır. Bazı ülkeler özellikle internet üzerinde hukuka aykırı olduğu iddia edilen içerikleri kaldırma usullerine ilişkin başka bazı düzenlemeleri ve bu bağlamda sorumluluğun paylaştırılmasına ilişkin hükümleri de yürürlüğe koymuştur.
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLAL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
59. Başvuran şirket, internet haber portalında okuyucular tarafından eklenen yorumlardan sorumlu tutulmasının, Sözleşme’nin 10. maddesinde öngörülen ifade özgürlüğü hakkını ihlal ettiğinden şikâyetçi olmuştur. Söz konusu madde şu şekildedir:
“1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları gözetilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret veya haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir.”
60. Hükümet bu iddiaya itiraz etmiştir.
A. Dairenin Kararı
61. Daire 10 Ekim 2013 tarihli kararında, öncelikle tarafların görüşlerinin başvuran şirketin somut davadaki rolü konusunda birbirinden farklılık gösterdiğini kaydetmiştir. Hükümet’e göre, başvuran şirketin hakaret içerikli yorumları ifşa eden taraf olarak değerlendirilmesi gerekirken; başvuran şirkete göre, kendisinin üçüncü taraflarca oluşturulan ve yayınlanan bilgileri yayma özgürlüğü söz konusudur ve başvuran şirketin kendisi üçüncü taraf yorumlarının yayıncısı değildir. Daire, başvuran şirketin faaliyetlerine atfedilecek kesin rolün ne olduğunun belirlenmesine devam etmemiş ve tarafların esasında, yerel mahkemelerin başvuran şirket hakkında verdikleri kararların başvuran şirketin Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında güvence altına alınmış olan ifade özgürlüğüne yönelik bir müdahale teşkil ettiği hususunda mutabık olduklarını kaydetmiştir.
62. Daire söz konusu müdahalenin hukuka uygunluğuna konusunda, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin “kanunla öngörülmüş” olmadığı yönündeki iddiasını reddetmiştir. Daire, ulusal mahkemelerin başvuran şirketin faaliyetlerinin Elektronik Ticaret Direktifi’nin ve Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nun kapsamına girmediğine karar vermiş olduğunu gözlemlemiştir. Daire bu bağlamda, ulusal mahkemelerin yerine geçmek gibi bir görevi olmadığını ve ulusal mevzuatın yorumlanmasıyla ilgili sorunları çözme görevinin başta mahkemeler olmak üzere öncelikle ulusal makamlara ait olduğunu değerlendirmiştir. Daire ayrıca, medeni hukukun ilgili hükümlerinin oldukça genel ve örneğin Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’na kıyasla ayrıntıdan yoksun olmasına karşın, bu hükümlerin ilgili içtihat ile birlikte, bir medya yayıncısının, medya yayınında yapılan hakaret içerikli her tür açıklamadan sorumlu olduğunu açıklığa kavuşturmuş olduğu kanısındadır. Daire, başvuran şirketin Estonya’daki en büyük haber portallarından birini işleten profesyonel bir yayıncı olduğunu ve ayrıca yorum alanına eklenen yorumlara daha önce belli ölçüde kötü nam atfedilebilmiş olduğunu dikkate almıştır. Dolayısıyla, Daire, başvuran şirketin faaliyetleri ile ilgili riskleri değerlendirebilecek bir konumda olduğunu ve bu eylemlerin yol açabileceği sonuçları makul derecede öngörebilmiş olması gerektiğini kaydetmiştir.
63. Daire ayrıca, başvuran şirketin ifade özgürlüğünün kısıtlanmasının, başkalarının şöhret ve haklarının korunması meşru amacını gözetmiş olduğu kanaatine varmıştır. Daire’nin nazarında, ilke olarak yorumların gerçek yazarlarının da sorumlu olması, başkalarının şöhret ve haklarına yönelik her tür zarardan başvuran şirketin sorumlu tutulmasındaki meşru amacı ortadan kaldırmamıştır.
64. Müdahalenin orantılığı konusunda, Daire, bahse konu yorumların hakaret içerikli olduğu hususunda taraflarca mutabık kalındığını kaydetmiştir. Başvuran şirketin ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin orantılılığı hususu değerlendirilirken, Daire, şu unsurları göz önünde bulundurmuştur. İlk olarak, yorumların bağlamlarını incelemiş; ikinci olarak, hakaret içerikli yorumların önüne geçilmesi veya bu yorumların kaldırılması için başvuran şirket tarafından alınan tedbirleri incelemiş; üçüncü olarak, yorumların gerçek yazarlarının sorumluluğunu başvuran şirketin sorumluluğuna bir alternatif olarak değerlendirmiş ve son olarak ise, yerel mahkemelerde görülen davaların başvuran şirket açısından sonuçlarını incelemiştir.
65. Daire bilhassa, başvuran şirket tarafından yayınlanan ve hakaret içerikli yorumların eklenmesine meydan veren haber makalesinin bir kamu menfaatini ilgilendirdiğini ve başvuran şirketin gelen olumsuz tepkileri öngörüp, başkalarının şöhretinin zarar görmesinden sorumlu tutulmaktan kaçınmak amacıyla belli bir derece dikkat gösterebileceğini değerlendirmiştir. Ancak, başvuran şirket tarafından kullanılan ön otomatik filtreleme ve uyar-kaldır sistemi üçüncü tarafların haklarına ilişkin yeterli bir koruma sağlamamıştır. Ayrıca, haber makalelerini yayınlamak ve okuyucuların bu haberlere ilişkin ekledikleri yorumları herkesin erişimine sunmak başvuran şirketin profesyonel faaliyetlerinin bir parçasını oluşturmaktadır ve başvuran şirketin reklam gelirleri okuyucuların ve yorumların sayısına bağlıdır. Başvuran şirketin okuyucuların yorumları üzerinde önemli ölçüde bir kontrol gerçekleştirme imkânı söz konusuydu ve şirket belli bir haber makalesinin yol açabileceği yorumların niteliğini tahmin edebilecek ve hakaret içerikli ifadelerin herkesin erişimine açık hale getirilmesinin önüne geçilmesi için teknik ya da manüel tedbirler alabilecek bir konumdaydı. Bunun yanı sıra, yorumların gerçek yazarlarının kimliklerinin tespit edilmesi kolay bir işlem olmadığı için, bu kişiler hakkında hukuk davası açılmasına ilişkin gerçekçi bir imkân söz konusu olmamıştır. Her halükarda, Daire, zarar gören tarafın yalnızca hakaret içerikli yorumların yazarlarına karşı bir dava açmasına olanak sağlayan tedbirlerin, zarar gören tarafların özel hayata saygı haklarının etkili bir şekilde korunmasını sağlayacağına ikna olmuş değildir. Kayıtlı olmayan kullanıcılar tarafından yorum eklenmesine müsaade edilmesi başvuran şirketin tercihiydi ve şirketin buna müsaade ederek, bu türden yorumlar için belli bir sorumluluğu üzerine almış olduğunun düşünülmesi gerekmektedir. Yukarıda bahsi geçen gerekçelerin tümü ve başvuran şirketin ödemesi gerektiğine karar verilen tazminat miktarının makul oranda olduğu dikkate alındığında, ifade özgürlüğüne ilişkin kısıtlamanın haklı gerekçelere dayandığı ve orantılı olduğu değerlendirilmiştir. Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin bir ihlal söz konusu olmamıştır.
B. Tarafların Büyük Daire’ye Sundukları Savunmaları
1. Başvuran şirket
(a) Genel açıklamalar
66. Başvuran şirket günümüz dünyasında kullanıcıların kendileri tarafından üretilen internet medyası içeriklerinin giderek artmakta olduğunu iddia etmiştir. Kullanıcılar tarafından oluşturulmuş içerikler büyük önem arz etmektedir, zira haber konularına ve makalelerine ilişkin yapılan yorumlar sıklıkla toplum içerisinde ciddi tartışmalar yaşanmasına yol açmakta ve hatta gazetecileri kamuoyunca bilinmeyen konularda bilgilendirmekte, dolayısıyla da gazetecilik araştırmalarının başlatılmasına katkı sağlamaktadır. “Herkesin” kamuoyu tartışmalarına katkıda bulunması olanağı, demokrasinin gelişmesine yardımcı olmuş ve ifade özgürlüğünün amaçlarının olabilecek en iyi şekilde yerine getirilmesini sağlamıştır. Bu ortamda, sansürden kaçınırken başkalarının haklarını ihlal eden kimseleri sorumlu tutmak büyük bir zorluk teşkil etmektedir.
67. Başvuran şirket, kullanıcılar tarafından oluşturulmuş içeriklerle ilgili olarak, bir yer sağlayıcının üçüncü taraf içeriklerinin yasaya aykırı nitelikte olduğundan haberdar olur olmaz, ivedi bir şekilde bu içerikleri kaldırmasının yeterli olacağı görüşündedir. Şayet söz konusu içeriklerin ivedi bir şekilde kaldırılması Mahkeme tarafından yeterli bulunmuyorsa, kimliği bilinmeyen kişilerce yapılan konuşmaların yasaklanması ya da yorumcuların iletişim özgürlüklerine sonrasında olası bir sorumluluktan kaçınmak amacıyla tedbirli davranmaya sevk edilen aracı tarafından keyfi kısıtlamalar yapılması söz konusu olacaktır.
(b) Delfi’nin rolü
68. Başvuran şirket Büyük Daire’yi davayı, başvuran şirketin geleneksel bir yayıncı olarak mı yoksa bir aracı olarak mı nitelendirileceği sorusu da dâhil olmak üzere, bir bütün olarak değerlendirmeye davet etmiştir. Bir yayıncı, belli bir içeriğin yazarına bakılmaksızın, kendisi tarafından yayınlanan içeriklerin tümünden sorumludur. Ancak, başvuran şirket kendisinin bir aracı rolünde olduğunun değerlendirilmesi gerektiği ve bir aracı olarak, üçüncü taraf yorumlarını izleme yükümlülüğünü sınırlayan belirli ve öngörülebilir yasaya tabi olma hakkının bulunduğu konusunda ısrarcı olmuştur. Başvuran şirket, aracıların kullanıcılar tarafından oluşturulan içeriklerin yasalara uygunluğuna ilişkin karar verecek uygun bir konumda olmadıklarını ileri sürmüştür. Mağdur itibarına neyin zarar verdiğini kendi başına değerlendirebilecek konumda olduğu için, özellikle hakaret içerikli yorumlar bakımından da bu durum geçerlidir.
(c) Hukuka uygunluk
69. Başvuran şirket, bilgi saklama ve kullanıcıların kendi görüşlerini yaymalarına imkân sağlama hakkı da dâhil olmak üzere, ifade özgürlüğüne ilişkin müdahalenin kanunla öngörülmüş olmadığını iddia etmiştir. Şirket, bir aracının kendisinin haberinin olmadığı bir içeriğin yayıncısı olarak değerlendirileceğini öngören herhangi bir mevzuatın ya da içtihadın bulunmadığını ifade etmiştir. Bunun aksine, geçerli kanun, hizmet sağlayıcılara üçüncü taraf içerikleri nedeniyle sorumluluk yüklenmesini açık bir şekilde yasaklamıştır. Bu bağlamda, başvuran şirket elektronik Ticaret Direktifi’ne, Estonya’nın Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’na ve Avrupa Konseyi’nin İnternette İletişim Özgürlüğü Bildirgesi’ne atıfta bulunmuştur. Direktif, yasalara aykırı içerikler için sınırlı ve uyarıya dayalı sorumlulukla birlikte kaldırma usulleri öngörmektedir. Hizmet sağlayıcıları, yasadışı faaliyetlere ilişkin gerçek bilgi edinmeleri üzerine ilgili bilgilere erişimi engellemek veya bu bilgileri kaldırmak amacıyla ivedi bir şekilde harekete geçtikleri durumlarda sorumluluktan muaf tutulmuşlardır. Bu şekilde bilgilere erişimin engellenmesi veya bu bilgilerin kaldırılması işleminin ifade özgürlüğü ilkesi ve ulusal seviyede (Direktif’in 46. paragrafı) bu amaçla getirilen usulleri gözetilerek gerçekleştirilmiş olması gerekmektedir. Başvuran şirket bu kanunun, bir vatandaşa kendi davranışını düzenleme imkânı vermek üzere inkâr edilemez bir şekilde yeterli açıklıkla düzenlenmiş olduğunu iddia etmiştir. Başvuran şirket, ilk davacının kendisini bilgilendirildiği gün ile aynı gün içerisinde söz konusu hakaret içerikli yorumları kaldırmış olması sebebiyle, bu davranışının geçerli kanunla tamamıyla uygunluk içerisinde olduğu görüşündedir.
70. Başvuran şirket ayrıca, mevcut haksız fiil hukukunun dahi içerik ileticilerini (postacılar, kütüphaneler, kitapçılar ve diğerleri) yayıncı olarak sınıflandırmadığını ileri sürmüştür. Dolayısıyla, mevcut haksız fiil hukukunun, Daire’nin vermiş olduğu kararda belirttiği şekilde “yeni teknolojileri ilgilendiren, alışılmışın dışında bir alana”, başka bir deyişle, kullanıcıların gazetecilerle ve birbirleriyle etkileşim halinde olmalarına ve kamu menfaatini ilgilendiren konulara ilişkin tartışmalara değerli görüşlerle katkıda bulunmalarına imkân tanıyan bir hizmet sunan çevrimiçi bir haber portalı operatörüne nasıl uygulandığı hususu tamamen belirsizliğini korumaktadır. Başvuran şirkete engelleyici önlemler alarak kullanıcı yorumlarını izleme yükümlülüğü getiren herhangi bir kanun mevcut değildir.
(d) Meşru amaç
71. Başvuran şirket bahse konu müdahalenin meşru bir amaç güttüğü hususuna ilişkin herhangi bir itirazda bulunmamıştır.
(e) Demokratik bir toplumda gereklilik
72. Başvuran şirkete göre, söz konusu müdahale demokratik bir topluda gerekli bir müdahale değildi. Şirket, Dairenin vermiş olduğu karar sonucu kendisinin iki seçeneği olduğunu iddia etmiştir. Birincisi, şirketin hakaret içerikli olarak nitelendirilebilecek (ya da diğerlerinin yanı sıra, fikri mülkiyet haklarını ihlal edebilecek) tüm mesajları taraması için her bir mesaj panosunu (her bir haber makalesi için) (gerçek zamanlı olarak) devriye gezecek yüksek düzeyde eğitimli moderatörlerden oluşan bir ordu istihdam etmesidir ki günün sonunda bu moderatörler, her ihtimale karşı, hassas yorumların tümünü kaldırsın ve tüm yorumlar en az tartışmalı hale getirilmek üzere ılımlılaştırılırsın. İkincisi ise, şirketin basitçe bu büyüklükteki bir riskten kaçınıp bu forumların tamamını birden kapatmasıdır. Her iki durumda da, sıradan okuyuculara günlük haberlere ilişkin özgürce yorum yapma ve kendi yorumlarına ilişkin sorumluğu bağımsız bir şekilde üstlenme imkânı sağlamaya ilişkin teknolojik kabiliyet ortadan kalkacaktır.
73. Başvuran şirket, Yüksek Mahkeme’nin kararının ifade özgürlüğü üzerinde “caydırıcı bir etkiye” yol açmış ve başvuran şirketin bilgi yayma özgürlüğünü kısıtlamış olduğunu iddia etmiştir. Söz konusu karar, özel şahıslara sansür uygulanması yönünde bir yükümlülük getirilmesi anlamına gelmiştir.
74. Başvuran şirket, bahse konu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olmadığı yönündeki iddiasını desteklemek amacıyla aşağıdaki unsurları ileri sürmüştür.
75. İlk olarak, söz konusu yorumlar toplumun üyelerinin bahsi geçen haber makalesine karşı değil, Saaremaa Taşımacılık Şirketi tarafından yol açılan bir olaya karşı tepkilerini göstermekteydi. Dahası, haber makalesi dengeli bir şekilde kaleme alınmış ve tarafsız nitelikli bir makaleydi. Makale, Estonya’nın en büyük adasının sakinleri için büyük önem arz eden ve bu kişilerin günlük hayatlarını etkileyen bir meseleyi ele almıştır. Okuyucuların olumsuz tepkilerine yol açan husus bu haber makalesi değil, taşımacılık şirketiydi.
76. İkinci olarak, başvuran şirket hakaret içerikli yorumların kaldırılması ya da bu yorumların engellenmesi için yeterli tedbirleri uygulamıştır; somut davada söz konusu yorumlar başvuran şirketin bu yorumlara ilişkin olarak bilgilendirilmiş olduğu aynı gün içerisinde kaldırılmıştır.
77. Üçüncü olarak, başvuran şirket yorumların gerçek sahiplerinin kendi yorumlarına ilişkin sorumluluğu üstlenmeleri gerektiğini iddia etmiştir. Şirket, Daire’nin yorumların gerçek sahiplerinin kimliklerinin tespit edilmesinin zor olduğu şeklindeki tespitine itiraz etmiş ve yorum sahiplerinin kimliklerinin Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 244. maddesi kapsamındaki “delillerin yargılama öncesinde alınması” usulüyle tespit edilebileceğini ileri sürmüştür. Yorum sahiplerinin isimleri ve adresleri tespit edildiğinde, hiçbir güçlük yaşanmaksızın bu kimseler hakkında dava açılabilecektir.
78. Dördüncü olarak, başvuran şirket, hizmet sağlayıcılarına yönelik katı bir sorumluluk standardına ilişkin acil bir toplumsal gereksinimin söz konusu olmadığı hususunda ısrar etmiştir. Şirket, hiçbir hizmet sağlayıcısının kendisi tarafından yazılmamış içeriklerden sorumlu tutulmaması gerektiğine ilişkin olarak Avrupa’da bir görüş birliliğinin bulunduğunu iddia etmiştir. Dolayısıyla, Sözleşmeci Devletlere bu konuda tanınan takdir payı da ister istemez sınırlı olmuştur. Bunun yanı sıra, başvuran şirket, manevi zararların tazmini için ödemesine karar verilen tazminat miktarının makul miktarda olmasının söz konusu müdahaleyi haklı kılmadığını değerlendirmiştir. Ayrıca, şayet başvuran şirketin sınırlı sorumluluğu olsaydı, ilk davacıya başvuracağı bir hukuk yolu sunulmamış olurdu; ilk davacı yorumların gerçek sahipleri hakkında dava açabilirdi. Başvuran şirket özel sansürün getirilmesine itiraz etmiş ve üçüncü tarafların haklarının korunması için iki yönlü bir sistemin (bir uyar-kaldır sistemi ve hakaret içerikli yorumların sahiplerine karşı dava açma imkânı) olmasının yeterli olduğunu ileri sürmüştür. İnternet hizmeti sağlayıcılarının sorumluluklarına yönelik ikna edici şekilde tespit edilmiş bir “acil toplumsal gereksinim” söz konusu olmamıştır.
79. Başvuran şirket ayrıca, internet üzerinde konuşma özgürlüğü için gerçek isimlerin saklanmasının önemine vurguda bulunmuştur. Bu durum, ötekileştirilmiş gruplar, siyasi muhalifler ve muhbirler de dâhil olmak herkesin tam bir katılım göstermesini desteklemiş ve bireyleri misilleme eylemlerine karşı korumuştur.
80. Son olarak, başvuran şirket, yerel mahkemelerin Avrupa Birliği (AB) hukukunu açıkça yanlış yorumlamış olduklarını iddia etmiştir. Şirket, Daire’nin kararının, yer verme hizmeti sağlayıcılarının sorumlulukları konusunda AB hukukuna bağlı kalınmasının Sözleşme uyarınca Devleti sorumlu kılacağı, oysa kararda belirlenen teste bağlı kalınmasının AB hukuku ile uygunluk içerisinde olmayacağı sebebiyle, bir yükümlülükler çatışmasına ve hukuki belirsizliğe yol açtığını savunmuştur.
2. Hükümet
(a) Genel açıklamalar
81. Hükümet, davanın kapsamına ilişkin olarak aşağıdaki açıklamalarda bulunmuştur. İlk olarak, Mahkeme’nin içtihatlarına göre, iç hukuka uygulanabilir kanunlara dair karar verme ve bunları yorumlama görevi yerel mahkemelere aittir. Bununla birlikte, AB hukukunun yorumlanması ise Avrupa Birliği Adalet Divanı’nın görevidir. Yerel mahkemeler, vermiş oldukları gerekçeli kararlarda, Elektronik Ticaret Direktifi ya da Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’ndan ziyade, Estonya Borçlar Kanunu’nun uygulanabilir olduğuna hükmetmişlerdir. Büyük Daire de bu kanaatten ve başvuran şirketin AB hukukunun uygulanmasının kabul edilemez olduğu yönündeki iddialarından yola çıkmalıdır. İkinci olarak, Hükümet, çok sayıda farklı internet portalı türünün mevcut olduğu ve bunların operatörlerinin sorumluluğu konusunun genellenemeyeceği hususlarının altını çizmiştir. Mevcut dava Delfi portalının söz konusu zamandaki faaliyetleriyle sınırlandırılmıştır. Bu bağlamda, Hükümet, Delfi’nin aktif bir şekilde okuyucuları kendisinin seçmiş olduğu haber makalelerine dair yorumlar yapmaya davet ettiğine, bahse konu makalelere ve aynı çevre içerisine eklenmiş ve yazarının ismi saklı tutulan yorumları yayınlamış olduğuna ve yorumların yalnızca Delfi’nin değiştirilebileceği ya da silinebileceğine dikkat çekmiştir. Başvuran şirketin sorumluluğu bu özel bağlam içerisinde değerlendirilmelidir.
82. Hükümet, tarafların söz konusu yorumların hakaret içerikli olduğu konusunda mutabık olduklarına vurgu yapmıştır.
83. Hükümet, başvuran şirketin bu yöndeki iddialarına rağmen, yazarının ismi saklı tutulan yorumlara erişimi engellemeye ya da iş modelini değiştirmeye zorlanmadığını ifade etmiştir. Bunun aksine, Delfi Estonya’daki en büyük internet portalı olarak varlığını korumuştur; portal içerisinde yazarının ismi saklı tutulan yorumların eklenmesi halen mümkündür ve aylık yorumların sayısı 2009 yılında 190.000 iken 2013 yılında bu rakam 300.000’e yükselmiştir. 26 Eylül 2013 tarihinde yayınlanmış bir makaleye göre, Delfi her ay 20.000 ila 30.000 arasında (toplam yorum sayısının %7 ila %10’u arası) yorum silmiştir. İkinci en büyük portal olan Postimees ise toplamda 120.000 yorumun yaklaşık %7’si kadarını silmiştir. Her iki portalın da aşağılayıcı yorumları kaldırmakla görevli beş çalışanı vardı. Delfi, 2013 yılının Aralık ayından bu yana, kayıtlı yorumların ve yazarının ismi saklı tutulan yorumların ayrı ayrı gösterildiği iki kademeli bir yorum alanı kullanmaktadır.
(b) Hukuka uygunluk
84. Hükümet, başvuran şirketin haklarına yapılan müdahalenin “kanunla öngörülmüş” olduğu konusunda ısrar etmiştir. Hükümet, ulusal mevzuat ile Daire’nin kararındaki 32-36, 38 ve 39. paragraflarda özetlenen yerel içtihatların yanı sıra Mahkeme’nin Daire kararında özetlenmiş olan ilgili içtihatlarına da atıfta bulunmuştur. Hükümet ayrıca, kendisi tarafından seçilen ve yayınlanan makalelere ilişkin yorum eklenmesini teşvik eden Delfi’nin, yeni bir medya yayını olarak bir internet portalının sahibinin haber makalelerine ilişkin eklenen ve haberlerin ayrılmaz bir parçasını oluşturup yalnızca Delfi tarafından yönetilebilen yorumların neden olduğu zararlardan sorumlu olmadığı yönündeki varsayımına dayanak gösterebileceği herhangi bir ulusal içtihadın mevcut olmadığına dikkat çekmiştir. Ayrıca, Delfi davasında yerel mahkemelerce karar verildiği tarihte, internet medyasının halk üzerinde geniş bir etkisinin olduğu ve başkalarının özel hayatının korunması için sorumluluğa ilişkin kuralların yeni medya için de uygulanması gerektiği açıkça ortadaydı.
85. Hükümet, başvuran şirketin AB hukukuna ve Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’na yapmış olduğu atıfların göz ardı edilmesi gerektiğini yinelemiştir. Büyük Daire yalnızca, Borçlar Kanunu’nun yorumlanmasının etkilerinin Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi ile uyumlu olup olmadığı hususunu değerlendirebilmekte ve yerel mahkemelerin uygulanabilir olmadığına karar verdikleri mevzuatı değerlendirememektedir. Hükümet ayrıca, yerel mahkemelerin başvuran şirketin bir ön belleğe alma ya da yer verme hizmeti sağlayıcısı olarak düşünülüp düşünülemeyeceği sorusunu yererli bir titizlikle ele almış olduklarına işaret etmiştir. Ancak, Hükümet, başvuran şirketin bunlardan birisi olmadığını tespit etmiştir. Bilhassa, yer verme konusunda, bir hizmet saylayıcısı yalnızca veri saklama hizmeti sunmaktaydı; buna karşın söz konusu saklanan verilerin eklenmesi, değiştirilmesi, kaldırılması ve içeriği hizmet kullanıcılarının kontrolündeydi. Delfi’nin yorum alanında, yorum yapan kişiler, yorum girişi yaptıkları andan itibaren yorumlarının kontrolünü kaybetmekte ve yorumlarını değiştirememekte veya silememekteydiler. Yerel mahkemeler davanın diğer yönlerini (Delfi’nin makaleleri ve bunların başlıklarını seçmiş olduğu; Delfi’nin okuyucuları yorum yapmaya davet edip yorum kuralları (yorumların ilgili makale ile alakalı olması şartı da dâhil olmak üzere) belirlemiş olduğu; Delfi’nin daha fazla sayıda yorum eklendiğinde reklam gelirlerinden daha fazla kar etmiş olduğu; Delfi’nin ayrıca seçmeli olarak yorumları izlediği gibi) de dikkate alarak, Delfi’nin sadece teknik bir ara hizmet sağlayıcısı olarak hareket etmediğini ve ne bir önbellek ne de bir yer verme hizmeti saylayıcısı olarak sınıflandırılabileceğine karar vermişlerdir. Hükümet ayrıca, ABAD’ın daha önce hiç Delfi’ye benzer bir davayı karara bağlamamış olduğunu vurgulamıştır. Her halükarda, L’Oréal ve Diğerleri gibi ABAD içtihatları konuyla ilgili olsa dahi, Delfi’nin oynadığı rolün aktif bir rol olduğu ve Elektronik Ticaret Direktifi kapsamındaki sorumluluklarından muaf tutulamayacağı sonucuna varılabilmekteydi.
(c) Meşru amaç
86. Hükümet başvuran şirketin 10. madde kapsamındaki haklarına ilişkin müdahalenin başkalarının şöhretini koruma meşru amacını gütmüş olduğunu ileri sürmüştür.
(d) Demokratik bir toplumda gereklilik
87. Hükümet, söz konusu müdahalenin demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığı sorusuna ilişkin olarak, öncelikle, Sözleşme’nin 10. maddesi ile 8. maddesi arasında bir denge tesis edilmesinin önemine vurgu yapmıştır.
88. Hükümet Daire’nin kararındaki ilgili gerekçelendirmeye kapsamlı bir şekilde atıfta bulunmuştur. Bunun yanı sıra, aşağıdaki hususları önemle belirtmiştir.
89. Hükümet ilk olarak, yorumların bağlamı konusunda, yerel mahkemelerin haber makalelerinin seçilmesi ve yayınlanmasının ve okuyucuların bu makalelere ekledikleri yorumların aynı alanda yayınlanmasının başvuran şirketin, bilgi ifşa eden bir taraf olarak, profesyonel faaliyetlerinin bir kısmını oluşturduğu hususuna önem atfettiklerini kaydetmiştir. Delfi, makalelerine genellikle kışkırtıcı başlıklar vererek ve bir makalenin başlığının koyu kırmızı olmasının hemen ardından ana sayfada yorum sayısını gösterip, dolayısıyla bir haber makalesine yorum eklenmesini daha heyecanlı hale getirerek okuyucuları kendisinin yayınladığı makalelere yorum yapmaya davet etmiş, bu yorumlar da karşılığında Delfi’nin reklam geliri elde etmesini sağlamıştır.
90. Hükümet ikinci olarak, başvuran şirket tarafından uygulanan tedbirlere ilişkin, üçüncü tarafların nüfusun büyük çoğunluğu için erişilebilir hale gelen ve her gün kullanılan internetle ilgili olarak korunmalarını sağlamanın önemine vurguda bulunmuştur. Hükümet, yorumların gerçek sahiplerinin yorumlarını Delfi’nin haber portalına ekledikten sonra bu yorumları değiştiremedikleri ya da silemedikleri (bunu yapabilecek teknik araçların yalnızca başvuran şirkette mevcut olması) gerekçesiyle, başvuran şirketin yorumlara ilişkin bariz bir sorumluluğunun olduğunu eklemiştir. Hükümet bunların yanı sıra, internet aracılığıyla iletilen her türlü bilginin çok hızlı yayılması nedeniyle, bir kimsenin onurunun korunması amacıyla haftalar hatta günler sonra alınan tedbirlerin bile artık yeterli olmadığını, zira onur kırıcı yorumlar hâlihazırda halka erişmiş ve zararı gerçekleştirmiş olduğunu kaydetmiştir. Hükümet ayrıca, en büyük uluslararası haber portallarının ismi saklı tutulan (yani, kayıtlı olmayan) kullanıcılarca yorum eklenmesine izin vermediğini iddia etmiş ve artık ismin saklı tutulmasından (anonimlikten) uzaklaşılan bir eğilimin ortaya çıktığı yönündeki bir görüşten bahsetmiştir. Aynı zamanda, yazarının ismi saklı tutulan yorumlar kayıtlı şahıslarca yapılan yorumlardan daha aşağılayıcı nitelikte olma eğilimdedir ve sert yorumlar daha fazla sayıda okuyucunun ilgisini çekmektedir. Hükümet, Delfi’nin tam da bu sebeple kötü bir şöhrete sahip olduğunu ileri sürmüştür.
91. Hükümet üçüncü olarak, yorumların gerçek sahiplerinin sorumluluğu konusunda, hakaret davalarında ceza hukuku yolları yerine tercih edilen bir hukuk yolu olan medeni hukuk davalarında, gözetim usulleri gibi soruşturma tedbirlerinin erişilebilir olmadığını ileri sürmüştür. Hükümet, “delillerin yargılama öncesinde alınması” usulüne ilişkin olarak, yazarının ismi saklı tutulan yorumlar bakımından bu yöntemin makul bir alternatif olmadığını iddia etmiştir. Öncelikle, ilgili İnternet Protokolü (IP) adresleri her zaman tespit edilememektedir; örneğin, kullanıcı verileri ya da yorumları silinmiş olduğunda ya da anonim bir vekil sunucu kullanıldığında. İkinci olarak, yorumların eklenmesi için kullanılan bilgisayarlar tespit edilebilse dahi, örneğin halka açık bir bilgisayarın, bir kablosuz internet erişim alanının, dinamik bir IP adresinin ya da yabancı ülkedeki bir sunucunun kullanıldığı durumlarda veya başka teknik sebepler yüzünden, yorumları ekleyen kimselerin kimlilerinin tespit edilmesi yine imkânsız olabilmektedir.
92. Hükümet dördüncü olarak, ulusal yargılamaların başvuran şirket açısından sonuçları konusunda, Delfi’nin iş modelini değiştirmesine ya da yazarının ismi saklı tutulan yorumlara izin vermemesine gerek bulunmadığını kaydetmiştir. Aslında, büyük çoğunluğu ismi saklı tutulan kişilerce yazılmış yorumların toplam sayısı artmış, Delfi artık beş moderatör istihdam etmiştir. Bunun yanında, Hükümet, sorumluluğun tespit edilmesi amacının yüklü miktarda ya da ceza niteliğinde tazminat elde edilmesi olmadığına dikkat çekmiştir. Nitekim Delfi davasında, Delfi’nin manevi zararlar karşılığında ödemekle yükümlü tutulduğu tazminat önemsiz bir miktardır (320 avro) ve devamındaki içtihatta (bk. yukarıda § 43) mahkemeler bir ihlal olduğunun tespit edilmesinin ya da bir yorumun silinmesinin yeterli bir tazmin teşkil edeceğine karar vermişlerdir. Hükümet, başvuran şirketin hukuki sorumluluğunun ifade özgürlüğü üzerinde “caydırıcı bir etkiye” sebep olmadığı, haklı gerekçelere dayandığı ve orantılı olduğu sonucuna varmıştır.
93. Hükümet son olarak, birçok Avrupa ülkesinin mevzuatına ve uygulamalarına atıfta bulunarak, bir içerik hizmeti sağlayıcısı ya da kendi makalelerine ilişkin yazarının ismi saklı tutulan yorumları ifşa eden bir taraf olarak hareket eden bir internet portalı sahibinin sorumlu tutulmaması yönünde Avrupa’da bir görüş birliği bulunmadığını ya da bu yönde bir eğilimin söz konusu olmadığını ileri sürmüştür.
C. Üçüncü Taraf Müdahillerinin İddiaları
1. Helsinki İnsan Hakları Vakfı
94. Varşova’da bulunan Helsinki İnsan Hakları Vakfı, internet ve geleneksel medya arasındaki farklılıklara vurguda bulunmuştur. Helsinki İnsan Hakları Vakfı, Delfi gibi çevrimiçi hizmetlerin eş zamanlı olarak iki rol (birincisi kendi haberlerine ilişkin içerik sağlayıcıları olarak, ikincisi ise üçüncü taraf yorumlarına ilişkin yer verme hizmeti sağlayıcıları olarak) oynadığını kaydetmiştir. Vakıf, kullanıcılar tarafından oluşturulan içeriklerin denetlenmesinin ya da bu içeriklere erişimin engellenmesi yetkisinin etkili bir yayın kontrolünün bulunduğu şeklinde değerlendirilmemesi gerektiğini ifade etmiştir. Ara hizmet sağlayıcıları geleneksel medya muamelesi görmemeli ve aynı sorumluluk rejimine tabi tutulmamalıdır.
95. Helsinki Vakfı yorumların yazarlarının kendi hakaret içerikli yorumlarından sorumlu tutulmaları gerektiğini ve Devletin çevrimiçi suçluların tespit edilmesini ve kovuşturulmasını mümkün kılan bir düzenleyici çerçeve geliştirmesi gerektiğini ifade etmiştir. Vakıf aynı zamanda, internet üzerinde isim saklı tutularak yayın yapma imkânının bir değer olarak düşünülmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
2. Article 19
96. Article 19, internetin en yenilikçi özelliklerinden birinin, herhangi bir kimsenin kendi görüşlerini yayıncıların ön onaylarını almaksızın tüm dünyaya duyurabilmesine olanak sağlaması kolaylığı olduğunu ifade etmiştir. Yorum platformları en basit haliyle kamuoyu tartışmalarının yapılmasına imkân sağlamış ve bu tartışmaların yapılmasını desteklemiştir. Bununla birlikte, bu durumun haberlerin sunulması ile çok az ilgisi bulunmaktadır. Aslına bakıldığında ve biçim gereği, haber sitelerindeki yorum bölümleri tam tersine daha çok, internete özgü özel tartışma modelini benimseyen gazeteler olarak anlaşılmaktadır. Article 19, web sitelerini kullanıcılar tarafından eklenen yorumlardan sorumlu yapmanın bu siteler üzerine kabul edilemez bir yük yükleyeceğini ileri sürmüştür.
97. Article 19, Elektronik Ticaret Direktifi’nin web sitelerini, içeriklerine bakılmaksızın, kullanıcıları tarafından eklenen yorumlara ilişkin sorumluluktan korumayı amaçladığını ileri sürmüştür. Article 19, normal sorumluluk kurallarının çevrimiçi haber siteleri için yayınladıkları haber makaleleri bakımından işlemeye devam ederken ve bu sitelerin yorum bölümleri gereği yayıncıdan ziyade yer verme hizmeti sağlayıcısı olarak düşünülmesi gerektiği hususlarında ısrar etmiştir. Yer verme hizmeti sağlayıcıları olarak çevrimiçi haber siteleri, söz konusu yorumların değiştirilmesine doğrudan müdahil olmadıkları durumlarda, üçüncü taraf yorumlarına ilişkin sorumluluktan, ilke olarak, muaf tutulmalıdırlar. Bu siteler, konuya ilişkin bilgilendirilmeleri üzerine içeriğin kaldırılması için makul tüm adımları attıkları hallerde içerikten sorumlu tutulmamalıdırlar. Ayrıca, sadece kendilerine ihbar edilen bir yorumu kaldırmama kararı almaları sebebiyle de otomatik olarak sorumlu tutulmamalıdırlar.
3. Access
98. Access’e göre, ismin saklı tutulması ve rumuz kullanılması özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü gibi temel hakları desteklemektedir. İnternetin ismin saklı tutularak kullanılmasına ilişkin düzenleyici nitelikte bir yasak, Sözleşme’nin 8 ve 10. maddeleri kapsamında koruma altına alınmış olan özel hayatın gizliliği ve ifade özgürlüğü haklarına ilişkin bir müdahale teşkil edecek; isim saklı tutularak ve rumuz kullanılarak eklenilen ifadelere ilişkin genel kısıtlamalar ise bu hakların esasını ihlal edecektir. Access, pek çok ülkenin, hem çevrimiçi hem de çevrimdışı olmak üzere, ismin saklı tutulduğu (anonim) iletişim hakkını koruyan yerleşmiş içtihatlarına atıfta bulunmuştur.
99. Access bunun yanı sıra, internet kullanılırken gelişmiş gizlilik ve anonimlik sağlamak üzere tasarlanmış hizmetlerin, çevrimiçi kitlesel denetimlerin açığa çıkarılması sonrasında daha popüler hale gelmiş olduğuna dikkat çekmiştir. Access ayrıca, internet kullanıcılarına ifadelerini kimlikleri belli şekilde iletmeleri gibi bir kısıtlama getirilmesinin internet ekonomisine zarar vereceğini iddia etmiş ve internet ortamına çevrimiçi katkı sağlayan en önemli kişilerin rumuz kullanan kişiler olduğu sonucunu veren araştırmaya atıfta bulunmuştur.
100. Gerçek isim kullanma politikası ile ilgili olarak, Çin’deki kanıtlar, bu türden bir tedbirin eklenen yorumların sayısında büyük bir düşüşe yol açtığını göstermiştir. Kore’de yaşanan tecrübeler ise, gerçek isim kullanma politikasının yorumlarda önemli bir artış yaşanmasını sağlayamadığını, kullanıcıların anonim şekilde ve rumuzla eklenen yorumlara izin veren alternatif uluslararası platformlara yönelmeleri nedeniyle, ulusal internet sağlayıcılarına karşı ayrımcılık yapıldığını göstermiştir.
4. Media Legal Defence Initiative (Medya Hukuk Savunma Girişimi)
101. Medya Hukuk Savunma Girişimi (MLDI), yirmi sekiz hükümet dışı kuruluş, medya kuruluşu ve şirketi adına savunmalarını ibraz etmiştir. Medya Hukuk Savunma Girişimi, çevrimiçi medya kuruluşlarının büyük çoğunluğunun okuyucuların yorum eklemelerine izin verdiklerini kaydetmiştir. Yorum ekleme imkânı aracılığıyla, okuyucular haberler üzerine kendi aralarında ve gazetecilerle birlikte tartışmalar gerçekleştirebilmektedir. Bu, medyayı tek yönlü bir iletişim akışından okuyucuların seslerine de kulak veren ve farklı bakış açılarının yayınlanmasına imkân tanıyan katılımcı bir anlatım biçimine dönüştürmüştür.
102. MLDI, erişim ile içerik arasındaki sınırların artık gittikçe artan bir şekilde belirsizleştiğini ve gelişmiş arama hizmetlerinin, çevrimiçi pazarların, web 2.0 uygulamalarının ve sosyal paylaşım sitelerinin “aracılar” arasında yer aldığını kaydetmiştir. Kullanıcıların bakış açısına göre, bütün bunlar içeriklere erişimi ve bunların kullanılmasını kolaylaştırmıştır ve ifade özgürlüğü hakkının gerçekleştirilmesi açısından büyük önem arz etmektedir.
103. MLDI, ifade özgürlüğünü koruma altına alan ve destekleyen ve aynı zamanda diğer hakları ve menfaatleri de güvence altına alan düzenleyici bir çerçeve geliştirmenin Devletlerin görevi olduğunu ileri sürmüştür. MLDI, Amerika Birleşik Devletleri’nde ve Avrupa Birliği’ndeki aracı sorumluluğuna yönelik düzenleyici çerçeve hakkında detaylı bir bakış sunmuştur. MLDI, bu yetki alanlarında benimsenmiş olan yaklaşımların birbirinden farklı olmasına karşın, aracılar için belirli bir seviye koruma sağlanmasının öneminin kabul edilmesi ve aracıların kullanıcı içeriklerini izlemelerine ilişkin bir gereklilik bulunmaması bakımından birbirlerine benzer olduklarını kaydetmiştir. Ayrıca, üye Devletlerin bazılarında uyar-kaldır usullerinin aracılar açısından aşırı bir sorumluluğa yol açtığını ve meşru içeriklerin kaldırılmasıyla sonuçlandığını kaydetmiştir.
104. MLDI bunun yanı sıra, kullanıcılar tarafından oluşturan içeriklerin çevrimiçi medya tarafından düzenlenmesi konusunda gerçekleştirilen iyi uygulama örneklerine ilişkin ayrıntılı bilgiler vermiştir. Kuzey Amerika ve Avrupa’daki yayıncıların büyük çoğunluğunun yorumlar eklenmeden önce bunları taranmadığına ya da izlemediğine dikkat çekmiştir. Ancak, söz konusu yayıncılar bir çeşit yayınlama sonrası denetim yöntemi uygulamışlardır. Pek çok çevrimiçi medya kuruluşu ise, filtreleme yazılımları ve sürekli bir şekilde kuralları çiğneyen kullanıcıları engellemek için çalışan mekanizmalar kullanmıştır. Avrupa’da önde gelen haber kuruluşları da dâhil olmak üzere çevrimiçi medyanın çoğunluğu, kullanıcıların kayıt yaptırması koşulu getirmiş, fakat kullanıcılar gerçek isimlerini ifşa etmekle zorunlu kılınmamıştır.
5. EDiMA, CCIA Avrupa ve EuroISPA
105. Avrupa Dijital Medya Derneği (EDiMA), Bilgisayar ve İletişim Endüstrisi Derneği (CCIA Avrupa) ve Avrupa İnternet Servis Sağlayıcıları Derneklerinden bir pan-Avrupa derneği olan EuroISPA üçüncü taraflar olarak ortak görüşler sunmuşlardır.
106. Müdahil taraflar, bu güne kadar mevzuatta, uluslararası sözleşmelerde ve tavsiye kararlarında tesis edilmiş yerleşik bir dengenin söz konusu olduğunu ileri sürmüşlerdir. Bu belgelere göre, öncelikle, yer verme hizmeti sağlayıcıları “gerçek bilgilerinin” bulunmadığı hallerde içeriklere ilişkin sorumluluktan muaf tutulmaktadır ve ikinci olarak, Devletlerin yer verme hizmeti sağlayıcılarına ilişkin içeriklerin genel izlemesini yapma koşulu getirmeleri yasaklanmıştır.
107. Müdahil taraflar, çevrimiçi ortamda mevcut olan bazı bilgilerin gazeteler gibi geleneksel yayın kaynaklarından gelmesine ve tabi bir şekilde yayıncılara uygulanan kanunlarla düzenlenmesine karşın, çevrimiçi içeriklerin büyük bir miktarının geleneksel yayın kuruluşları tarafından aracılık hizmeti sağlanmaksızın kendi görüşlerini ifade edebilecek bireysel konuşmacılardan geldiğini ifade etmişlerdir. Yorum ekleme imkânları, yanıt verme hakkına olanak sağlamakta ve dolayısıyla, böyle bir hakkın mevcut olmadığı geleneksel yayınlardan temel olarak ayrılmaktadır.
108. Müdahil taraflar, Delfi gibi bir çevrimiçi haber tartışma forumuna yönelik teknolojinin ve işletim süreçlerinin, sosyal medya-paylaşım platformları ve bloglar/mikrobloglar gibi yer verme hizmetlerinden teknolojik açıdan ayırt edilemez nitelikte olduğunu iddia etmişlerdir. Kullanıcılar tarafından oluşturulan ve yüklenen içerikler insan eli değmeden otomatik bir şekilde halkın erişimine açık hale getirilmektedir. Pek çok yer verme hizmeti sağlayıcısı için, boyuta ilişkin endişeler, tüm kullanıcı içeriklerinin engelleyici önlemler alınarak insan eliyle etkili bir şekilde incelenmesini imkânsız kılmaktadır. İçerik kontrolü küçük web siteleri ve yeni kurulmuş siteler için özellikle çaba gerektirebilmekte ve neredeyse engelleyici olacak ölçüde maliyetli olabilmektedir.
109. Müdahil taraflar, Avrupa Birliği ve diğer ülkelerdeki yerleşmiş kanunların uyar-kaldır sistemini internet içerikleri için yer verme hizmeti sağlanmasına yönelik hukuki ve uygulamalı bir çerçeve olarak değerlendirdiğini ileri sürmüşlerdir. Kullanıcılar ve yer verme hizmeti sağlayıcıları arasındaki sorumluluklara ilişkin bu denge, platformların hakaret içerikli ve diğer hukuka aykırı nitelikteki konuşmaları tespit edip kaldırmalarına imkân sağlamakta ve aynı zamanda, ihtilaflı kamuoyu tartışma başlıklarına ilişkin güçlü tartışmalar yapılmasına olanak tanımaktadır. Söz konusu denge, konuşmalara yer veren platformların daha büyük ölçeklerde işletilmesini sağlamaktadır.
D. Mahkemenin değerlendirmesi
1. İlk görüşler ve Mahkeme değerlendirmesinin kapsamı
1. Mahkeme öncelikle, internette kullanıcılar tarafından gerçekleştirilen anlatım faaliyetinin, ifade özgürlüğünün kullanılması bakımından emsalsiz bir platform olduğunu kaydetmiştir. Bu durum tartışmasız olup Mahkeme tarafından daha önceki davalarda kabul edilmiştir (bk. Ahmet Yıldırım / Türkiye, no. 3111/10, § 48, AİHM 2012, ve Times Newspapers Ltd (no. 1 ve 2) / Birleşik Krallık, no. 3002/03 ve 23676/03, § 27, AİHM 2009). Ancak, bu faydaların yanı sıra, bazı tehlikelerde ortaya çıkabilir. Nefret söylemi ve şiddete teşvik eden söylemler de dahil olmak üzere, karalayıcı ve açıkça hukuka aykırı olan diğer türdeki konuşmalar, daha önce hiç olmadığı gibi birkaç saniye içerisinde dünya çapında yayılabilmekte ve bazen sürekli olarak internette kalmaktadır. Mevcut davanın temelinde bu iki çelişkili hakikat yer almaktadır. Sözleşme’nin altında yatan değerlerin korunmasına yönelik gereklilik dikkate alındığında ve Sözleşme’nin 10. ve 8. maddeleri kapsamındaki hakların eşit saygıyı hak ettiği göz önünde bulundurulduğunda, her iki hakkın özüne zarar vermeyecek şekilde bir denge kurulmalıdır. Mahkeme bu nedenle, ifade özgürlüğünün kullanılması bağlamında internetin önemli yararlar sağlayabileceğini kabul etmekle birlikte, ilke olarak karalayıcı ya da diğer hukuka aykırı söylemlere yönelik yükümlülüğün sürdürülmesi ve kişilik haklarının ihlaline yönelik etkin bir hukuk yolu teşkil etmesi gerektiği kanısındadır.
2. Bu temelde ve özellikle mevcut davanın gelişen teknolojik yenilik alanında bu tür bir şikayetin incelenmesine yönelik olarak Mahkemeye yapılan ilk başvuru olduğu dikkate alındığında, Mahkeme, somut davanın olayları ışığında, soruşturmasının kapsamını açıklamayı uygun görmüştür.
3. Mahkeme, ilk olarak, Yüksek Mahkemenin şunları kabul ettiğini (bk. yukarıda 31. paragrafta yer aldığı üzere 10 Haziran 2009 tarihli kararının 14. paragrafı) gözlemlemiştir: “[h]aber ve yorumların bir internet portalında yayınlanması da bir gazetecilik faaliyetidir. Bununla beraber, internet medyasının niteliği sebebiyle, bir portal operatörünün yorumları yayınlamadan önce basılı medya yayınlarında olduğu gibi düzenlemesi makul olarak gerekmez. Basılı medya yayınlarının yayıncısı düzenleme vasıtasıyla bir yorumun yayınlanmasını başlatan kişiyken, internet portalında yayınlanmasını başlatan kişi, yorumunu portal vasıtasıyla halkın erişimine sunan yorumun yazarıdır. Bu nedenle, portal operatörü kendisine bilgi sağlanan kişi değildir. Yorumların yayınlanmasındaki ekonomik çıkarları nedeniyle, hem basılı medya yayıncısı hem de internet portal operatörü, girişimciler olarak yayıncı/açıklayan kişilerdir”.
4. Mahkeme, Yüksek mahkeme tarafından yapılan yukarıdaki ayrımın doğruluğunu sorgulamak için herhangi bir neden görmemektedir. Aksine, Yüksek Mahkemenin düşüncelerinin başlangıç noktası, yani bir portal operatörü ile geleneksel bir yayıncı arasındaki farkların tanınması, bu alandaki -geleneksel baskı ve görsel-işitsel basın ile internet tabanlı yayın operasyonlarının faaliyetlerini düzenleyen yasal ilkeler arasında ayrım yapılması yönünde belirli bir gelişme gösteren- uluslararası enstrümanlarla aynı doğrultudadır. Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesinin yeni medya kavramına dair yakın tarihli Tavsiye Kararında, bu durum “hizmetleri medya ya da aracı veya yardımcı faaliyet olarak tanımlanan her bir aktörün, hem uygun şekilde (farklılaştırılmış) hem de uygun düzeyde (kademeli) korumadan faydalanması ile sorumluluğun Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 10. maddesi ve Avrupa Konseyi tarafından geliştirilen ilgili diğer standartlar doğrultusunda sınırlanmasını gerektiren farklılaştırılmış ve kademeli bir yaklaşım” olarak isimlendirilmiştir (bk. CM/Rec(2011)7 Tavsiye Kararı Ekinin 7. paragrafı, yukarıda 46. paragraftan alıntılanmıştır). Dolayısıyla Mahkeme, internetin kendine özgü yapısı nedeniyle, üçüncü taraflarca oluşturulan içerikle ilgili olarak Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde bir internet haber portalına yüklenecek “görev ve sorumlulukların” geleneksel bir yayıncının görev ve sorumluluklarından biraz farklı olabileceği kanısındadır.
5. İkinci olarak, Mahkeme; Estonya Yüksek Mahkemesinin, “aşağılayıcı nitelikteki yirmi yoruma ilişkin olarak mahkemelerce yapılan hukuki değerlendirmenin desteklendiği” sonucuna vardığını gözlemlemektedir. Mahkemeler, söz konusu yorumların karalayıcı olduğunu zira edebe aykırı nitelikte olduğunu, insan onurunu zedelediğini ve tehdit içerdiğini tespit etmişlerdir (bk. yukarıda 31. paragrafta belirtildiği üzere kararın 15. paragrafı). Ayrıca, Yüksek Mahkeme, verdiği kararın 16. paragrafında, yorumların “insan onurunu” zedelediğini ve “açıkça hukuka aykırı” olduğunu yinelemiştir. Mahkeme, söz konusu yorumların hukuka aykırı niteliğine ilişkin bu nitelendirme ve incelemenin (bk. yukarıda 18. paragraf), yorumların büyük bölümünün açıkça L.’ye karşı nefrete ya da şiddete teşvik anlamına geldiği hususuna dayalı olduğunu kaydetmiştir.
6. Sonuç olarak Mahkeme; söz konusu davanın, internet haber portallarının ekonomik amaçlar çerçevesinde daha önce yayınlanan içerik üzerine kullanıcıların yorumda bulunmalarını sağlayan bir platform oluşturmaları ve –kimliği bilinen ya da bilinmeyen- bazı kullanıcıların, başkalarının kişilik haklarını ihlal eden ya da bu kişilere yönelik nefret söylemi ya da şiddete teşvik teşkil eden açıkça hukuka aykırı söylemlerde bulunmaları halinde, Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi kapsamındaki “görev ve sorumlulukları” ile ilgili olduğunu değerlendirmiştir. Mahkeme mevcut davanın, büyük, profesyonel olarak yönetilen, ticari temelde faaliyet gösteren, kendi haber makalelerini yayınlayan ve okuyucularını bu haberlere yorum yapmaya davet eden bir internet haber portalıyla ilgili olduğunu vurgulamıştır.
7. Dolayısıyla, dava üçüncü taraflarca oluşturulan yorumların yayınlandığı –örneğin kullanıcıların herhangi bir konuda fikirlerini özgürce ortaya koydukları ve forum yöneticisinin herhangi bir girdi ile tartışmayı yönlendirmediği bir internet tartışma forumu veya bülten tahtası; ya da platformu sağlayanın herhangi bir içerik sunmadığı ve içerik sağlayıcısının bir internet sitesi ya da bir blogu hobi olarak işleten sıradan bir kişi olduğu bir sosyal medya platformu- diğer internet forumları ile ilgili değildir.
8. Mahkeme ayrıca, başvuran şirkete ait haber portalının ülkedeki en büyük internet medya yayınlarından bir tanesi olduğunu belirtmiştir. Söz konusu portalın oldukça geniş bir okuyucu kitlesi bulunmaktaydı ve ilgili yorumların tartışmalı niteliği hakkında bilinen bir kamu sorunu bulunmaktaydı (bk. yukarıda 15. paragraf). Ayrıca, yukarıda ana hatlarıyla belirtildiği üzere, Yüksek Mahkeme tarafından incelenen dava konusu yorumlar büyük ölçüde nefret söylemi ve doğrudan şiddet eylemlerini destekleyen söylemler içermiştir. Bu nedenle, hukuka aykırı nitelikte olduklarının tespit edilmesi, herhangi bir dilbilimsel ya da hukuki inceleme gerektirmemektedir; zira, görüşlerin açıkça hukuka aykırı oldukları doğrudan anlaşılmaktadır. Mahkeme, başvuran şirketin şikâyetini bu bilgiler temelinde inceleyecektir.
2. Müdahalenin varlığı
9. Mahkeme, başvuran şirketin Sözleşme’nin 10. maddesiyle güvence altına alınan ifade özgürlüğüne ulusal mahkemelerin kararlarıyla müdahalede bulunulduğu konusunda taraflar arasında ihtilaf olmadığını vurgulamıştır. Mahkeme aksi yönde karar vermek için herhangi bir gerekçe görmemiştir.
10. Başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik bu tür bir müdahale “yasayla öngörülmüş” olmalı, 10. maddenin 2. fıkrası ışığında bir veya daha çok meşru amaç taşımalı ve “demokratik bir toplumda gerekli” olmalıdır.
3. Yasaya uygunluk
11. Mahkeme, 10. maddenin 2. fıkrasında yer alan “yasayla öngörülme” ifadesinin hem dava konusu tedbirin iç hukukta yasal bir dayanağı olmasını gerektirdiğini hem de -ilgili kişi açısından erişilebilir ve etkileri bakımından öngörülebilir olması gereken- söz konusu yasanın niteliğine atıfta bulunduğunu yinelemiştir (bk. diğerleri arasında, VgT Verein gegen Tierfabriken / İsviçre, no. 24699/94, § 52, AİHM 2001 VI; Rotaru / Romanya [BD], no. 28341/95, § 52, AİHM 2000-V; Gawęda / Polonya, no. 26229/95, § 39, AİHM 2002-II; ve Maestri / İtalya [BD], no. 39748/98, § 30, AİHM 2004-I). Ancak, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal yetkililerin özellikle de mahkemelerin görevidir (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano / İtalya [BD], no. 38433/09, § 140, AİHM 2012; Kruslin / Fransa, 24 Nisan 1990, § 29, Seri A no. 176-A; ve Kopp / İsviçre, 25 Mart 1998, § 59, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1998-II).
12. “Yasayla öngörülme” ifadesiyle ortaya çıkan koşullardan bir tanesi de öngörülebilirliktir. Nitekim bir norm, vatandaşın tutumunu düzenlemesini sağlayacak açıklıkta olmadığı sürece Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinin anlamı dâhilinde “yasa” olarak kabul edilemez; vatandaş, gerektiğinde uygun danışmadan faydalanarak, belli koşullar çerçevesinde eylemleri neticesinde meydana gelebilecek sonuçları öngörebilmelidir. Kesinlik arzu edilmekle birlikte, aşırı katılığın gelmesine de yol açabilir; yasa değişen koşullara ayak uydurabilmelidir. Dolayısıyla, birçok yasa kaçınılmaz olarak, az ya da çok belirsiz ve yorumlanması ile uygulanması uygulama sorunu teşkil eden ifadelerle düzenlenmektedir (bk. örnek olarak, Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July / Fransa [BD], no. 21279/02 ve 36448/02, § 41, AİHM 2007 IV, ve Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano, yukarıda anılan, § 141).
13. Yerel mevzuatın gerektirdiği -bütün olasılıkları öngöremeyen- kesinlik derecesi, büyük oranda söz konusu yasanın içeriğine, kapsadığı alana ve kapsama alınan kişilerin sayısı ve statüsüne bağlıdır (bk. Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano, yukarıda anılan, § 142). Mahkeme, mesleklerini icra ederken son derece temkinli hareket etme alışkanlığına sahip olan mesleki faaliyet yürüten kişilerden, bu türden faaliyetin yaratacağı riskleri değerlendirirken özel önem göstermelerinin beklenebileceğini kaydetmiştir (bk. Cantoni / Fransa, 15 Kasım 1996, § 35, Derlemeler 1996 V davasına atıf yapılan Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July, yukarıda anılan, § 41, ve Chauvy ve Diğerleri / Fransa, no. 64915/01, §§ 43-45, AİHM 2004 VI).
14. Mevcut davada tarafların görüşleri, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik gerçekleştirilen müdahalenin “yasayla öngörülmüş” olup olmadığı konusunda farklılık göstermiştir. Başvuran şirket, özel içeriğin farkında olup olmadığına bakılmaksızın, üçüncü taraflarca internet sitesinde yayınlanan yorumların profesyonel yayıncısı sıfatıyla aracılık hizmeti alınmasını gerektiren herhangi bir ulusal kanun bulunmadığını iddia etmiştir. Aksine, başvuran şirket internet servis sağlayıcılarına ilişkin ulusal ve Avrupa mevzuatına istinat etmiş ve mevzuatın üçüncü taraflarca oluşturulan içeriklerle ilgili olarak servis sağlayıcılarına sorumluluk getirilmesini açıkça yasakladığını iddia etmiştir.
15. Hükümet, yazarlarla birlikte medya yayıncılarının da yayınları açısından sorumlu oldukları konusunda ilgili medeni hukuk hükümlerine ve yerel içtihada atıfta bulunmuştur. Hükümet; başvuran şirketin, yeni medya yayını olarak internet haber portalı sahibinin makalelerinde yayınlanan yorumlar açısından sorumlu olmadığı yönünde çıkarım yapmak bakımından dayanak olarak alabileceği hiçbir içtihat bulunmadığını eklemiştir. Hükümete göre, Mahkeme ulusal mahkemelerce uygulanan ve yorumlanan yasayla ve sabit bulunan olayları dikkate almalı ve başvuran şirketin Avrupa hukukuna ilişkin atıflarını dikkate almamalıdır. Bununla birlikte, başvuran şirket tarafından atıfta bulunulan Avrupa hukuku aslında ulusal mahkemelerin yorumlarını ve kararlarını desteklemiştir.
16. Mahkeme, tarafların uygulanması gereken kanun konusundaki görüş ayrılıklarının, başvuran şirketin nasıl sınıflandırılması gerektiği hususundaki farklı görüşlerinden kaynaklandığını gözlemlemiştir. Başvuran şirket, üçüncü taraflarca yapılan yorumlar açısından aracı olarak sınıflandırılması gerektiğini değerlendirirken, Hükümet, söz konusu yorumlar açısından da başvuran şirketin medya yayıncısı olarak görülmesi gerektiğini ileri sürmüştür.
17. Mahkeme, Yüksek Mahkemenin basılı medya yayıncısının rolü ile ekonomik amaçlarla medya yayınlarıyla ilgilenen internet portal operatörünün rolü arasındaki farkları kabul ettiğini gözlemlemiştir (bk. yukarıda 112. ve 113. paragraflar). Ancak Yüksek Mahkeme, “yorumların yayınlanmasındaki ekonomik çıkarları nedeniyle, hem basılı medya yayıncısının hem de internet portal operatörünün Borçlar Kanunu’nun 1047. maddesi çerçevesinde yayıncı/açıklayanlar olduklarını kaydetmiştir (bk. yukarıda 31. paragrafta belirtilen karar § 14).
18. Mahkeme esasen başvuranın, ulusal mahkemelerin Borçlar Kanunu genel hükümlerini davaya uygulayarak hata ettiklerini, zira internet hizmet sağlayıcılarına ilişkin ulusal ve Avrupa mevzuatına istinat etmeleri gerektiğini ileri sürdüğü kanısındadır. Daire gibi Büyük Daire de bu bağlamda, ulusal mahkemelerin görevini üstlenme vazifesi olmadığını yinelemiştir. Ulusal hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal makamların özellikle de mahkemelerin görevidir (bk. diğerlerine ilaveten, Centro Europa 7 S.r.l. ve Di Stefano, yukarıda anılan, § 140, ve Rekvényi / Macaristan [BD], no. 25390/94, § 35, AİHM 1999 III). Mahkeme ayrıca, davalı bir Devletin yasama organı tarafından belirli bir alanın düzenlenmesine yönelik olarak seçilen yöntemlerin uygunluğuna ilişkin bir görüş belirtme görevi bulunmadığını da tekrar etmiştir. Mahkemenin görevi, izlenen yöntemlerin ve yol açtığı etkilerin Sözleşme ile uyumlu olup olmadığının belirlenmesiyle sınırlıdır (bk. Gorzelik ve Diğerleri / Polonya [BD], no. 44158/98, § 67, AİHM 2004 I). Dolayısıyla, Mahkeme kendisini, Borçlar Kanunu genel hükümlerinin Yüksek Mahkeme tarafından başvuranın durumuna uygulamasının Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi çerçevesinde öngörülebilir olup olmadığını incelemekle sınırlandırmıştır.
19. Ulusal mahkemelerce yorumlandığı ve uygulandığı üzere, Anayasa, Medeni Kanun (Genel İlkeler) ve Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri uyarınca, başvuran şirket bir yayıncı olarak değerlendirilmiş ve açıkça hukuka aykırı olan yorumların yayınlanmasından sorumlu tutulmuştur. Ulusal mahkemeler bu ilkeleri uygulamayı seçmiş ve “Elektronik Ticarete ilişkin Yönerge’yi” Estonya hukukuna aktaran Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nda yer alan özel düzenlemenin mevcut davaya uygulanmadığını, zira –başvuran şirketin faaliyetlerinin aksine- Elektronik Ticarete ilişkin Yönerge’nin sadece teknik, otomatik ve pasif niteliğe sahip faaliyetlerle ilgili olduğunu ve başvuran şirket tarafından güdülen amacın sadece aracılık hizmeti sağlamak olmadığını kaydetmiştir (bk. yukarıda 31. paragrafta belirtildiği üzere Yüksek Mahkeme kararının 13. maddesi). Mahkeme bu kapsamda, bazı ülkelerin, farklı menfaatlerin ve temel hakların uygun bir şekilde dengelenmesinin sağlanması ihtiyacını kapsayan dava konusunun önemi ve karmaşıklığının, mevcut davadaki konu gibi durumlara yönelik belirli düzenlemelerin yasalaştırılmasını gerektirdiğini kabul etmelerini dikkate almıştır (bk. yukarıda 58. paragraf). Bu yönde bir eylem, Avrupa Konseyi tarafından tavsiye edilen yeni medyanın düzenlenmesine yönelik “farklılaştırılmış ve kademeli bir yaklaşım” ile bağdaşmakta olup (bk. yukarıda 46. paragraf) Mahkeme içtihadında destek bulmuştur (bk., bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel / Ukrayna, no. 33014/05, §§ 63-64, AİHM 2011). Ancak, yeni medyanın niteliğinin dikkate alınması bağlamında mevzuatta çeşitli yaklaşımlar mümkün olsa da, Mahkeme, mevcut davanın olay ve olguları kapsamında, Anayasa, Medeni Kanun (Genel İlkeler) ve Borçlar Kanunu hükümleri ile birlikte ilgili içtihatların; ekonomik menfaatlerle internet haber portalı işleten bir medya yayıncısının, kural olarak, mevcut davada söz konusu olduğu gibi, açıkça hukuka aykırı olan yorumların haber portalına yüklenmesinden ulusal hukuk uyarınca sorumlu tutulabileceğini öngörülebilir kıldığı hususunda tatmin olmuştur.
20. Dolayısıyla Mahkeme, profesyonel bir yayıncı olarak başvuran şirketin mevzuatı ve içtihadı daha iyi bilmesi gerektiğini ve yasal danışmanlık alması gerektiğini kaydetmiştir. Mahkeme bu bağlamda, Delfi haber portalının Estonya’daki en büyük portallardan bir tanesi olduğunu gözlemlemiştir. Kamu sorunu, mevcut davadaki yorumların yayınlanmasından önce zaten dile getirilmiştir; ayrıca Adalet Bakanı, söz konusu hakaretlerin mağdurlarının Delfi aleyhinde dava açabileceğini ve tazminat talebinde bulunabileceğini kaydetmiştir (bk. yukarıda 15. paragraf). Mahkeme bu nedenle, başvuran şirketin, faaliyetleriyle ilgili riskleri değerlendirebilecek bir konumda olduğunu ve bu faaliyetlerin yol açabileceği sonuçları makul bir dereceye kadar öngörebileceğini değerlendirmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, söz konusu müdahalenin Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrası anlamı dahilinde “yasayla öngörülmüş olduğu” sonucuna varmıştır.
4. Meşru amaç
21. Büyük Daire önündeki taraflar, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik kısıtlamanın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması meşru amacını taşıdığı hususuna itiraz etmemişlerdir. Mahkeme aksi yönde karar vermek için herhangi bir neden görmemektedir.
5. Demokratik bir toplumda gereklilik
(a) Genel ilkeler
22. İfade özgürlüğüne yönelik bir müdahalenin “demokratik bir toplumda gerekli” olup olmadığı sorusuna ilişkin temel ilkeler, Mahkeme içtihadında oturmuş olup, aşağıdaki gibi özetlenmiştir (bk., diğerleri arasında, Hertel / İsviçre, 25 Ağustos 1998, § 46, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1998-VI; Steel ve Morris / Birleşik Krallık, No. 68416/01, § 87, AİHM 2005-II; İsviçre Rael Hareketi / İsviçre [BD], No. 16354/06, § 48, AİHM 2012 (alıntılar) ve Animal Defenders International / Birleşik Krallık [BD], No. 48876/08, § 100, 22 Nisan 2013):
“(i) İfade özgürlüğü demokratik bir toplumun temel dayanaklarından birini ve bu toplumun gelişimi ve her bireyin kendini gerçekleştirmesine yönelik temel koşullardan birini teşkil etmektedir. Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasına konu olan ifade özgürlüğü; olumlu karşılanan veya hakaret içerikli ya da önemli olmadığı düşünülen “bilgi” veya “fikirler” için geçerli olmakla kalmayıp; aynı zamanda gücendiren, sarsan veya rahatsız eden “bilgi” veya “fikirler” için de geçerlidir. “Demokratik bir toplumun” olmazsa olmazlarından olan çoğulculuk, hoşgörü ve açık fikirlilik bunu gerektirmektedir. 10. maddede belirtilen bu özgürlük, istisnalara tabidir; bununla birlikte bu istisnaların katı bir biçimde yorumlanması ve herhangi bir kısıtlamaya ihtiyaç duyulduğunun ikna edici bir şekilde ortaya konulması gerekir...
(ii) ’Gerekli’ sıfatı, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamı dahilinde, ‘acil toplumsal ihtiyacın’ varlığını ifade etmektedir. Sözleşme’ye taraf Devletler, bu tür bir ihtiyaç olup olmadığını değerlendirmede belli bir takdir payına sahiptir; ancak bu, gerek yasaları gerekse bağımsız bir mahkeme tarafından alınmış olanlar da dâhil bunları uygulamaya yönelik kararları kapsayan Avrupa denetimi ile bir arada yürümektedir. Bu nedenle Mahkeme, ‘bir kısıtlamanın’, 10. madde tarafından korunan ifade özgürlüğüyle bağdaştırılabilir olup olmadığı konusunda nihai kararı verme yetkisine sahiptir.
(iii) Denetleyici yargı yetkisini kullanırken Mahkemenin görevi yetkili ulusal makamların yerini almak değil; daha ziyade bu makamların takdir yetkileri uyarınca vermiş olduğu kararları 10. madde kapsamında yeniden gözden geçirmektir. Bu; söz konusu denetimin davalı devletin takdir payını makul, dikkatli bir şekilde ve iyi niyet içerisinde kullanıp kullanmadığını belirlemekle sınırlı olduğu anlamına gelmez; Mahkemenin yapması gereken, hakkında şikâyette bulunulan müdahaleye davanın bütünü ışığında bakmak ve ‘güdülen meşru amaçla orantılı’ olup olmadığını ve ulusal makamların söz konusu müdahaleyi haklı çıkarmak için ileri sürdüğü gerekçelerin ‘ilgili ve yeterli’ olup olmadığını belirlemektir(...) Mahkeme bunu yaparken, ulusal makamların 10. madde içerisinde yer alan ilkelerle bağdaşan standartlar uygulamış olduğuna ve dahası ilgili olaylar hakkında kabul edilebilir bir değerlendirmeye dayanmış olduğuna kanaat getirmelidir (...)”
23. Mahkeme ayrıca, basının demokratik bir toplumda yerine getirdiği temel işlevi vurgulamaktadır. Her ne kadar basının başta başkalarının şöhret ve hakları ve gizli bilgilerin ifşasının önlenmesi ihtiyacı konusunda olmak üzere belli sınırları aşmaması gerekse de; görevi, kamu menfaatini ilgilendiren tüm konularda – yükümlülükleri ve sorumluluklarıyla tutarlı bir şekilde – bilgi ve düşünce yaymaktır (bk. Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, § 31, Seri A No. 298; De Haes ve Gijsels / Belçika, 24 Şubat 1997, § 37, Karar ve Hüküm Derlemeleri, 1997-I ve Bladet Tromsø ve Stensaas / Norveç [BD], No 21980/93, § 58, AİHM, 1999-III). Gazetecilik özgürlüğü ayrıca belli derecede mübalağa ve hatta provokasyonun olası kullanımını da kapsamaktadır (bk. Prager ve Oberschlick / Avusturya, 26 Nisan 1995, § 38, Seri A No. 313 ve Bladet Tromsø ve Stensaas, yukarıda anılan, § 59). Sade bir vatandaş için müsaade edilebilir eleştirinin sınırları, hükümetler veya siyasetçiler için olandan daha dardır (bk. örneğin, Castells / İspanya, 23 Nisan 1992, § 46, Seri A No 236; İncal / Türkiye, 9 Haziran 1998, § 54, Karar ve Hüküm Derlemeleri, 1998-IV ve Tammer / Estonya, No. 41205/98, § 62, AİHM 2001-I).
24. Ayrıca Mahkeme daha önce, büyük miktardaki verileri saklama ve yayınlama kapasitesi ile bunların erişilebilirliği sayesinde, internetin toplumun gündemdeki olaylara erişimini sağlamaya ve genel anlamda bilginin dağıtılmasını kolaylaştırmaya büyük ölçüde katkı sağladığını kaydetmiştir (bk. Ahmet Yıldırım, yukarıda anılan, § 48, ve Times Newspapers Ltd, yukarıda anılan, § 27). Bununla birlikte, özellikle özel hayata saygı hakkı olmak üzere insan hak ve özgürlüklerinin kullanılmasına yönelik olarak internetteki içerik ve iletişimin doğurduğu zarar riski elbette basının doğurduğu zarar riskinden daha yüksektir (bk. Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel, yukarıda anılan, § 63).
25. Bir gazetecinin “görev ve sorumlulukları” değerlendirilirken, ilgili yayın aracının potansiyel etkisi önemli bir faktördür ve görsel-işitsel medyanın basılı medyaya nazaran daha hızlı ve güçlü bir etki yarattığı yaygın bir şekilde kabul edilmektedir (bk. Purcell ve Diğerleri / İrlanda, no. 15404/89, 16 Nisan 1991 tarihli Komisyon kararı, Kararlar ve Derlemeler 70, s. 262). Tarafsız ve dengeli haberciliğin yöntemleri, diğer hususların yanı sıra ilgili medyaya bağlı olarak, önemli ölçüde değişebilmektedir (bk. Jersild, yukarıda anılan, § 31).
26. Mahkeme, başka bir kişi tarafından bir görüşmede yapılan beyanların yayılmasına yardım ettiği için bir gazetecinin cezalandırılmasının, basının kamu yararına ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkılarına ciddi şekilde engel oluşturacağını ve cezalandırmak için güçlü nedenler olmadan öngörülmemesi gerektiğini kaydetmiştir (bk. Jersild, yukarıda anılan, § 35; Thoma / Lüxemburg, no. 38432/97, § 62, AİHM 2001 III; ve, bu davaya uygulanabildiği ölçüde, Verlagsgruppe News GmbH / Avusturya, no. 76918/01, § 31, 14 Aralık 2006, ve Print Zeitungsverlag GmbH / Avusturya, no. 26547/07, § 39, 10 Ekim 2013).
27. Mahkeme ayrıca, Sözleşme ile bildirilen ve güvence altına alınan değerlerle bağdaşmayan söylemlerin Sözleşme’nin 17. maddesi gereğince 10. madde tarafından korunmadığını belirtmiştir. Mahkeme tarafından incelenen bu tür söylemlere dair örnekler Nazi soykırımını inkâr eden, Nazi yanlısı bir politikayı haklı gösteren, tüm Müslümanları ciddi bir terör saldırısıyla ilişkilendiren ya da Rusya’daki kötülüğün kaynağı olarak Yahudileri gösteren ifadeleri içermiştir (bk. Lehideux ve Isorni / Fransa, 23 Eylül 1998, §§ 47 ve 53, Derlemeler 1998 VII; Garaudy / Fransa (k.k.),no. 65831/01, AİHM 2003 IX; Norwood / Birleşik Krallık (k.k.), no. 23131/03, AİHM 2004 XI; Witzsch / Almanya (k.k.), no. 7485/03, 13 Aralık 2005; ve Pavel Ivanov / Rusya (k.k.), no. 35222/04, 20 Şubat 2007).
28. Mahkeme, özel yaşama saygı gösterilmesini isteme hakkının bir parçası olan şöhretin korunması hakkının, Sözleşme’nin 8. maddesi tarafından korunan bir hak olduğunu yinelemektedir (bk. Chauvy ve Diğerleri, yukarıda anılan, § 70; Pfeifer / Avusturya, No. 12556/03, § 35, 15 Kasım 2007 ve Polanco Torres ve Movilla Polanco / İspanya, No. 34147/06, § 40, 21 Eylül 2010). Bununla birlikte, 8. maddenin devreye girmesi için, bir kişinin şöhretine yönelik saldırının belli seviyede ciddiyete ulaşması ve kişinin özel hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkını kullanmasına halel getirecek şekilde gerçekleştirilmesi gereklidir (bk. A. / Norveç, No. 28070/06, § 64, 9 Nisan 2009 ve Axel Springer AG / Almanya [BD], No 39954/08, § 83, 7 Şubat 2012).
29. “Başkalarının şöhret veya haklarının korumasındaki” menfaatleri kapsamında, demokratik bir toplumda ifade özgürlüğüne müdahale edilmesine yönelik bir ihtiyaç olup olmadığını incelerken Mahkemenin, yerel makamların Sözleşme tarafından güvence altına alınan ve başka davalarda birbiriyle çatışabilen iki değer, yani bir yanda 10. madde tarafından korunan ifade özgürlüğü ile diğer yanda 8. maddede belirtilen özel hayata saygı hakkı arasında adil bir denge kurulmuş olup olmadığını belirlemesi gerekebilir (bk. Hachette Filipacchi Associés / Fransa, No. 71111/01, § 43, 14 Haziran 2007; MGN Limited / Birleşik Krallık, No. 39401/04, § 142, 18 Ocak 2011 ve Axel Springer AG, yukarıda anılan, § 84).
30. Mahkeme, ilke olarak 8. ve 10. maddeler kapsamında güvence altına alınan hakların eşit derecede gözetilmesi gerektiğine ve bir başvuru neticesinin, kural olarak, başvurunun Mahkemeye onur kırıcı bir makalenin yayıncısı tarafından Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında yapılmış olması veya söz konusu makaleye konu kişi tarafından Sözleşme’nin 8. maddesi kapsamında yapılmış olmasına göre değişiklik göstermemesi gerektiğine karar vermiştir. Dolayısıyla, takdir payının, ilke olarak, her iki durumda da aynı olması gerekmektedir (bk. Hachette Filipacchi Associés (ICI PARIS), yukarıda anılan, § 41; Timciuc / Romanya (k.k.), No. 28999/03, § 144, 12 Ekim 2010 ve Mosley / Birleşik Krallık, No 48009/08, § 111, 10 Mayıs 2011 davalarına ilave atıflarla Axel Springer AG, yukarıda anılan, § 87 ve 106, AİHM 2012). Belirtilen iki hak arasındaki dengeleme işleminin, yetkililer tarafından Mahkeme içtihadında belirtilen kriterlere uygun olarak gerçekleştirilmesi durumunda, Mahkeme, kendi görüşünü yerel mahkemenin görüşüyle değiştirmek için güçlü nedenlere ihtiyaç duyar (bk. MGN Limited, yukarıda anılan, §§ 150 ve 155, ve Palomo Sánchez ve Diğerleri / İspanya [BD], no. 28955/06, 28957/06, 28959/06 ve 28964/06, § 57, 12 Eylül 2011 davalarına atıf yapılan Axel Springer AG, yukarıda anılan, § 88, ve Von Hannover (no. 2), yukarıda anılan, § 107). Diğer bir ifadeyle, Devletin çakışan özel menfaatler ya da çakışan Sözleşme hakları arasında denge kurması gerekirse, genellikle Mahkeme tarafından sağlanan geniş bir takdir payı olacaktır (bk. Evans / Birleşik Krallık [BD], no. 6339/05, § 77, AİHM 2007 I; Chassagnou ve Diğerleri / Fransa [BD], no. 25088/94, 28331/95 ve 28443/95, § 113, AİHM 1999 III; ve Ashby Donald ve Diğerleri / Fransa, no. 36769/08, § 40, 10 Ocak 2013).
(b) Yukarıda belirtilen ilkelerin somut davaya uygulanması
(i) Orantılılık hususunun değerlendirilmesindeki unsurlar
31. Mahkeme, okuyucuların başvuran şirketin internet haber portalında yayınlanan haber makalesine tepki olarak ekledikleri -portalın yorum alanında yer alan- yorumların, küçük düşürücü olduğu konusunda hiçbir tartışma olmadığını kaydetmektedir. Nitekim başvuran şirket, zarar gören taraf kendisine ihbarda bulunur bulunmaz yorumları kaldırmış ve Mahkeme önünde söz konusu yorumları “ihlale yol açan” ve “yasaya aykırı” olarak nitelemiştir (bk. Daire kararının 84. paragrafı). Mahkeme ayrıca, dava konusu yorumların büyük bölümünün nefret söylemi ve şiddete teşvik olduğunu ve bu itibarla 10. madde korumasından yararlanamayacağını belirtmiştir (bk. yukarıda 136. paragraf). Bu nedenle, mevcut davada ilgili yorumların yazarlarının ifade özgürlükleri dava konusu değildir. Mahkeme önündeki mesele daha ziyade, başvuran şirketin üçüncü taraflarca yayınlanan söz konusu yorumlardan sorumlu olduğu yönündeki yerel mahkeme kararlarının, Sözleşme’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan bilgi verme özgürlüğüne aykırı olup olmadığı hususuyla ilgilidir.
32. Mahkeme, L’nin avukatlarının bildirimi üzerine söz konusu yorumların başvuran şirket tarafından derhal siteden kaldırılmasına rağmen (bk. yukarıda 18. ve 19. paragraflar), Yüksek Mahkemenin, açıkça hukuka aykırı içerikler barındıran yorumların yayınlanmasını önlemesi gerektiği nedeniyle Borçlar Kanunu’na dayanarak başvuran şirketi sorumlu tuttuğunu gözlemlemiştir. Mahkeme, Borçlar Kanunu’nun 1047 (3). maddesine atıfta bulunmuştur. Söz konusu hükme göre, bilgi veya diğer hususların ifşa edilmesi; bilgileri veya diğer hususları ifşa eden veya bu hususların kendisine ifşa olunduğu kişinin ifşa etmede meşru bir menfaatinin bulunması ve bilgileri ifşa eden kişinin söz konusu bilgileri veya diğer hususları “olası ihlalin vahametine” karşılık gelecek bir bütünlükle kontrol etmiş olması durumunda; hukuka aykırı değildir. Bu nedenle Yüksek Mahkeme, ifşaatın ardından başvuran şirketin –hukuka aykırı içeriğinden haberdar olması gerektiği- yorumları portalından kendi inisiyatifiyle kaldırmadığına karar vermiştir. Dolayısıyla, başvuran şirket Borçlar Kanunu’nun 1050 (1) maddesi uyarınca “kusur bulunmadığını kanıtlayamadığından”, başvuran şirketin eylemsizliği hukuka aykırı görülmüştür (bk., yukarıda 31. paragrafta yer aldığı üzere, Yüksek Mahkeme kararının 16. maddesi).
33. Mahkeme, Yüksek Mahkemenin gerekçesi ışığında, tutarlı içtihadı uyarınca, ulusal mahkemelerin başvuran şirketin sorumlu olduğuna ilişkin tespitinin davanın kendine özgü koşulları altında ilgili ve yeterli gerekçelere dayalı olup olmadığını değerlendirmelidir (bk. yukarıda 131. paragraf). Mahkeme, ulusal mahkemelerin başvuran şirketi üçüncü taraflarca yayınlanan yorumlar nedeniyle sorumlu kılan kararlarının söz konusu şirketin ifade özgürlüğünü ihlal edip etmediği sorusunun karara bağlanması amacıyla, Dairenin inceleme açısından şu hususların gerekli olduğunu tespit ettiğini gözlemlemiştir: yorumların bağlamı, karalayıcı yorumların önlenmesi ya da kaldırılması amacıyla başvuran şirket tarafından uygulanan tedbirler, başvuran şirketin yükümlülüğüne alternatif olarak yorumların gerçek yazarlarının yükümlülüğü ve yerel yargılamaların başvuran şirket açısından sonuçları (bk. Daire kararının 85. ve sonraki paragrafları).
34. Mahkeme, söz konusu müdahalenin orantılı olup olmadığı noktasının somut değerlendirmesi için bu hususların Mahkemenin mevcut davaya ilişkin incelemesi kapsamında gerekli olduğu konusunda hemfikirdir (bk. yukarıda 112 ile 117 arasındaki paragraflar).
(ii) Yorumların bağlamı
35. Mahkeme, yorumların bağlamıyla ilgili olarak, Delfi haber portalında yayınlanan feribot şirketine ilişkin haber yazısının dengeli bir yazı olduğunu, saldırgan bir dil içermediğini ve ulusal yargılamalarda hukuka aykırı ifadelerle ilgili hiçbir argümana yol açmadığını kabul etmiştir. Mahkeme, tarafsız bir konuya ilişkin olduğu görülen bu tür dengeli bir yazının bile internette şiddetli tartışmalara yol açabileceğinin farkındadır. Ayrıca Mahkeme bu bağlamda Delfi haber portalının yapısına özel önem vermektedir. Mahkeme, Delfinin yayınladığı haber yazılarına çok sayıda yorum çekmeyi amaçlayan ticari bir temelde faaliyet gösteren ve profesyonelce yönetilen bir internet haber portalı olduğunu yinelemiştir. Mahkeme; başvuran şirketin, kendilerine ait düşünceler ve görüşleriyle (yorumlar) ziyaretçileri haberleri tamamlamak için websitesine davet ederek, yorum ortamını haber portalına entegre ettiği hususuna Yüksek Mahkeme tarafından açıkça atıfta bulunulduğunu gözlemlemiştir. Yüksek Mahkemenin bulgularına göre, başvuran şirket yorum ortamında, portalda görünen haber öğelerine yorum yapılması için aktif olarak çağrıda bulunmuştur. Başvuran şirketin portalının ziyaretçi sayısı yorumların sayısına bağlıdır; dolayısıyla portalda yayınlanan reklamlardan kazanılan gelir de ziyaretçi sayısına bağlıdır. Yüksek Mahkeme bu nedenle, başvuran şirketin yorumları yayınlamada ekonomik çıkarı bulunduğu sonucuna varmıştır. Yüksek Mahkemenin incelemesi dikkate alındığında, başvuran şirketin yorumların yazarı olmaması, yorum ortamı üzerinde kontrolü olmadığı anlamına gelmemektedir (bk. yukarıda 31. paragrafta yer aldığı üzere, kararın 13. maddesi).
36. Mahkeme bu kapsamda, Delfi internet sitesinde yer alan “Yorum kurallarında”, başvuran şirketin asılsız ve/veya konu dışı, iyi uygulamaya aykırı, tehdit, hakaret, müstehcen ifadeler ya da kabalık içeren yorumların yayınlanmasını yasakladığının belirtildiğini vurgulamıştır. Bu tür yorumlar kaldırılabilir ve yazarlarının yorum yayınlamalarına sınırlama getirilebilirdi. Ayrıca, yorumlar başvuran şirketin haber portalında yayınlandıktan sonra, yorumların asıl yazarlarının yorumları değiştirme ya da silme yetkileri bulunmamaktadır - sadece başvuran şirket bunu yapabilecek teknik araçlara sahiptir. Mahkeme; yukarıda belirtilen hususlar ve Yüksek Mahkemenin gerekçesi ışığında, başvuran şirketin, portalında yayınlanan yorumlar üzerinde önemli ölçüde denetleme uyguladığının kabul edilmesi gerektiği yönündeki Daire kararıyla aynı fikirdedir.
37. Özetlemek gerekirse, Mahkeme, başvuran şirketin Delfi haber portalında yer alan haber yazılarındaki yorumların kamuya açıklanmasındaki ilişkisinin, pasif ve sadece teknik hizmet sağlayıcılığını aştığı hususunun Yüksek Mahkeme tarafından yeterli bir şekilde tespit edildiğini değerlendirmiştir. Mahkeme bu nedenle, Yüksek Mahkemenin bu konudaki gerekçesini Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde uygun temellere dayandırdığına karar vermiştir.
(iii) Yorumların yazarlarının sorumlulukları
38. Mahkeme, mevcut dava gibi bir davada yorumların gerçek yazarlarının sorumluluklarının, internet haber portalının sorumluluklarına makul bir alternatif teşkil edip etmeyeceği sorusuyla bağlantılı olarak, internet kullanıcılarının kimliklerinin ifşa edilmemesindeki çıkarlarını önemsemektedir. Anonimlik uzun bir süredir misillemelerden ya da istenmeyen ilgiden kaçınmanın bir aracı olarak kullanılmaktadır. Bu itibarla anonimlik, özellikle de internette, düşüncelerin ve bilgilerin serbest akışının önemli bir ölçüde artmasını sağlayacak niteliktedir. Mahkeme bununla birlikte, internette bilgiyi yaymanın kolaylığı, kapsamı ve sürati ile birlikte bilginin açıklandıktan sonra sürekliliğini dikkate almakta olup, bu hususların geleneksel medyaya nazaran internette hukuka aykırı söylemlerin etkisini önemli ölçüde ağırlaştırdığını belirtmiştir. Ayrıca Mahkeme bu bağlamda, Avrupa Birliği Adalet Divanının yakın tarihli Google İspanya ve Google davasındaki kararına atıfta bulunmuştur. Söz konusu davanın farklı bir bağlamda yer almasına karşın, belirtilen mahkeme söz konusu davada, bir kişinin özel hayatına ciddi bir müdahale içeren bilgilerin uzun bir süre internette yer almasına yönelik sorunu incelemiş ve ilke olarak bireyin temel haklarının, arama motoru operatörünün ekonomik çıkarlarından ve diğer internet kullanıcılarının çıkarlarından daha önemli olduğuna karar vermiştir (bk. yukarıda 56. paragraf).
39. Mahkeme, internette farklı anonimlik derecelerinin mümkün olduğunu kaydetmiştir. Bir internet kullanıcısı kamunun büyük çoğunluğuna anonim olabilirken, aynı zamanda ya doğrulanmamış ya da onaya tabi tutulabilen –sınırlı doğrulamadan (örneğin, bir hesabın e-mail adresi ya da sosyal ağ hesabı üzerinden aktif hale getirilmesi) kişinin çok daha güvenli kimliğe sahip olmasına olanak sağlayan ulusal elektronik kimlik kartları ya da online bankacılık kimlik denetimi kullanımı aracılığıyla güvenli yetkilendirmeye kadar uzanabilir- bir hesap ya da iletişim verisi aracılığıyla bir servis sağlayıcı tarafından kimliği belirlenebilir. Bir servis sağlayıcısı aynı zamanda kullanıcılarına oldukça geniş ölçüde anonimlik sağlayabilir; bu durumda, kullanıcıların kimliklerini belirtmelerine gerek duyulmamaktadır ve bu kullanıcılar, internet erişim sağlayıcılarının elinde bulunan bilgiler aracılığıyla –sınırlı ölçüde- izlenebilir konumda olurlar. Bu tür bir bilginin verilmesi, soruşturma ya da yargı makamlarının bir kararını gerektirmekte olup, kısıtlayıcı şartlara tabi tutulmaktadır. Bununla birlikte, bazı durumlarda faillerin kimliklerinin tespit edilmesi ve kovuşturulmaları için gerekli olabilir.
40. Bu nedenle Mahkeme, bir çocuğa yönelik cinsel nitelikli “kötü niyetli yanlış beyan” suçuna ilişkin K.U. / Finlandiya davasında, “ifade özgürlüğü ve iletişimin gizliliğinin esas dikkate alınacak hususlar olduğunu ve telekomünikasyon ve internet hizmeti kullanıcılarına, mahremiyetlerine ve ifade özgürlüklerine saygı gösterileceğine dair bir güvence sağlanması gerektiğini, ancak bu güvencenin mutlak bir nitelik taşıyamayacağını ve kamu düzeninin korunması, suçun önlenmesi veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması gibi diğer meşru zorunlulukların ortaya çıkması halinde, söz konusu güvencenin ortadan kaldırılması gerektiğini” kaydetmiştir (bk. K.U / Finlandiya, no.2872/02, § 49, AİHM 2008). Söz konusu davada, başvuranın servis sağlayıcısından tazminat almasının mümkün olduğu yönündeki Hükümet argümanı, davanın koşulları kapsamında bunun yeterli olmadığını kaydeden Mahkeme tarafından reddedilmiştir. Mahkeme, gerçek failin tespit edilmesini ve mahkeme önüne çıkarılmasını sağlayacak bir hukuk yolu olması gerektiğini, ancak söz konusu dönemde davalı devletin düzenleyici çerçevesinin, söz konusu amaç çerçevesinde gerekli bilgileri açıklaması amacıyla internet servis sağlayıcısına talimatta bulunma imkânı sağlamadığını kaydetmiştir (aynı karar, §§ 47 ve 49). K.U / Finlandiya davasının ulusal hukuk uyarınca cezai alandaki bir suç olarak sınıflandırılan ve mağdurun özel hayatına mevcut davaya nazaran daha kapsamlı müdahale içeren bir ihlal ile ilgili olmasına rağmen, Mahkemenin gerekçesinden anlaşıldığı üzere, önemli bir değer olmasına karşın internette anonimlik diğer hak ve çıkarlar karşısında dengelenmelidir.
41. Mahkeme, hukuk davalarında yorumların yazarlarının kimliklerinin tespit edilmesiyle ilgili olarak, tarafların geçerliliğe ilişkin görüşlerinin farklı olduğunu belirtmiştir. Mahkeme, taraflarca sağlanan bilgilere dayanarak; Estonya mahkemelerinin Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 244. maddesi kapsamındaki “duruşma öncesi delil toplama” usulünde (bk. yukarıda 40. paragraf), karalayıcı yorumları yayınladığı iddia edilen yazarların IP adreslerinin online gazeteler ya da haber portalları tarafından ifşa edilmesine ve söz konusu IP adreslerinin atandığı abonelerin isim ve adreslerinin internet servis sağlayıcıları tarafından ifşa edilmesine yönelik olarak hakarete maruz kalan kişilerce yapılan talepleri kabul ettiğini gözlemlemiştir. Hükümet tarafından sunulan örnekler, karışık sonuçlar içermiştir: bazı durumlarda, yorumların yapıldığı bilgisayarın tespitinin mümkün olduğu ortaya konarken, bazı durumlarda, çeşitli teknik nedenlerle, bunun mümkün olmadığı ortaya konmuştur.
42. Yüksek Mahkemenin mevcut davada verdiği karara göre, zarar gören kişi, başvuran şirket ya da yorumların yazarları aleyhinde dava açma olanağına sahip olmuştur. Mahkeme, yorumların yazarlarının kimliğinin tespitine olanak sağlayan tedbirlerin belirsiz etkinliği ile birlikte bir nefret söylemi mağdurunun yorumların yazarları hakkında etkili bir şekilde dava açmasını mümkün kılmaya yönelik olarak aynı gerekçeyle başvuran şirket tarafından devreye sokulan enstrümanların bulunmaması hususlarının, Yüksek Mahkemenin kararını ilgili ve yeterli nedenlere dayandırdığı sonucunu destekleyen unsurlar olduğu kanısındadır. Mahkeme bu bağlamda, Krone Verlag (no. 4) kararına atıfta bulunmaktadır. Mahkeme, belirtilen kararda, hakarete maruz kalan kişinin hakaret davasında tazminat elde etmesine yönelik riskin genelde hakaret eden kişiden daha iyi ekonomik koşullara sahip olan medya şirketine kaydırılmasının, söz konusu medya kuruluşunun ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahale teşkil etmediği sonucuna varmıştır (bk. Krone Verlags GmbH & Co. KG / Avusturya (no. 4), no. 72331/01, § 32, 9 Kasım 2006).
(iv) Başvuran şirket tarafından alınan tedbirler
43. Mahkeme, başvuran şirketin internet sitesinde yer alan her bir makaledeki yorum sayısını belirttiğini ve bu nedenle en hareketli diyalogların gerçekleştiği yerlerin haber portalı editörleri açısından kolayca belirlenebilir olduğunu kaydetmiştir. Anlaşıldığı kadarıyla, mevcut davaya konu makale ortalamanın oldukça üzerinde bir sayı olan 185 yorum almıştır. Yorumlar nedeniyle zarar gören kişilerin avukatları tarafından başvuran şirkete yapılan bildirim üzerine, söz konusu yorumlar internet sitesine yüklendikten sonra yaklaşık altı hafta sonra başvuran şirket tarafından kaldırılmıştır (bk. yukarıda 17-19. paragraflar).
44. Mahkeme; Yüksek Mahkemenin kararında, “zarara sebebiyet vermenin önlenmesine yönelik hukukun getirdiği yükümlülük nedeniyle, başvuran şirketin açıkça hukuka aykırı içeriğe sahip yorumların yayınlanmasını engellemesi gerektiğini” kaydettiğini gözlemlemiştir. Ancak, Yüksek Mahkeme ayrıca “ifşa sonrasında, başvuran şirketin hukuka aykırı içeriğinin farkında olması gerektiği yorumları kendi inisiyatifiyle portaldan kaldırmadığını” kaydetmiştir (bk., yukarıda 31. paragrafta belirtildiği üzere, kararın 16. maddesi). Bu nedenle Yüksek Mahkeme, başvuran şirketin yorumların internet sitesine yüklenmesini engelleme yükümlülüğü bulunup bulunmadığını ya da başvuran şirketin, Borçlar Kanunu kapsamında yükümlülükten kurtulmak için, saldırgan yorumları yayınlanmasının hemen ardından kaldırmasının ulusal hukuk uyarınca yeterli olup olmayacağını açıkça belirlememiştir. Mahkeme; Yüksek Mahkemenin -başvuranın Sözleşme haklarına müdahaleye yol açan- kararında dayandığı gerekçeler değerlendirildiğinde, ulusal mahkemenin başvuranın haklarını güdülen amaca ulaşılması bakımından gerekli olandan daha fazla kısıtlama niyetinde olduğunu gösteren hiçbir nokta bulunmadığını değerlendirmiştir. Bu kapsamda ve Sözleşme’nin 10. maddesinde yer verilen bilgi verme özgürlüğü dikkate alındığında, Mahkeme; Yüksek Mahkemenin kararının, yorumların yayınlandıktan hemen sonra başvuran şirket tarafından kaldırılmasının söz konusu şirketin ulusal hukuk uyarınca sorumluluktan kurtulması bakımından yeterli olacağı şeklinde anlaşılması gerektiği varsayımı üzerinden devam edecektir. Sonuç olarak, başvuran şirketin portalında yayınlanan yorumlar üzerinde önemli ölçüde denetleme uyguladığının kabul edilmesi gerektiğine yönelik yukarıda belirtilen hususlar dikkate alındığında, Mahkeme, başvuran şirkete, nefret söylemi içeren ve şiddete teşvik eden ve bu nedenle açıkça hukuka aykırı olan yorumların yayınlanır yayınlanmaz hemen kaldırılmasına yönelik bir yükümlülük getirmenin, ilke olarak, şirketin ifade özgürlüğüne orantısız müdahale teşkil etmeyeceğini değerlendirmiştir.
45. Somut davada asıl mesele; başvuran şirketin yorumları yayınlanmasının hemen ardından kaldırmaması nedeniyle, sorumluluğun gerekçelendirildiği yönündeki ulusal mahkeme kararının ilgili ve yeterli temellere dayalı olup olmadığıyla ilgilidir. Bu husus akılda tutularak, öncelikle, başvuran şirketin, nefret söylemi teşkil eden ya da şiddete teşvik eden söylemleri barındıran yorumların filtrelenmesini sağlayan mekanizmaları kurup kurmadığı dikkate alınmalıdır.
46. Mahkeme, başvuran şirketin bu bağlamda belirli tedbirler aldığını kaydetmiştir. Delfi haber portalında, yorumlardan –başvuran şirketin değil- yorumların yazarlarının sorumlu olduğunu ve doğru uygulamaya aykırı ya da tehdit, hakaret, müstehcen ifadeler veya küfür içeren ya da kine, şiddete ya da yasadışı eylemlere teşvik eden yorumların yayınlanmasının yasak olduğunu belirten bir yasal uyarı yer almaktaydı. Ayrıca portalda, belirli küfürlü kelimelerin kökenlerine dayalı olarak çalışan yorumları otomatik olarak silme sistemi bulunmaktaydı; buna ek olarak, uygunsuz bir yorumun farkına varan herhangi bir kişinin, uyarı için tasarlanan bir butona tıklayarak, ilgili yorumu portal yöneticilerinin dikkatine sunabilecekleri bir uyar ve kaldır sistemi yer almaktaydı. Bununla birlikte, bazı durumlarda, yöneticiler kendi inisiyatifleri doğrultusunda uygunsuz yorumları kaldırmışlardır.
47. Bu nedenle Mahkeme, başvuran şirketin üçüncü taraflara zarar verilmesini engelleme görevinin tümüyle ihmal edildiğinin söylenemeyeceğini kaydetmiştir. Ancak, daha da önemlisi, başvuran şirket tarafından kullanılan otomatik kelime bazlı filtre, okuyucular tarafından yayınlanan çirkin nefret söylemlerini ve şiddete teşvik eden söylemleri filtrelememiş ve bu nedenle saldırgan yorumları hızlı bir şekilde kaldırma becerisi sınırlanmıştır. Mahkeme, söz konusu kelime ve ifadelerin büyük çoğunluğunun sofistike metaforlar içermediğini ya da gizli anlamlar veya üstü kapalı tehditler barındırmadığını yinelemiştir. Söz konusu kelime ve ifadeler açık nefret ifadeleri ve L.’nin fiziksel bütünlüğüne yönelik bariz tehditlerdir. Bu nedenle, otomatik kelime bazlı filtre bazı durumlarda kullanışlı olsa da, mevcut davanın olayları söz konusu filtrenin, içeriğinde Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında korunan ifadeler yer almayan yorumların tespit edilmesi bakımından yetersiz kaldığını göstermiştir (bk. yukarıda 136. paragraf). Mahkeme, filtreleme mekanizmasının bu eksikliğinin bir sonucu olarak, bu türde açıkça hukuka aykırı olan yorumlar altı hafta boyunca portalda kalmıştır (bk. yukarıda 18. paragraf).
48. Mahkeme bu bağlamda, portal yöneticilerinin bazı durumlarda uygunsuz yorumları kendi inisiyatifleri doğrultusunda kaldırdıklarını ve görünüşe göre mevcut davada yaşanan olaylardan bir süre sonra başvuran şirketin özel bir moderatör ekibi kurduğunu gözlemlemiştir. Sesini internette duyurmak isteyen bir kişinin geniş olanaklara sahip olduğu dikkate alındığında, Mahkeme, büyük bir haber portalının, nefret söylemi ve –mevcut davadaki gibi- şiddete teşvik eden söylemlerin yayılmasını sınırlandırmaya yönelik etkili tedbirler alma yükümlülüğünün, hiçbir şekilde “özel medya kuruluşlarına uygulanan sansür” ile aynı kefeye konulamayacağını değerlendirmiştir. Mahkeme, internetin “halkın habere erişiminin arttırılması ve genel olarak bilginin yayılmasının kolaylaştırılması” konusundaki “önemli rolünü” kabul etmekle birlikte (bk. Ahmet Yıldırım, yukarıda anılan, § 48, ve Times Newspapers Ltd, yukarıda anılan, § 27), internetteki içerik ve iletişimin ortaya çıkardığı zarar riskini de önemsemektedir (bk. Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel, yukarıda anılan, § 63; ayrıca bk. Mosley, yukarıda anılan, § 130).
49. Ayrıca, koşullara bağlı olarak, –örneğin, bazı durumlarda bir takım kişilerden oluşan bir gruba yöneltilen nefret söylemi ya da somut davada yer alan bazı yorumlarda açıkça ortaya konduğu şekilde doğrudan şiddete teşvik eden söylem gibi- kimliği saptanabilir bireysel bir mağdur olmayabilir. Bireysel bir mağdurun olduğu durumlarda, söz konusu birey, haklarının ihlal edildiğine yönelik iddiayı internet servis sağlayıcısına bildirmekten alıkonabilir. Mahkeme, potansiyel bir nefret söylemi mağdurunun sürekli olarak interneti kontrol edebilmesinin, büyük bir ticari internet haber portalının bu tür yorumları engelleme ya da hızla kaldırabilmesinden daha sınırlı olduğu değerlendirmesini önemsemektedir.
50. Mahkeme son olarak, başvuran şirketin (bk. yukarıda 78. paragraf), uygulamaya koyduğu uyar ve kaldır sistemine Mahkemenin gereken önemi göstermesi gerektiğini ama göstermediğini ileri sürdüğünü gözlemlemiştir. Mahkemeye göre bu sistem, derhal müdahale edilmesine olanak sağlayan etkin usullerle birlikte kullanıldığında, ilgili tüm tarafların hak ve menfaatlerinin dengelenmesi bakımından birçok durumda uygun bir araç işlevi görebilir. Bununla birlikte, somut dava gibi davalarda, yani Mahkeme içtihadından anlaşıldığı üzere kullanıcılar tarafından oluşturulan yorumların nefret söylemi ve bireylerin fiziksel bütünlüğüne doğrudan tehdit şeklinde olduğu durumlarda (bk. yukarıda 136. paragraf), Mahkeme, yukarıda da belirtildiği üzere (bk. 153. paragraf), internet haber portallarının -mağdur olduğu iddia edilen kişi ya da üçüncü taraflardan bildirim olmaksızın- açıkça hukuka aykırı olan yorumları derhal kaldırmaya yönelik tedbirler almamaları durumunda, başkalarının ve bir bütün olarak toplumun hak ve menfaatlerinin Sözleşme’ye taraf Devletlere Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde, internet haber portallarına sorumluluk getirme hakkını verebileceğini değerlendirmiştir.
(v) Başvuran şirket açısından sonuçlar
51. Mahkeme son olarak, başvuran şirket açısından ulusal yargılamalardan hangi sonuçların ortaya çıktığı konusunda, şirketin zarar gören kişiye manevi tazminat olarak 320 avroya eşdeğer tazminat ödemesine karar verildiğini kaydetmiştir. Mahkeme; başvuran şirketin Estonya’daki en büyük internet haber portallarından birinin profesyonel operatörü olduğu dikkate alındığında, bu meblağın yerel mahkemelerce tespit edilen ihlalle orantısız olduğunun hiçbir şekilde değerlendirilemeyeceği yönünde karar veren Daire ile hemfikirdir (bk. Daire kararının 93. paragrafı). Mahkeme bu bağlamda, internet haber portallarının operatörlerinin sorumluluğuna ilişkin olarak Delfi sonrasında ulusal düzeyde ortaya çıkan içtihada da önem verdiğini kaydetmiştir (bk. yukarıda 43. paragraf). Mahkeme, alt mahkemelerin bu davalarda Yüksek Mahkemenin Delfi davasında verdiği kararı takip ettiklerini ancak manevi tazminat ödenmesine karar verilmediğini gözlemlemiştir. Diğer bir ifadeyle, Delfi sonrasında görülen davalardaki operatörler açısından somut netice, söz konusu operatörlerin kırıcı yorumları kaldırmış olmaları ama manevi tazminat ödemeleri yönünde bir karar verilmemiş olmasıdır.
52. Mahkeme ayrıca, başvuran şirketin ulusal yargılamalar neticesinde iş modelini değiştirmek zorunda kalmadığını gözlemlemiştir. Mevcut bilgilere göre, Delfi haber portalı Estonya’nın en büyük internet yayıncılarından biri olmaya ve yorum yazmak için en popüler portal olmaya devam etmiştir ve yorumların sayısı artmaya devam etmektedir. Kayıtlı kullanıcılar tarafından oluşturulan ve okuyuculara öncelikli olarak gösterilen yorumların yanı sıra, anonim yorumlar halen çoğunluktadır; başvuran şirket ayrıca, portalda yayınlanan yorumları izleme görevini yürüten bir moderatör ekibi kurmuştur (bk. yukarıda 32. ve 83. paragraflar). Mahkeme, bu koşullar altında, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne yönelik müdahalenin bu nedenle de orantısız olduğu sonucuna varamaz.
(vi) Sonuç
53. Yukarıda belirtilen yönlere ilişkin somut değerlendirme temel alınarak, Yüksek Mahkemenin mevcut davadaki gerekçesi, özellikle söz konusu yorumların aşırı niteliği, yorumların başvuran şirket tarafından ticari temelde işletilen ve profesyonel olarak yönetilen haber portalında yayınlanan bir makaleye tepki olarak yayınlandığı, nefret söylemi teşkil eden ve şiddete teşvik eden söylemler barındıran yorumların derhal kaldırılmasına ve söz konusu yorumların yazarlarının sorumlu tutulmaları bakımından gerçekçi bir olasılık sağlanmasına yönelik olarak başvuran şirket tarafından alınan tedbirlerin yetersizliği ile başvuran şirkete uygulanan ölçülü yaptırım dikkate alındığında, Mahkeme, davalı Devlete sağlanan takdir payını göz önünde bulundurarak, ulusal mahkemeler tarafından başvuran şirkete sorumluluk yüklenmesinin ilgili ve yeterli gerekçelere dayandırıldığı sonucuna varmıştır Bu nedenle, ilgili tedbir, başvuran şirketin ifade özgürlüğüne orantısız bir sınırlama teşkil etmemiştir.
Dolayısıyla, Sözleşme’nin 10. maddesi ihlal edilmemiştir.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME, OYBİRLİĞİYLE
İki oya karşılık on beş oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediğine karar vermiştir.
İşbu karar İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 16 Haziran 2015 tarihinde Strazburg’ta yer alan İnsan Hakları Binası’nda gerçekleştirilen kamuya açık duruşma sırasında verilmiştir.
Johan Callewaert Dean Spielmann
Yazı İşleri Müdür Vekili Başkan
Sözleşme’nin 45 § 2 ve Mahkeme İçtüzüğünün 74 § 2 maddeleri uyarınca, bu karara aşağıdaki ayrık görüşler eklenmiştir:
(a) Yargıçlar Raimondi, Karakas, De Gaetano ve Kjølbro’nun müşterek mutabık görüşü;
(b) Yargıç Zupančič’in mutabık görüşü;
(c) Yargıçlar Sajó ve Tsotsoria’nın müşterek muhalif görüşü.
D.S. J.C.
YARGIÇLAR RAIMONDI, KARAKAS, DE GAETANO VE KJØLBRO’NUN MÜŞTEREK MUTABIK GÖRÜŞÜ
1. Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediği konusunda aynı fikirdeyiz. Ancak, iki hususa ilişkin konumumuzu netleştirmek isteriz: (1) Mahkemenin, Yüksek Mahkemenin kararına ilişkin yorumu, ve (2) Mahkemenin şikayete ilişkin değerlendirmesinin temelini oluşturan ilkeler.
2. Öncelikle, Mahkemenin Yüksek Mahkemenin kararına ilişkin yorumu (bk. 153-154. paragraflar) davanın değerlendirilmesinde belirleyici niteliktedir.
3. Yüksek Mahkeme, kararını verirken, diğerlerine ilaveten, zarara sebebiyet vermenin önlenmesine yönelik yükümlülükten, Delfi’nin “bariz bir şekilde hukuka aykırı içeriğe sahip yorumların yayınlanmasını engellemesi gerektiği” sonucunu çıkardığını belirtmiştir. Ayrıca Yüksek Mahkeme, söz konusu yorumların ifşa edilmesinden sonra, Delfi’nin “–hukuka aykırı içeriğinden haberdar olması gerektiği- yorumları portalından kendi inisiyatifiyle kaldırmadığını” kaydetmiştir. Yüksek Mahkeme, Delfi’nin “eylemsizliğinin hukuka aykırı olduğunu” ve “kusur bulunmadığını kanıtlayamaması sebebiyle” Delfi’nin sorumlu olduğunu tespit etmiştir (bk. kararın 31. paragrafında belirtilen alıntı).
4. Yüksek Mahkemenin kararına ilişkin iki olası yorum bulunmaktadır: (1) hukuka aykırı yorumların yayınlanmasını “engellemediğinden”, Delfi sorumludur ve bu sorumluluk, yorumları daha sonra “kaldırmaması” nedeniyle artmıştır; veya (2) Delfi hukuka aykırı yorumların yayınlanmasını “engellememiştir” ve yorumları daha sonra “kaldırmaması” nedeniyle, söz konusu yorumlardan sorumludur.
5. Mahkeme, Yüksek Mahkemenin kararını ikinci anlamda yorumlamayı seçmiş ve böylelikle kullanıcılar tarafından yapılan hukuka aykırı yorumların yayınlanmasını “önlememesi” nedeniyle bir haber portalının olası sorumluluğuna ilişkin zor sorudan kaçınmıştır. Ancak Mahkeme Yüksek Mahkemenin kararını birinci anlamda yorumlasaydı, davanın neticesi farklı olabilirdi.
6. Yüksek Mahkemenin kararı birinci anlamda yorumlansaydı, bu durum ulusal mevzuatın Delfi gibi bir haber portalına aşırı yük getirme riskine yol açacak şekilde yorumlanmasına sebep olurdu. Aslında bir haber portalı, makalelerine okuyucular tarafından yazılan yorumlar açısından sorumluluktan kaçınmak için bu tür yorumların yayınlanmasını engellemek zorunda olabilirdi (ve ayrıca yayınlanan bu tür yorumları kaldırmak zorunda olabilirdi). Belirtilen durum uygulamada otomatik ya da otomatik olmayan etkili bir denetleme sistemini gerektirmektedir. Diğer bir ifadeyle, bir haber portalı, okuyucular tarafından yazılan bariz bir şekilde hukuka aykırı yorumların yayınlanmasını engellemek amacıyla yorumları ön denetlemeye tabi tutmak zorunda kalabilir. Ayrıca, bir haber portalının sorumluluğu yorumların açıkça hukuka aykırı niteliğiyle yakından bağlantılı olsaydı, müştekinin, haber portalının yorumların portalda yayınlanacağını ya da yayınlandığını bildiğini ya da bilmesi gerektiğini kanıtlamasına yönelik bir gereklilik olmadan, portal kural olarak, bu tür yorumların okuyucular tarafından yapılabileceği varsayımına göre hareket etmek ve bu nedenle bu tür yorumların yayınlanmasının engellenmesine yönelik –uygulamada ön denetleme tedbirlerinin uygulanmasını gerektirecek- gerekli tedbirleri almak zorunda kalırdı.
7. Bu nedenle bize göre, bir haber portalını kullanıcı tarafından oluşturulan yorumların yayınlanmasını “engellemediği” için sorumlu bulmak, portalın her türlü hukuka aykırı yoruma yönelik sorumluluktan kaçınması için kullanıcı tarafından oluşturulan bütün yorumları tek tek ön denetlemeye tabi tutması anlamına gelecektir. Bu durum, uygulamada, haber portalının Sözleşme’nin 10. maddesi ile güvence altına alınan ifade özgürlüğüne orantısız bir müdahaleye yol açabilir.
8. İkinci olarak, Mahkeme Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlal edilmediği yönünde karar vermesine yol açan temel ilkeleri açık bir şekilde belirtmeliydi. Mahkeme bunun yerine, davaya özgü gerekçeler benimsemiş ve bununla birlikte ilgili ilkeleri sonraki içtihatta daha açık bir şekilde geliştirilmeye bırakmıştır.
9. Bize göre, Mahkeme mevcut dava gibi bir davanın değerlendirilmesine ilişkin ilkeleri daha açık bir şekilde belirtme imkânını kullanmalıydı.
10. Makalelerin okuyucularını yorum yazmaya davet eden ve bu yorumları halka açıklayan Delfi gibi bir haber portalı, ulusal mevzuatta yer aldığı üzere, “görev ve sorumlulukları” üstlenecektir. Ayrıca, Sözleşme’nin 8. maddesinden çıkan sonuca göre, üye Devletler bireylerin şöhret ve onurunu etkin bir şekilde korumakla yükümlülerdir. Bu nedenle, Sözleşme’nin 10. maddesi; Delfi gibi haber portalları okuyucularına halka açıklanacak yorum yazmalarına izin verdiklerinde, üye Devletlerin bu tür haber portallarına yükümlülük getirmelerini yasaklayacağı şeklinde yorumlanamaz. Aslında üye Devletler, başkalarının şöhret ve itibarını korumak adına belirli durumlarda bu yönde hareket etmekle yükümlülerdir. Bu nedenle üye Devletler, bir haber portalının söz konusu yorumların bir yayıncısı olarak görülmeleri gerektiğine karar verebilirler. Üye devletler ayrıca; haber portallarının kullanıcılar tarafından yazılan ve portalda halka açıklanan hakaret, tehdit ve nefret söylemi gibi açıkça hukuka aykırı yorumlardan sorumlu tutulmaları gerektiğini öngörebilirler. Bununla birlikte, üye Devletler yetkilerini bu şekilde kullanırken, Sözleşme’nin 10. maddesi kapsamında yer alan yükümlülüklerini yerine getirmelilerdir. Dolayısıyla, ulusal mevzuat haber portallarına aşırı yük getirerek ifade özgürlüğünü sınırlandırmamalıdır.
11. Bize göre, hakaret, tehdit ve nefret söylemi gibi bariz bir şekilde hukuka aykırı olan yorumların bir portalda yayınlanacağı ya da yayınlandığı söz konusu portal tarafından biliniyorsa ya da bilinmek zorundaysa, üye Devletler Delfi gibi haber portallarını bu tür yorumlar bakımından sorumlu tutabilirler. Ayrıca, bir portal web sitesinde yayınlanan bu tür yorumlara ilişkin bilgilendirildiğinde derhal harekete geçmiyorsa, üye Devletler söz konusu haber portalını bu tür durumlarda sorumlu tutabilirler.
12. Haber portalının açık bir şekilde hukuka aykırı olan yorumların portalda yayınlanabileceği veya yayınlandığını bilip bilmediği ya da bilmesi gerekip gerekmediği konusunda bir değerlendirmede; söz konusu yorumların niteliği, yayınlanma koşulları, üzerine yorum yazılan makalenin konusu, ilgili haber portalının niteliği, portalın geçmişi, makaleye yapılan yorum sayısı, portalın aktifliği ve yorumların ne kadar süre portalda kaldığı hususları da dahil olmak üzere, davanın kendine özgü bütün koşulları dikkate alınmalıdır.
13. Bu nedenle, bu tür koşullar altında bir haber portalını hakaret, tehdit ve nefret söylemi gibi açık bir şekilde hukuka aykırı olan yorumlar nedeniyle sorumlu tutmak genel olarak Sözleşme’nin 10. maddesi ile bağdaşacaktır. Ayrıca, bir portalın açıkça hukuka aykırı yorumların halka açıklanmasını engellemek adına makul önlemler almaması ya da halka açıklanır açıklanmaz söz konusu yorumları kaldırmaması durumunda, üye Devletler bir haber portalını sorumlu tutabilirler.
14. Bize göre, bu temel ilkeler Mahkeme kararında daha açık bir şekilde belirtilmeliydi.
15. Söz konusu yorumların açıkça hukuka aykırı niteliği ile bu yorumların silinmeden önce altı hafta boyunca haber portalında yer aldığı dikkate alındığında, Yüksek Mahkemenin, “hukuka aykırı içeriğinin farkında olması gereken yorumları kendi inisiyatifiyle portaldan kaldırmadığı” gerekçesiyle Delfiyi sorumlu tutmasını orantısız bulmamaktayız. Aslında, bu tür açıkça hukuka aykırı yorumların bu kadar uzun bir süre boyunca farkında olmamak, neredeyse -hukuki sorumluluğun engellenmesi bakımından esas teşkil edemeyecek olan- kasti bir bilgisizlik anlamına gelmektedir.
16. Bu nedenle, çoğunluk ile birlikte oy kullanmak açısından bir sorunumuz bulunmamaktadır. Ancak, bize göre Mahkeme, başvuruyla gündeme getirilen sorunların hassas niteliğine bakmaksızın, değerlendirmesinin temelini oluşturan ilkeleri netleştirme fırsatını değerlendirmeliydi.
YARGIÇ ZUPANČIČ’İN MUTABIK GÖRÜŞÜ
Genel olarak bu davada çıkan sonuca katılıyorum. Bununla birlikte, birtakım tarihsel ve sadece ahlaki gözlemleri eklemek isterim.
Davanın özü, kişisel bütünlüğün yani şahsiyet haklarının Estonya’da ve tabi ki bu davadan sonra Avrupa’daki herhangi bir yerde korunmasıyla ilgilidir. Şahsiyet hakları uzun yıllar boyunca, tabiri caizse, ifade özgürlüğü – özellikle basın özgürlüğü- karşısında ayrımcılığa maruz kalmıştır. Von Hannover / Almanya (no. 1) (no. 59320/00, AİHM 2004-VI) davasındaki mutabık görüşümde, “Persönlichkeitsrecht öğretisinin daha üst düzeyde bir medeni kişilerarası davranışı sağladığını” yazmıştım. Somut davanın mevcut olay ve olguları bu tespiti onaylamaktadır.
Sorun, teamül hukuku ile kıtasal (Avrupa) hukuk sistemi arasındaki büyük farklılıktan kaynaklanmaktadır. Örneğin Amerikan hukukunda mahremiyet kavramı; Almanya’da eğitim görmesi nedeniyle, kendisini Almanya’daki şahsiyet haklarıyla ilgili eğitebilen Brandeis ve Warren tarafından kaleme alınan son derece önemli makaleden türemiştir. Mahremiyet kavramı, özellikle basın tarafından yalnız bırakılma hakkı olarak, söz konusu döneme kadar hukukun Anglo-Amerikan alanına hemen hemen yabancıydı. Söz konusu makale, tam olarak basının istismarına yönelik sorunu ele almıştır. Açıkça görülüyor ki, söz konusu dönemde sadece yazılı basın bulunmaktaydı. Ancak bu durum, aşırı kızgınlığını göstermek açısından Justice Brandeis için yeterliydi.
Diğer taraftan, şahsiyet haklarına ilişkin Avrupa geleneği, bedensel zararla birlikte fiziksel olmayan convicium (bir kişiyi topluluk huzurunda gayriahlaki bir fiille suçlayan hakaret), adtemptata pudicitia (ırza tecavüz) ve infamatio (hakaret) fiillerine karşı koruma sağlayan Roma hukukundaki actio iniurirarum (kanunu çiğneme davası) dönemine kadar uzanmaktadır . Dolayısıyla şahsiyet hakları, insan haklarının atası ve özel hukuk eşdeğeri olarak görülebilir. Örneğin, hakaret ve diğer şahsiyet haklarının ihlaline karşı koruma, Avrupa’da uzun bir süredir var olan mecburi bir gelenektir; bununla birlikte, hakaret ve iftira, Anglo-Amerikan hukukunda zayıf denk haklardır.
Jean-Christophe Saint-Paul şunları belirtmiştir:
“Şahsiyet hakları, ahlaki menfaatler (kimlik, özel hayat, onur) ve insan vücudu ya da bunların farkına varma yolu (yazışma, ev, görüntü) ile ilgili bir dizi yasal haklardır; bu haklar, hukuki kişiliği (gerçek kişi ya da tüzel kişilik) bulunan herkes tarafından kullanılabilir ve hukuk mahkemeleri (feragat emri, tazminat davaları) ve ceza mahkemelerinde görülen davalar aracılığıyla yürütülür.
Medeni hukukun (kişiler, sözleşmeler, mülkiyet), ceza hukukunun ve insan hakları hukuku ile birlikte hukuk usulü ile ceza usulünün kesişim noktasında bulunan bu konu, çeşitli ulusal hukuk (Medeni Kanun, Ceza Kanunu, Bilgi İşlem ve Temel Haklar Kanunu, Basın Özgürlüğü Kanunu) ve uluslararası hukuk (Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Temel Haklar Bildirgesi) kaynakları temel alınarak, kişinin korunması ile ifade özgürlüğü ya da delile ilişkin gereksinimler gibi diğer değerlerin korunması arasında hukuki dengeleme uygulamasını içeren, ulusal düzeyde ve Avrupa düzeyinde kapsamlı bir içtihadın oluşmasına yol açmıştır.”
Almanya’daki durum ise şu şekildedir:
“Genel şahsiyet hakkı, Anayasa’nın 1. ve 2. maddeleri ile anayasal güvence altında bulunan bir temel hak ve aynı zamanda Alman Ceza Kanunu’nun 823 (1) maddesi uyarınca medeni hukukta korunan bir “diğer hak” olarak, 1954 yılından itibaren Almanya Federal Adalet Mahkemesi (Bundesgerichtshof) içtihadında tanınmıştır. Söz konusu hak, insanlık onurunun korunması ve özgür şahsiyet gelişimi hakkının tüm dünyaya karşı korunmasını güvence altına almaktadır. Genel şahsiyet hakkının diğer şekillerde tezahürü ise kişinin kendi görüntüsü üzerindeki hakkı (Sanatsal Telif Hakkı Kanunu’nun 22 ff. maddesi) ve kişinin ismi üzerindeki hakkıdır (Alman Ceza Kanunu’nun 12. maddesi). Belirtilen haklar, düzenledikleri alanlarda şahsiyetin korunmasını güvence altına almaktadır.”
Bu nedenle, daha açık anayasa hukuku ve insani kişilik haklarının korunmasına yönelik uluslararası hukuka paralel olan bu özel hukukun hem ihmal edildiği hem de genelde muhalif düşünceler tarafından çiğnendiğine inanmak oldukça zordur.
Ayrıca bana göre, bir internet portalının ya da başka bir kitle iletişim aracının herhangi bir şekildeki anonim yorumu yayınlamasına izin verilmesi tamamen kabul edilemezdir. Çok uzun bir süre olmasa da, “editöre gönderilen mektupların” yayınlanabilir olarak görülmeden önce yazara ilişkin kısımlarının iki kere kontrol edildiğini unutmuş görünüyoruz. Hükümet, en büyük uluslararası haber portallarının anonim (yani kayıtsız) yorumlara izin vermediklerini ileri sürmüş (bk. kararın 90. paragrafı) ve anonimlikten uzaklaşma eğilimi bulunduğu görüşüne atıfta bulunmuştur. Bununla birlikte, anonim yorumlar kayıtlı kişilerce yapılan yorumlardan daha aşağılayıcı nitelikte olmaktadır ve sert yorumlar daha çok okuyucu çekmektedir. Hükümet, Delfi’nin tam olarak bu sebeple kötü şöhreti bulunduğunu ileri sürmüştür.
Diğer taraftan, Mahkeme Print Zeitungverlag GmbH / Avusturya (no. 26547/07, Mahkemenin Delfi davasında karar verdiği 10 Ekim 2013 ile aynı tarihli karar) davasında, basılı bir anonim mektubun yayınlanması nedeniyle 2.000 avro tutarında tazminata –haklı olarak- hükmederek önceki içtihadına uygun hareket etmiştir.
Kitle iletişim araçları, medyanın yararlandığı büyük özgürlüğün yeterli sorumluluk düzeyini belirttiği yönündeki açık ilkeye göre işletilirdi. Tüm bu çirkin ticari çıkarlar için son derece saldırgan karalama şekillerinin yayınlanmasını teknik olarak sağlamak ve bir internet service sağlayıcısının başkalarının kişilik haklarına yönelik bu saldırılarda hiçbir sorumluluğu bulunmadığını ileri sürerek omuz silkmek tamamen kabul edilemezdir.
Yine Roma hukukuna dayanan kişilik haklarının korunmasına yönelik eski geleneğe göre, mevcut davada tazminat olarak ödenmesine karar verilen 300 avro tutarındaki meblağ, mağdur kişilere yönelik zararın tazmini bakımından açıkça yetersizdir. Sadece iki mağdur kişiyi ve sınırlı dağıtımı bulunan bir yazılı medya kuruluşunu ilgilendiren ve yukarıda belirtilen Print Zeitungverlag GmbH / Avusturya davasıyla yapılan karşılaştırma bile, mevcut davada daha fazla tazminat ödemesine karar verilmesi gerektiğini göstermektedir.
Ulusal mahkemelerin bu tür davalarda hükme varmakta, kişilik haklarının mutlak bir şekilde korunmasını sağlamakta ve bu tarz çirkin sözlü saldırılara maruz kalan insanlara makul tazminat verilmesini sağlamakta neden tereddüt ettiklerini bilmiyorum; bununla birlikte, içtihadımızın bu konuyla ilgisi bulunduğundan da şüpheliyim.
YARGIÇLAR SAJÓ VE TSOTSORIA’NIN MÜŞTEREK MUHALİF GÖRÜŞÜ
Görüş ayrılığımızı açıklamak amacıyla, Mahkemenin uygulamasında alışıldığı üzere, davanın detaylı ve geleneksel incelemesini yapacağız. Ancak, bizim bu kararın, içtihadın geçerli yorumundan sıkıntılı bir şekilde ayrılmasıyla ilgili memnuniyetsizliğimizden daha önemli bazı kapsamlı sorunlar bulunmaktadır. İlk olarak söz konusu temel kaygılar açıklanacaktır.
I.
Tamamlayıcı Sansür
1. Mahkeme bu kararında, aktif internet aracılarına (yani kendi içeriklerini sağlayan ve üzerinde yorum yapılabilmesi için aracı hizmetlerini üçüncü taraflara açan sunucular) yapıcı bilgi koşulu getiren bir sorumluluk sistemini uygun bulmuştur. Bu standardın olası sonuçlarını sıkıntılı bulduğumuzu belirtmek isteriz. Sonuçlar kolayca öngörülebilir. Her türlü karalama fiilinin ve belki “yasadışı” faaliyetlerin önlenmesi adına, tüm yorumlar yazılır yazılmaz denetlemeye tabi tutulmak zorunda kalacaktır. Sonuç olarak, aktif aracılar ve blog operatörlerinin yorum özelliği sunmaya son vermek bakımından birçok nedenleri olacaktır. Ayrıca, sorumluluk korkusu operatörler tarafından ek oto sansür uygulanmasına yol açabilir. Bu en kötü ihtimalle oto sansüre bir davetiyedir.
2. Mahkemenin Profesör Jack Balkin tarafından yapılan isabetli uyarılara itimat etmediğini üzülerek belirtmek durumundayız. Profesör Balkin’in gösterdiği üzere, dijital iletişimin altındaki teknolojik altyapı özel ya da kamusal düzenleyiciler tarafından gerçekleştirilen daha az görünür denetleme şekillerine tabi tutulmaktadır. Mahkeme de bu teçhizata başka bir denetleme şekli eklemiştir. Hükümetler ifadeyi her zaman doğrudan sansürlemeyebilir; ancak teknolojik altyapıyı (İSS vb.) denetleyenlere baskı uygulayarak ve sorumluluk yükleyerek, tamamlayıcı sansürün ya da özel tarafa uygulanan sansürün kaçınılmaz bir şekilde vuku bulacağı bir ortam oluştururlar. “Devletin A özel tarafını B özel tarafının yaptığı söylemle ilgili olarak sorumlu tutması ve A’nın, B’nin söylemlerini engelleme, sansürleme ya da B’nin söylemlerine erişimi denetleme gücüne sahip olması durumunda” tamamlayıcı sansür gerçekleşir. A tarafı, başka bir kimsenin söylemleri nedeniyle sorumlu tutulduğundan, aşırı sansür uygulama, erişimi engelleme ve B’yi A tarafından kontrol edilen platformu kullanarak iletişime geçebilme vasfından yoksun bırakma bakımından güçlü nedenlere sahiptir. Aslında, sorumluluk korkusu, A’nın B tarafının söylemlerine ön sınırlama getirmesine ve korunan söylemleri bile bastırmasına neden olmaktadır. “İfade özgürlüğü açısından bakıldığında problem olarak görülebilecek bir şey, -anonim konuşmacıların yerini kolayca tespit edemeyen ve zararlı ya da hukuka aykırı söylemlerin yayılmamasını sağlamak isteyen- Hükümet açısından bir fırsat olarak görülebilir.” İçeriğin yayınlanmadan önce denetlenmesini sağlayan bu teknolojik aletler şunlara yol açmaktadır: (diğerlerinin yanı sıra) kasten yasaklama; sınırlı usuli korumalar (dava, yargılama kapsamı dışında açılır); ve hata maliyeti yükünün kaydırılması (filtreleme işlemiyle görevli kuruluş, ifade özgürlüğünü koruma yerine kendi sorumluluğunu koruma doğrultusunda hareket edecektir).
3. Aracılara sorumluluk yüklenmesi, yüzyıllardır ifade özgürlüğüne yönelik büyük bir engeldir. Drapier’in Mektupları (Drapier’s Letters) kitabının basılması nedeniyle yakalanan kişi; rahat bir şekilde vaaz vermeye devam eden anonim yazar (Jonathan Swift) değil, kitabın basımını gerçekleştiren Harding ve eşi olmuştur. Bu nedenle, aracıların sorumluluktan muaf tutulması, Avrupa anayasacılığının ilk bozulmayan belgesi olan 1831 tarihli Belçika Anayasası’nın oluşturulmasında oldukça önem arz etmiştir . Bu, Avrupa’nın ayakta tutmamız istenen gurur verici insan hakları geleneğidir.
Genel bağlam
4. Kararda, Mahkemeden somut davayı karara bağlamasının talep edildiği belirtilmiştir; ancak bu sadece görevimizin bir parçasıdır. Bu tür bir argüman, tektaraflılık açısından tehlikelidir. Mahkeme, Rantsev / Kıbrıs ve Rusya davasında (no. 25965/04, § 197, AİHM 2010) konuyu şu şekilde özetlemiştir:
“Mahkemenin kararları, gerçekte Mahkeme önüne getirilen davaları hükme bağlama işlevi görmekle kalmayıp; aynı zamanda daha genel olarak, Sözleşme ile tesis edilen kuralları açıklığa kavuşturmaya, korumaya ve geliştirmeye de yardımcı olmakta; böylelikle Devletlerin, Sözleşmeci Taraflar sıfatıyla üstlenmiş oldukları taahhütleri yerine getirmelerine katkıda bulunmaktadır (bk. İrlanda / Birleşik Krallık, 18 Ocak 1978, § 154, Seri A no. 25; Guzzardi / İtalya, 6 Kasım 1980, § 86, Seri A no. 39; ve Karner / Avusturya, no. 40016/98, § 26, AİHM 2003-IX). Sözleşme sisteminin temel amacı bireysel rahatlama sağlamak olsa da, görevi aynı zamanda ortak çıkarlar adına kamu politikası temelinde yer alan hususları belirlemek ve böylece Sözleşme’ye taraf Devletler içerisinde insan haklarının korunmasına yönelik genel standartların yükselmesini ve insan hakları içtihadının genişlemesini sağlamaktır (bk. Karner, yukarıda anılan, § 26; ve Capital Bank AD / Bulgaristan, no. 49429/99, §§ 78 ve 79, AİHM 2005-XII).”
5. Ayrıca, Mahkeme Animal Defenders International / Birleşik Krallık ([BD] no. 48876/08, § 108, AİHM 2013) davasında şunları belirtmiştir:
“İçtihattan çıkan sonuca göre, Mahkeme, genel bir tedbirin orantılı olup olmadığının belirlenmesi amacıyla, öncelikle söz konusu tedbirin temelini oluşturan yasal tercihleri değerlendirmelidir (James ve Diğerleri, § 36).”
6. Mevcut karar, genel bağlamı açıkça ele alırken (bk. 110. paragrafta başlayan “İlk görüşler” bölümü), “kamu politikası temelinde yer alan hususları” tespit etmemektedir. İnternet “benzersiz bir platform” olarak tanımlanmaktadır; internetin yararlarına atıfta bulunulurken “bazı tehlikeleri” doğurduğundan bahsedilir ancak avantajlarına hemen hemen hiç değinilmez. Aynı fikirde olmadığımızı belirtmek isteriz. İnternet, benzersiz tehlikeli bir yenilikten daha fazlasıdır. İnternet, gelişmiş demokrasi açısından yeni fırsatlar sunan güçlü bir kamusal söylem alanıdır. Yorumlar da vatandaşlar arasındaki bu gelişmiş fikir alışverişinin önemli bir parçasıdır. Mahkemenin içtihadında bu zamana kadar yer alan anlayış bu şekildedir (bk. Ashby Donald ve Diğerleri / Fransa, no. 36769/08, § 34, 10 Ocak 2013, ve ayrıca Węgrzynowski ve Smolczewski / Polonya, no. 33846/07, § 58, 16 Temmuz 2013).
7. Bu kapsamda, bu kararda yer alan on üç satırlık mukayeseli hukuk incelemesinde belirli ulusal uygulamalara atıfta bulunulmamaktadır. Bazı Avrupa ülkelerinin yakın dönemde çıkan mevzuatında internette yayınlama konusunda yeni sınırlamalar olsa da, Estonya’nın yaklaşımı oldukça özgündür. Avrupa Konseyine üye Devletlerin ezici çoğunluğu ve tüm dünyadaki gerçek demokrasilerde, düzenleyici sistem (hukukun üstünlüğüne ilişkin beklentilere uygun olarak) gerçek bilgi konseptine dayalıdır. Uyar ve harekete geç (esasen “uyar ve kaldır”) ile güvenli bir liman sağlanmaktadır. Bu Mahkeme, -az bir farkla elde edilen çoğunluğun, içtenlikle benimsenen ahlaki geleneklerin bu tür istisnaları meşrulaştırdığı yönünde karar verdiği birkaç dava hariç olmak üzere- üye Devletlerin mevcut standartlarına ters düşen hak sınırlamaları oluşturmakla tanınmamaktadır.
Sonuçlar
8. Mahkeme, Estonya Yüksek Mahkemesi’nin standardını, yani aktif aracıların -uyarı ya da gerçek bilgiyle bağlantılı diğer nedenleri beklemeksizin- yorumlar yayınlandıktan sonra “vakit kaybetmeden” yorumları silmeleri gerektiğini (bk. kararın 153. paragrafı) teyit etmiştir. Bu nedenle, aktif aracılardan ön sınırlama uygulamaları beklenmektedir. Bununla birlikte, üye Devletler de benzer yaklaşım sergilemek zorunda bırakılacaklardır; zira aksi halde, mevcut kararın mantığına göre, yorumlar nedeniyle hakarete maruz kaldığını hisseden kişilerin haklarına yönelik uygun bir koruma bulunmamaktadır. Sorun çıkmaması adına aktif aracılar için güvenli liman sadece yorumların engellenmesi olacaktır.
9. Mahkeme, sadece tüm yorumların (ve dolaylı olarak kullanıcılar tarafından oluşturulan içeriğin) sürekli olarak denetlenmesiyle sağlanabilecek bir standardı kabul etmenin üzücü sonuçlarının farkındadır. Mahkemeye göre, “dava, içerik sağlayıcının websitesini ya da bir blogu hobi olarak işleten bir özel kişi olduğu diğer internet forumları ... ya da ... sosyal medya platformları ile ilgili değildir” (bk. kararın 116. paragrafı). Bu “hasar kontrolünün” nasıl yardım edeceğini anlamak oldukça zordur. İfade özgürlüğü bir hobi konusu olamaz.
II.
Delfi’nin aktif aracı olarak rolü
10. Mevcut davaya döndüğümüzde, Estonya Yüksek Mahkemesinin başvuran şirketin haklarına yönelik oldukça yoğun müdahaleye ilişkin olarak ilgili ve yeterli gerekçeler sunamadığı kanısında olduğumuzu belirtmek isteriz. Bu durum, Sözleşme’nin ihlal edildiği anlamına gelmektedir.
11. Somut dava, aktif bir aracı olan Delfi’nin ifade özgürlüğüne yönelik müdahaleye ilişkindir. Delfi, buz tutmuş yolların Devlete ait bir feribot şirketi tarafından tahrip edilmesiyle ilgili olarak haber sitesinde bir makale yayınlamış ve bu makaleye yorum yapılmasına imkân tanımıştır. Makalede hukuka aykırı hiçbir şey bulunmadığı aşikardır. Delfi’nin gazetecilik faaliyetleri içerisinde yer aldığı ve yorum alanı açılmasının haber portalının bir parçasını oluşturduğu hususunu kabul eden ulusal mahkemelerin bu konudaki görüşüne tamamen katıldığımızı belirtmek isteriz. Bununla birlikte, haber portalı düzenlenmemiş yorumların yazarı değildir. Ayrıca, en azından Dairenin görüşüne göre (bk. Daire kararının 86. paragrafı), tartışma “kısmen” kamu menfaati ile ilgilidir. Söz konusu makalenin kamu menfaati ile ilgili olduğuna ve -dava konusu yorumlarda dahil olmak üzere- yorumların, her ne kadar aşırı ya da yasak olsa bile, tartışmanın bir parçası olduğuna inanmaktayız. Delfi, Estonya Ceza Kanunu uyarınca, makalede bulunan yorum alanında yayınlanan yorumlar nedeniyle hakaret suçundan sorumlu tutulmuştur. Bu durum yirmi adet yorum ile ilgilidir.
Yorumların niteliği
12. Tüm karar boyunca, yorumların tanımı ve nitelendirilmesi farklılık göstermekte ve belirsiz kalmaktadır. Estonya Yüksek Mahkemesi kendi yorumunu yapmıştır: söz konusu mahkeme “aşağılamaya yönelik hakaret etme” ve “insanlık onurunu aşağılama ve bir kişiyle dalga geçme” ibarelerini kullanmış ve ilgili kişinin onur ve itibarına saygısızlık ettiği gerekçesiyle Delfiyi sorumlu bulmuştur. Mevcut davanın 117. paragrafına göre, “dava konusu yorumlar ... temel olarak nefret söylemi ve şiddet içeren davranışları doğrudan destekleyen söylem teşkil etmiştir (ayrıca bk. 140. paragraf). Ancak, 130. paragrafa göre (“başkalarının şöhret ve haklarının korunmasına yönelik meşru amaç”), söz konusu suç başkalarının şöhret ve belirsiz hakları ile ilgilidir. Mahkemenin hangi yoruma atıfta bulunduğu açık değildir. “İyi bir insan uzun bir süre, kötü bir insan ise bir veya iki gün yaşar” (yorum no. 9 – bk. kararın 18. paragrafı) yorumu şiddeti desteklemekte midir?
13. Ne yazıkken, yorumların nitelendirilmesi belirsizliğini korumaktadır. Aslında burada sıkıntılı olan durum hiç belirtilmemiştir: söz konusu durum bazı yorumların ırkçılık içermesidir. Yorum no. 2, bir Yahudi’yi hedef alan ve ateşle imha etme ifadesiyle biten Yahudi aleyhtarı kalıpların bir beyanıdır.
14. İnternetin yapısını dikkate alarak, bazı ifadelerin şiddete teşvik konusundaki mutlak koşulları ne derece karşıladığını burada tartışmayacağız. İnternette yapılan bir şiddet çağrısı ya da birini ölü olarak görme arzusu benzer bir ifadenin mevcut dava gibi bir durumda yüz yüze bir buluşmada ifade edilmesiyle aynı etkiye sahip midir? Mevcut davadaki durum radikal bir grubun silahlanma çağrısı değildir. Sorunun cevabı uygun bir adli süreç vasıtasıyla belirlenmelidir. Linç etme ifadesine rağmen, ilgili yorumların yazarları hakkında herhangi bir cezai işlem uygulanmamıştır . Bu tür yorumların ne ölçüde gerçek bir tehdit olabileceği sorusu uygun bir incelemeyi gerektirirdi. Ancak, kararda sadece, Yüksek Mahkemenin yorumların hukuka aykırı olduğu hususunun açık olduğunu belirten (ve mevcut karar gibi, yorumları farklı şekillerde nitelendiren) tespitleri kabul edilmiştir.
15. Ayrıca, muhtemel şiddete teşvik etme ve hatta L.’ye yönelik tacize ya da gerçek tehditlere yol açacak kalıcı nefreti oluşturmaya yönelik nefret mesajlarının etkileri hususunda da bir inceleme gerçekleştirmeyeceğiz. Irkçılık ve başkalarını tamamen nefret ve gerçek tehditlerle dolu bir ortamda yaşamaya mecbur etme, ifade özgürlüğünde sığınacak bir yer bulamaz. Ancak, bu meşru endişe, adım atması beklenen kişileri körleştirmemelidir. Ayrıca bu kişilere, “nefret söylemine yönelik düzenlemelerin, -genellikle şerefle ilgili- gerçek hislere soyut haklardan daha çok önem verdiğinin ve bunun ortak akıl gibi göründüğünün hatırlatılması gerekmektedir. Sizi inciten ahmakları susturma isteğine karşı koymak etkin çaba gerektirmektedir.”
Müdahale ve aktif aracıların hakkı
16. Delfi’nin ifade özgürlüğü hakkının biraz belirsiz olmasına rağmen, Estonya Yüksek Mahkemesi tarafından verilen kararın, Delfi’nin ifade özgürlüğü hakkına müdahalede bulunduğu yönünde genel bir fikir birliği bulunmaktadır. Bize göre, ilgili haklar basın haklarıdır. Kullanıcı yorumları makaleyi zenginleştirebilir. Aktif bir aracının hakları, başkalarına haber alma ve verme olanağı sağlama hakkını kapsamaktadır.
Müdahalenin yasaya uygunluğu: öngörülebilirlik sorunu
17. Mahkemenin genel yöntemine göre, yöneltilmesi gereken sonraki soru tedbirin yasaya uygunluğu ile ilgilidir. Söz konusu soru, ilgili kanunun öngörülebilirliğinin incelenmesini gerektirmektedir. Uygulanabilir kanunun Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu değil Medeni Kanun olduğu Mahkeme tarafından kabul edilmiştir. Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu görünüşe göre servis sağlayıcılarını sorumluluktan muaf tutmaktadır; servis sağlayıcı hukuka aykırı içeriğin farkına varınca söz konusu içeriği hemen kaldırırsa söz konusu kanun “güvenli bir liman” sağlamakta ve servis sağlayıcı sorumlu tutulamamaktadır. Hem ulusal yetkililer hem de Mahkeme, ulusal hukuk sisteminin bir parçasını oluşturan bağlayıcı Avrupa hukuku hükümlerinin neden konu dışı olduğu konusunda bir açıklama yapmamakta olup, sadece mevcut davanın veri depolama ile ilgili değil yayınlama konusuyla ilgili olduğunu belirtmektedir. Elbette, Avrupa Birliği hukukunu bu itibarla yorumlamak Mahkemenin görevi değildir. Bu, anayasal önemi dikkate alındığında, Avrupa Birliği hukukunu ulusal sistemin bir parçası olarak görmeyeceğimiz anlamına gelmemektedir. Öyle olsa bile, Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nun 10. maddesi (depolama sorumluluğu) depolama durumunda servis sağlayıcılarına “güvenli liman” kuralı sağlamaktadır. Bu koşullar altında, Medeni Kanun uyarınca daha yüksek seviyede sorumluluk seçeneği için makul bir neden gerekebilir. (Oldukça problemli) bir yayıncı sorumluluğu seçeneği, Avrupa Birliği hukukunun üstünlüğü hususunu ya da üst kanun (lex specialis) sorununu ele almamaktadır. Bilgi depolama sağlayıcısının içerik oluşturması durumunda, Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu’nun uygulanamaz olması mümkündür. Ancak, bu durum kanıtlanmalı ve ayrıca öngörülebilir olmalıdır. Bununla birlikte, mevcut davadaki servis sağlayıcı dava konusu içeriği oluşturmamıştır: söz konusu içerik kullanıcı tarafından oluşturulmuştur. Veri depolamanın ticari niteliğinin, söz konusu faaliyeti yayıncılara uygulanabilen sorumluluk sistemi alanına soktuğunu ileri sürmek ikna edici değildir. Depolama ticari bir faaliyet olarak görülmektedir; ancak bu durum, “güvenli bir liman” sistemine olanak sağlayan Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu açısından eşitliği değiştirmemektedir.
18. “Yasayla öngörülmüş olma” ifadesinin getirdiği koşullardan bir tanesi de öngörülebilirliktir. Bu nedenle, vatandaşa davranışını düzenleme imkânı vermek üzere yeterli açıklıkla ifade edilmediği takdirde, bir norm, Sözleşme’nin 10 § 2 maddesi anlamında “yasa” olarak kabul edilemez; vatandaş, - gerekirse uygun tavsiye ile – belirli bir eylemin yol açabileceği sonuçları, söz konusu koşullar içerisinde makul olan derecede öngörebilmelidir. Bu sonuçların, mutlak bir kesinlikle öngörülebilir olması gerekli değildir (bk. Lindon, Otchakovsky-Laurens ve July / Fransa [BD], no. 21279/02 ve 36448/02, § 41, AİHM 2007 IV). Bir hukuk danışmanı, bilgi toplumu hizmetlerinin hukuki yönlerine ilişkin Yönerge’nin uygulanmayacağı hususunda Delfi’yi yeterince açık bir şekilde bilgilendiremezdi. Yürürlükteki kanun açık değildir. 2013 yılında bile Kıbrıs’taki bir mahkeme Avrupa Adalet Divanından, benzer bir konuda yani haber portalı yayıncılarının sorumluluğu ile ilgili olarak ön karar vermesi talebinde bulunmayı gerekli görmüştür (bk. Dava C 291/13, Papasavvas, ABAD). Avrupa Birliğinde, benzer ama daha az karışık ve 2014 yılında açıklığa kavuşturulmuş bir konuda, 2013 yılında bir belirsizlik varsa, eğitimli bir danışman 2006 yılında nasıl yeterince açık olabilirdi?
19. Daha da önemlisi, başvuran şirketin Medeni Kanun kapsamındaki sorumluluğunun yayıncının sorumluluğuyla aynı olacağı öngörülebilir değildi. Bizzat Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararda, 21 Aralık 2005 tarihinde yine Yüksek Mahkeme tarafından verilen başka bir karara atıfta bulunulmuştur. Belki de 24 Ocak 2006 tarihinde (makalenin yayınlanma tarihi) Delfi’nin erişebileceği söz konusu karar, Yüksek Mahkeme tarafından aşağıdaki şekilde özetlenmiştir:
“Borçlar Kanunu’nun 1047. maddesi çerçevesinde, ifşa etme [avaldamine] bilgilerin üçüncü taraflara bildirilmesi anlamına gelmektedir ve ifşa eden kişi bilgiyi üçüncü taraflara bildiren kişidir. ... bilginin basında yayınlanması [avaldamine] durumunda, ifşa eden kişi/yayıncı [avaldaja] bir basın kuruluşu ya da bilgiyi basın yayınına aktaran kişi olabilir.”
Yüksek Mahkeme bu değerlendirmeyi şu şekilde uygulamıştır:
“Haber ve yorumların bir internet portalında yayınlanması da bir gazetecilik faaliyetidir. Aynı zamanda, internet medyasının niteliği nedeniyle, yorumlar yayınlanmadan önce, bir basılı medya yayınında uygulandığı şekilde, yorumların bir portal operatörü tarafından düzenlenmesi makul nedenlerle gerekli görülemez. Yayıncı, düzenleme yoluyla, bir yorumun yayınlanmasını başlatan kişiyken, internet portalında yayınlamayı başlatan kişi, yorumu portal aracılığıyla kamunun erişimine sunan yorumun yazarıdır. Dolayısıyla, portal operatörü, bilginin kendisine ifşa edildiği kişi değildir. Yorumların yayınlanmasındaki ekonomik menfaatleri nedeniyle, hem basılı medya yayıncısı [väljaandja] hem de internet portal operatörü, girişimciler olarak yayıncı/ifşa eden kişilerdir [avaldajad].”
20. Bu durum, mevcut davada uygulanan Medeni Kanun’un öngörülebilirliği konusunda endişeleri gündeme getirmektedir. Yüksek Mahkeme, “yorumlar yayınlanmadan önce, bir basılı medya yayınında uygulandığı şekilde, yorumların bir portal operatörü tarafından düzenlenmesinin makul nedenlerle gerekli görülemeyeceğini” açıkça ifade etmektedir. Internet portalı, İngilizce tercümede “yayıncı/ifşa eden kişi” olarak yer almaktadır. Estonya dilinde kullanılan terim ile yayıncı (“väljaandja”) kelimesi için kullanılan terim aynı görünmemekte olup farklı bir kelime (“avaldajad”) olarak görünmektedir. Başvuran şirket, diğer “ifşa edenlerin” ya da bilgiyi iletenlerin (kütüphaneler, kitap evleri) yürürlükteki haksız kanun uyarınca yayıncı olarak kabul edilmediklerini ileri sürmüştür. Neden internet operatörünün “avaldajad” yerine “väljaandja” açısından uygulanabilir yasal sorumluluk kapsamında yer aldığı farz edilsin? Burada öngörülebilirliği engelleyen bir çelişki bulunmaktadır. Dairenin de gereğince kabul ettiği üzere (bk. Daire kararının 75. paragrafı), Anayasa, Ceza Kanunu (Genel İlkeler) ve Borçlar Hukuku Kanunu’nun ilgili hükümlerine ilişkin metin “oldukça genel olup ayrıntılı değildir”. Borçlar Hukuku Kanunu hükümlerinin hepsi hakarette bulunan bir kişi ya da kuruma yönelik olup (haksız fiil işleyen mevcut davada başvuran şirketin internet sitesinde söz konusu yorumların yazarıdır), bu yönde ifade etme faaliyeti için bir platform sağlayan ve yazar ya da geleneksel yayıncı olmayan bir aracı kurumun alışılmamış durumunu doğrudan ele almamaktadır. Bir portal operatörünün, -bütün yayınlama sürecine ilişkin tam bilgi sahibi olarak faaliyet gösteren- yayıncılara (editörler) uygulanan bir tür mutlak sorumluluk uyarınca, farkında olmadığı bir yorum bakımından sorumlu tutulması gerektiğinden sadece kehanette bulunabilen bir hukukçu yeterince emin olabilirdi. Üç yetkili yargı seviyesinin üç farklı sorumluluk kuramı uygulaması önemlidir. Belirsiz bir şekilde yazılmış, birden çok anlam belirten ve bu nedenle öngörülebilir olmayan kanunların ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etkisi bulunmaktadır. Burada tedirgin edici bir belirsizlik bulunmaktadır.
21. Mahkeme daha önce şunları kaydetmiştir: “materyalin basılı medya ve internetten üretilmesini düzenleyen politikalar değişiklik gösterebilir. Şüphesiz, ilgili hak ve özgürlüklerin korunması ve geliştirilmesinin sağlanması için materyalin internetten üretilmesi hususunda teknolojinin kendine özgü koşulları çerçevesinde uyarlama yapılmalıdır” (bk. Editorial Board of Pravoye Delo ve Shtekel, yukarıda anılan, § 63). Söz konusu ilkenin bu noktası, başvuran şirketin internet sitesinde yer alan ve kullanıcı tarafından oluşturulan içerikle ilgili olarak mevcut davada ulusal hukukun uygulamasının başvuran şirket açısından makul ölçüde öngörülebilir olup olmadığının incelenmesinde önemli bir ölçüt sağlamaktadır. Bakanlar Komitesi, basının yeni kavramına ilişkin CM/Rec (2011)7 Tavsiye Kararında şunları belirtmiştir: “her bir aktörün rolü kolayca değişebilir ya da kolayca ve sorunsuz bir şekilde gelişebilir”. Tavsiye kararında ayrıca “farklılaştırılmış ve kademeli bir yaklaşım” çağrısında bulunulmuştur.
Demokratik bir toplumda gereklilik
22. Cevaplanması gereken bir diğer soru ise nefret söyleminin engellenmesini amaçlayan tedbirin (ulusal yetkililere göre olmasa da en azından Mahkemeye göre, müdahalenin büyük olasılıkla temel gerekçesidir) demokratik bir toplumda ne ölçüde gerekli olduğu sorusudur. 139. paragrafta Sözleşme’nin 8. madde hakları ile 10. madde hakları arasındaki ihtilafa yapılan atıf, dengeleyici bir uygulamanın daha geniş bir takdir payıyla uygulanabilirliğine işaret etmektedir.
23. Bizimde mutabık olduğumuz üzere, Mahkeme ilk olarak, dava konusu bazı ifadelerin Sözleşme ile korunmadığını belirtmiştir. Bu tek başına sorunu çözmemektedir; zira, dava koşulları altında, yorum yapanlar tarafından kullanılan ifadeler ile aktif bir aracının faaliyetleri bir tutulamaz.
“İlgili ve yeterli gerekçeler” incelemesine geçiş
24. Mahkeme, kararın 142. paragrafında, orantılılık incelemesi kapsamında, görevinin “Yüksek Mahkemenin gerekçesi ışığında ... ulusal mahkemelerin başvuran şirketin sorumluluğuna ilişkin tespitlerinin, davanın kendine özgü koşulları altında, yeterli ve ilgili gerekçelere dayandırılıp dayandırılmadığı” hususunun incelenmesi olduğunu değerlendirmiştir (bk. yukarıda 131. paragraf). Mahkemenin, denetleyici görevini uygularken, tatmin olması için, Davalı Devletin takdir hakkını sadece makul, dikkatli ve iyi niyetli bir şekilde uygulaması gerektiği yönündeki yerleşik ilkeye burada herhangi bir atıf yapılmamıştır.
25. Daha da önemlisi, “ilgili ve yeterli gerekçeler” ölçütü, orantılılık incelemesinin sadece bir parçasını oluşturmaktadır. Mahkeme, gösterilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olduğu sonucuna varırsa, orantılılık incelemesi sona ermekten ziyade başlar. “İlgili ve yeterli gerekçeler” ölçütü, takdir payının uygulanması gerekip gerekmediği ve nasıl uygulanması gerektiğinin belirlenmesinde bir eşik sorusudur; acil bir sosyal ihtiyacın var olup olmadığı hususunun belirlenmesi açısından ilgilidir (bk. kararın 131. paragrafında yer alan bütün kararlar). Ulusal yetkililerce istinat edilen gerekçelerin ilgili ve yeterli olup olmadığının (sadece makul olmaktan daha fazlası – bk yukarıda) belirlenmesine neden ihtiyaç duyulmaktadır? Çünkü Mahkemenin her zaman belirttiği ve ayrıca mevcut davada da tekrar ettiği üzere (bk. 131. paragraf), “Mahkeme, ulusal yetkililerin Sözleşme’nin 10. maddesinde yer alan ilkelere uygun standartları uyguladığı ve ayrıca ilgili olayların makul değerlendirmesine istinat ettikleri hususlarında kendini ikna etmelidir...” (Mahkeme, gerekli olsa bile, ulusal yetkililerin ilgili olaylara ilişkin değerlendirmesi üzerine inceleme gerçekleştirmemiştir.)
26. Mahkeme, Estonya Yüksek Mahkemesinin uyguladığı sorumluluk derecesi bakımından ilgili ve yeterli gerekçeler sunduğu sonucuna varmıştır. Mahkeme bu kararına şu noktaları değerlendirdikten sonra varmıştır: yorumların bağlamı, başvuran şirketin karalayıcı yorumları engellemek ya da kaldırmak amacıyla uyguladığı tedbirler, başvuran şirketin sorumluluğuna alternatif olarak yorumların asıl yazarlarının sorumluluğu ile ulusal yargılamaların başvuran şirket açısından sonuçları. Bunlar ilgili olabilir; fakat başka ilgili değerlendirmeler de olabilir. Biz sadece bu unsurlardan bazılarının yeterliliğini ele alacağız.
Yayıncıların genişletilmiş sorumluluğu: temel ekonomik menfaat
27. Estonya Yüksek Mahkemesi tarafından verilen karar, aktif bir aracının yayıncı olduğu varsayımına dayalıdır. Mahkeme içtihadı şu ana kadar aksini ortaya koymuştur. Mahkeme tarafından atıfta bulunulan uluslararası hukuk belgelerinde, internet teknolojisinin kendine özgü yapısı dikkate alınarak ayrım yapılmasının önemi vurgulanmaktadır. Bu tür bir ayrımın Estonya Yüksek Mahkemesi tarafından birkaç ay önce kabul edildiği zaten belirtilmiştir. Ancak, Estonya Yüksek Mahkemesi mevcut davada yayıncılar ile aktif aracıları aynı kefeye koymuştur: “Yorumların yayınlanmasındaki ekonomik çıkarları nedeniyle, hem basılı medya yayıncısı hem de internet portal operatörü, girişimciler olarak yayıncı/açıklayan kişilerdir” (kararın 112. paragrafından alıntıdır). Mahkeme, “yazılı ve görsel-işitsel basın faaliyetleri ile internet tabanlı basın faaliyetlerini düzenleyen yasal ilkeler arasında ayrım yapılması yönünde belirli bir gelişme bulunduğunu” vurgulamasına rağmen, yukarıda belirtilen yaklaşımın doğruluğunu sorgulamak bakımından herhangi bir neden görmemektedir. ... Bu nedenle Mahkeme, internetin kendine özgü yapısı nedeniyle, üçüncü parti içeriği ile ilgili olarak, Sözleşme’nin 10. maddesi çerçevesinde internet haber portalına verilecek “görev ve sorumlulukların”, geleneksel bir yayıncıya verilenden biraz farklı olabileceği kanısındadır (bk. 113. paragraf). Tamamen katıldığımızı belirtmek isteriz; ancak bize göre, farklılığın kabul edilmesinin, sadece ticari yapılarına dayanılarak yayıncıların ve aracı kurumların dikkate alınmamasına nasıl neden olabileceğini anlamak mümkün değildir. Estonya Yüksek Mahkemesinin konumunun Mahkeme tarafından ilgili ve yeterli olarak kabul edildiği görülmektedir. Bu yaklaşım kapsamında, her ne kadar daha yeni verilen bir kararda farklı olarak değerlendirilseler bile, ekonomik menfaat, aktif aracının bir yayıncıyla ilişkilendirilmesi için yeterlidir. Bu durumun, Mahkeme’nin atıfta bulunduğu hususla –yani Bakanlar Kurulunun, aracılara “kademeli yaklaşım” uygulanması konusunda çağrıda bulunduğu CM/Rec(2011)7 Tavsiye Kararı (kararın 46. maddesinden alıntıdır)- nasıl bağdaştığı konusunda herhangi bir açıklama yapılmamıştır. 115-117. paragraflarda atıfta bulunulan ek nedenler, -ilgili olmayan ya da geleneksel bir yayıncının sorumluluğuyla yeterince bağlantılı olmayan- ifadenin niteliği ve aracı kurumun tanınırlığı ile ilgilidir.
28. Basının (hatta herhangi bir konuşmacının) sorumluluğunun, ekonomik menfaatin varlığıyla arttığı sonucuna varmak, içtihada uygun değildir. Takdir payının ticari alanda daha geniş olduğu doğrudur (bk. Mouvement raëlien suisse / İsviçre [BD], no 16354/06, § 61, AİHM 2012). “Ancak, söz konusu durum bir bireyin sadece “ticari” ifadeleri değil kamu menfaatini etkileyen bir görüşmeye katılımı olduğunda, takdir payının kapsamının azaltılması gerekmektedir” (bk. Hertel / İsviçre, 25 Ağustos 1998, § 47, Karar ve Hüküm Derlemeleri 1998-VI). Asıl makale ve yorum alanının (halka ücretsiz olarak sunulmaktadır) bir haber portalı operatörünün ekonomik faaliyetinin parçası olması eşitliği değiştirmemektedir. Makale ve ilgili ayrılmış yorum alanı korunmaktadır, zira kolaylık sağlamakta ve kamu menfaatini ilgilendiren bir tartışmanın parçası konumunda bulunmaktadır.
29. Son üç yüz yıl boyunca, para konusunda fikirler üretilmiş ve bu hiçbir zaman ifadeye sağlanan koruma düzeyinin düşürülmesine bağlı olmamıştır. Fikirlerin mali getirisini önemsememeye gücü yetebilecek Roma otoritesinin (her ne kadar genellikle imparatorluğunun memnuniyetine bağlı olsa da) aristokratik dünyasında yaşamıyoruz. Bir gazete ya da yayıncının herhangi bir satış kanalını ticari bir girişim olarak işletmesi aleyhinde kullanılamaz. Fikir üretiminin ücretsiz olması beklenemez. Yeterli mali imkanlar olmadan hiçbir fikir üretilemez; maddi karşılık ve basın kuruluşunun ticari niteliği, basına sağlanan koruma düzeyinin azaltılmasına yönelik gerekçeler değildir (ve olamaz). Bilgi değerlidir; bilginin etkili bir şekilde nakledilmesi sadece bir hobi değildir. Ticari görülen ve bu nedenle yüksek sorumluluğa tabi tutulan aynı platform ayrıca kamu menfaati konusunda geliştirilmiş ve interaktif görüşme sağlayan bir platformdur. Bu yönü dengeleme uygulamasında dikkate alınmamıştır.
30. Buna karşın Mahkeme, aktif bir aracının sorumluluğunun genişletilmesine yönelik en azından bir değerlendirme sunmaktadır. Aktif bir aracının, internet sitesinde yer alan yorumlar üzerinde kontrolü sağlayabileceği kesinlikle doğrudur. Ayrıca, yorumlar için bir alan oluşturarak ve kullanıcıları katılmaya davet ederek, sorumluluk gerektiren bir ifade etme faaliyetinde bulunabilir. Ancak, kontrolün niteliği geleneksel bir yayıncıyla ilişkilendirilmesi anlamına gelmez.
31. Bir yayıncı (içeriği denetleyen kişi yani bir gazete editörü olarak anlaşılmaktadır) ile aktif bir aracı arasında başka farklılıklar da bulunmaktadır:
(a) bir gazetede, gazeteci genellikle çalışandır (her ne kadar bir gazeteciyi editörüne/işverenine karşı korumak için iyi nedenler olsa bile); ve
(b) editör, ilke olarak, yayınlanacak bir makalenin içeriğini önceden bilebilecek bir konumdadır ve yayının kontrol edilmesi kapsamında önceden karar verme yetkisine ve imkanına sahiptir.
Bir yayıncının durumundan farklı olarak, bu unsurlar, Delfi davasında olduğu gibi, kendi içeriğini barındıran ve tüm veriyi aktif bir şekilde denetleyen (yani veri erişilebilir kılındıktan sonra okuyabilecek ve veriyi kaldırabilecek bir konumda bulunan) aktif aracılarda sadece kısmen bulunmaktadır. Aktif aracı, sadece filtreleme mekanizması ile mümkün hale getirildiğinde önceden denetleme olanağı bulmaktadır. Ayrıca, aktif aracı bir iletiyi silme ya da iletiye erişimi engelleme yetkisine de sahiptir. Ancak, olağan durumlarda aktif aracı iletiyi yayınlayan kişi üzerinde kişisel kontrole sahip değildir. Yorumcu, yayıncının çalışanı değildir ve çoğunlukla yayıncı tarafından tanınmamaktadır. Yayın editörün kararı olmadan gerçekleşir. Bu nedenle, bilginin ve kontrolün düzeyi önemli ölçüde değişiklik göstermektedir.
32. Kontrol bilgiyi gerektirmektedir. Bu kapsamda, editör/yayıncı ile aktif aracı arasındaki fark barizdir.
Sorumluluk derecesi
33. Delfi bir yayıncı olarak tanımlanmamakla birlikte, gönüllü olarak yorumlar için olanak sağlamaktadır ve bu faaliyet basın nitelikli ifade özgürlüğü konusu olsa da, söz konusu faaliyeti sorumluluktan muaf tutmamaktadır. Bilgi Toplumu Hizmetleri Kanunu, mevcut davada olduğu gibi, diğer hususların yanı sıra depolama açısından da bu yönde bir sorumluluğu öngörmektedir. Söz konusu Kanun sorumluluğu “fiili bilgiye” dayandırmakta ve hızla kaldırma görevini getirmektedir. Mahkeme bu hususu yetersiz bulmuştur.
34. Mahkeme; Yüksek Mahkemenin başvuran şirketin sorumluluğunu yayın sonrası yükümlülük ile sınırlamasını ilgili ve yeterli bir değerlendirme olarak görmüştür. Ancak, kararın 153. paragrafında alıntı yapıldığı üzere, Yüksek Mahkeme, başvuran şirketin “yorumların yayınlanmasını engellemesi gerektiğini” belirtmiştir. Yüksek Mahkemenin aynı zamanda, ifşa edilme sonrasında kaldırma görevi olduğu yönünde “karara varması” ilk ifadeyi değiştirmemektedir. Burada hem ifşa öncesi sorumluluk hem de ifşa sonrası sorumluluk savunulmaktadır ve “yeterli nedenlerin” değerlendirilmesi söz konusu olduğunda da bu duruma önem verilmelidir. Delfi’nin, bilginin ifşa edilmesi nedeniyle kusurlu olduğu sonucuna varılması bu standart kapsamındadır ve yorumların talep üzerine kaldırılması bunu geri alamazdı.
35. Saldırgan yorumları, bu tür yorumların bulunduğuna dair fiili bilgi olmadan ve yayınlandıktan hemen sonra kaldırma görevi, aktif aracının 7/24 denetleme sağlaması gerektiği anlamına gelmektedir. Hangi açıdan bakılırsa bakılsın, bu kesin ve mutlak sorumluluk olup geniş kapsamlı ön sınırlamadan hiçbir şekilde farklı değildir. Neden sadece bu derecede sorumluluğun ilgili menfaatlerin korunmasını sağlayabileceği konusunda hiçbir neden gösterilmemiştir.
36. Ceza Kanunu’nun kusur hükümleriyle gizlenmiş bu mutlak sorumluluk bakımından yeterli nedenler bulunmakta mıdır? Mahkeme, Delfi tarafından uygulanan ihtiyati tedbirleri incelemiş ve yetersiz bulmuştur. Bu tedbirler oldukça standart tedbirlerdir; hukuka aykırılık konusunda yasal uyarı, filtreleme mekanizması, yorum alanının makaleden ayrılması ve bildirim üzerine derhal yayından kaldırma. Filtreleme mekanizmasının başarısız olması Mahkeme açısından belirleyici olmuştur. Filtreleme mekanizmasının yeterliliğine ilişkin hiçbir değerlendirme bulunmamaktadır (en gelişmiş sistem midir; en gelişmiş sistemi kullanma yükümlülüğü olmalı mıdır; en gelişmiş filtreleme sistemini kullanmakla sorumlu kılınmak için bir neden bulunmakta mıdır?). Bizzat Mahkeme, filtrelemenin basit bir görev olduğunu ve başarısız olduğunu kaydetmiştir. Hiçbir uzman görüşü ya da inceleme bulunmamaktadır. Biz sadece, özel bir moderatör ekibi kurmanın “özel medya kuruluşlarına yönelik uygulanan sansür” olmadığından eminiz. Daha az müdahale içeren tedbirlerin uygulanabileceğine yönelik herhangi bir değerlendirme bulunmamaktadır; sadece “derhal” –yani yayınlanır yayınlanmaz- yayından kaldırma işlemi (bk. 159. paragraf) nefret söylemi ve sonuçlarını ortadan kaldırma amacına hizmet eder . Önleyici korumaya yönelik bu doyumsuzluk döngüsel muhakemeyle sonuçlanmaktadır: yayıncının da benzer bir sorumluluğu bulunmaktadır, bu nedenle aktif aracı yayıncı gibidir.
37. Ulusal mahkemeler ve karar, fiili mutlak sorumluluk ilkesi açısından yeterli ve ilgili gerekçeler sağlamamaktadır. Mahkeme; yorumların aşırı niteliği, ticari faaliyetin yapısı, başvuran şirket tarafından uygulanan tedbirlerin yetersizliği, ilgili yorumların sorumlu tutulan yazarlarına gerçekçi beklenti sağlanmasındaki menfaat ve yaptırımın hafifliği karşısında, Estonya Yüksek Mahkemesinin kararında ilgili ve yeterli nedenler bulması sebebiyle ikna olmuştur. Görünüşe göre, bunlar Mahkemeyi koşullara ilişkin bilgiyi kabul etmeye mecbur bırakan nedenlerdir. Mahkeme, yayından derhal kaldırma mutlak görevinin (başvuran şirkete uygulandığı üzere), bireylerin nefret söylemine karşı korunması amacına orantılı olduğunu kaydetmiştir.
38. Atıfta bulunulan tüm uluslararası belgelere uygun olarak, yorumlar için alan sağlayan aktif bir aracının mutlak sorumluluğunun –yani bilmeye yönelik mutlak görevi ya da, uygulamada, yorumlanmış (yoruma dayalı) bilgi- olamayacağını ileri sürmekteyiz. İfade özgürlüğünün korunması, görev yükleme faaliyetine dönüştürülemez. Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinde yer alan “görev ve sorumluluklar” ifadesi tek başına bir hüküm değildir: söz konusu ifade, ifade özgürlüğünün uygulanmasının neden –demokratik bir toplumda gerekli olan- sınırlamalara tabi tutulabileceğini açıklamak amacıyla eklenmiştir. Söz konusu durum, Sözleşme’nin 10 § 2 maddesinin gerektirdiği dengenin sadece bir parçasını oluşturmaktadır.
Dengeleme (yoksunluk)
39. Dengeleyici bir yaklaşım uygulandığında, dengenin diğer tarafı da dikkate alınmalıdır. İçtihada göre, diğerlerine ilaveten, aşağıda belirtilen unsurlara ilişkin uygun bir değerlendirme yapılmalıdır:
– müdahale basın ve gazetecilik ile ilgilidir. Delfi, hem bir haber portalı işleterek hem de bir makaleye yorum alanı ekleyerek gazetecilik faaliyetleri gerçekleştirmiştir. Gazetecilik sorumluluktan muaf tutulmamakta ancak daha katı bir incelemeye zemin hazırlamaktadır. “Sözleşme’nin 10. maddesi ile kamu menfaatine ilişkin konularda haber yapmakla ilgili olarak gazetecilere sağlanan güvence, gazetecilerin iyi niyetle ve doğru somut temelde hareket etmeleri ve gazetecilik ahlakı gereğince ‘güvenilir ve kesin’ bilgi sağlamaları koşuluna tabi tutulmaktadır” (Stoll / İsviçre [BD], no. 69698/01, § 103, AİHM 2007 V). Kararda iyi niyet değerlendirmesi bulunmamaktadır. Ayrıca, çevrimiçi gazetecilik ve aktif aracının sorumluluğu söz konusu olduğunda, mesleğin öz-düzenleme rolüne gereken önem gösterilmelidir;
– Mahkeme, “bir kişi tarafından yapılan açıklamaların yayınlanmasına yardım ettiği gerekçesiyle bir gazetecinin cezalandırılmasının, basının kamu menfaatine ilişkin konuların tartışılmasına yönelik katkısına engel olacağını ve önemli gerekçeler olmadan bu yönde bir işlemin öngörülmemesi gerektiğini” kaydetmiştir (bk. Jersild / Danimarka, 23 Eylül 1994, § 35, Seri A no. 298). Mahkeme belirtilen hususu ilgili bir ilke olarak görmüştür; bunun, haber portalları ve aktif aracılar da dahil olmak üzere basın açısından önemli olduğu konusunda hemfikiriz. Ancak, bu ilke kararda hiç ele alınmamıştır;
– Yorum alanı açılması, kamuya ilişkin konularda görüşlerin ifade edilebileceği bir forum sağlamaktadır. Bu itibarla, daha sağlam söylemlere vesile olarak başkalarının -merkezi basın kararlarına bağlı olmayan- bilgileri alma ve vermelerine olanak sağlar. Araçlara uygulanan her türlü sınırlama mutlaka haber alma ve verme özgürlüğüne müdahale teşkil eder (örneğin bk. Öztürk / Türkiye [BD], no. 22479/93, § 49, AİHM 1999-VI);
– Tartışma, kamu menfaatine ilişkin bir konuyla ilgilidir. Yorumlar, büyük bir şirketin oldukça tartışmalı tutumu ile alakalı olmuştur.
40. Mahkeme, daha az müdahale içeren yöntemlerin bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi noktasında isteksizdir. Ancak bize göre en azından, aktif aracıların belirsiz görev ve sorumluluklarının neden sadece ön sınırlama muadili ve mutlak sorumluluk tarafından karşılandığının açıklanmasına yönelik birtakım nedenler gereklidir.
41. Dengeleme incelemesinin neticesi üzerine yorumda bulunmadan, bu değerlendirmelerin üzerinde durulmadığını vurgulamak isteriz. Gerekli değerlendirmelerin bir kısmının ulusal mahkeme tarafından yürütülen dengeleme işlemi kapsamında yer almaması durumunda, Mahkeme ihlal kararı vermelidir.
42. Irkçı söylem sorununa göz yummak niyetinde değiliz. Yorum alanının teknik olarak ırkçılığın yayılmasına imkân tanıdığı hususu orantılılık incelemesinin bir parçası olmalıdır. Aslında, yorum alanı tüm görüşlerin eşit olarak yayılmasına imkan tanımaktadır. Buna karşın, belirli bir kanıt olmasa da, daha çok yorum oldukça ırkçı yorumların yapılma olasılığının artacağını kabul etmekteyiz. Yargılamalar da bu yönde bir delil bulunmamasına karşın ya da Mahkeme tarafından bu yönde bir atıf yapılmamasına karşın, bir hipotez olarak bunu kabul etmekteyiz.
43. Yorum sitelerinde ırkçı yorumların bu şekilde artma olasılığı bulunduğu farz edilse bile (kanıtlanması gereken bir husus olduğu tekrar belirtilmelidir), bu tür bir risk karşısında uygun sorumluluk düzeyinin ne olduğunun değerlendirilmesi uygun olacaktır. Belki de filtreleme mekanizması, bu zorluğun üstesinden gelebilecek yeterlilikte değildir. 2006 yılında Estonya’da uygun yükümlülük derecesinin ne olduğunu belirtmeyen Mahkemenin tutumu bu yöndedir. Biz bilmiyoruz ve bilemiyoruz. Mahkeme, yerel incelemenin eksikliğini kendi incelemesiyle değiştiremez. Ayrıca, yerel mevzuatın görevini üstlenmek Mahkemenin vazifesi değildir. Irkçı söylemle mücadele etme ihtiyacının (sadece bir kişisel hak değil aynı zamanda kamu düzenini ilgilendiren bir konudur), Delfi tarafından uygulanan tedbirlerden daha fazla görevler yükleyecek bir yükümlülük gerektirebileceğini göz ardı edemeyiz. Ancak, Mahkemenin görevi, ulusal yetkililerce gerçekleştirilen müdahalenin gerçekten uygun ve güvenilir temellere dayandırılıp dayandırılmadığını belirlemektedir. Belirtilen husus mevcut davada eksiktir; bu nedenle Sözleşme ihlal edilmiştir.
EK
Bunun başka bir susturma bölümünün başlangıcı (ya da pekiştirilmesi ve hızlandırılması) olmadığına ve yeni medyanın demokrasinin geliştirilme potansiyelini sınırlamayacağına güvenmekteyiz. Yeni teknolojiler genellikle en kurnaz ve inatçı siyasi ya da hukuken uygulanan engellerin üstesinden gelmektedir. Ancak tarih, aracılara yönelik kalıcı etkileri bulunan ve hayal kırıklığı yaratan sansür düzenlemesi örnekleri ortaya koymaktadır. Hatırlatmak amacıyla, burada aracıları hedef alan bir sansür girişiminin kısa bir özetini sunuyoruz.
Reform İngiltere’sinde, Katolik Kilisesinin lisans sistemi Devlet tarafından devralınmış ve tüm yazılı yayınların denetlenmesi bakımından bir Devlet aracı olarak kullanılmıştır. Lisans sistemi kraliyete “yayınlanmadan önce sansürleme ve faillerin kolayca mahkum edilmesi” imkanını sağlamıştır”. Bu kanunlar kışkırtıcı materyalin seri üretim yerinde (matbaa) imha edilmesini sağlamıştır. Başlangıçta, lisans sistemi, Star Chamber (eski bir İngiliz Ceza Mahkemesi) tarafından yürütülen kovuşturmayla, basmak istediği materyal için lisans almayan her matbaayı cezalandırmıştır (kraliyetin onayına bağlı bir lisans). Star Chamber’ın kaldırılmasıyla birlikte, İngiliz iç savaşı döneminde lisans kanunlarına kısa süreliğine son verilmiştir. Ancak, Parlamento radikal dinlerin ve siyasi fikirlerin yayılmasından hoşlanmamıştır. Bunun üzerine Parlamento, ek olarak matbaacılar birliğinin iş menfaatlerinin korunması amacıyla, kraliyet sansürünün kendi sansür uygulamasıyla değiştirilmesine karar vermiştir. Bunun bir sonucu olarak 14 Haziran 1643 tarihli Lisans Talimatı kabul edilmiştir. Söz konusu Talimat uyarınca, Parlamento lehine, Star Chamber Kararının daha önce küçümsenen talimatı tekrar getirilmiştir (yayınlama öncesi lisans; basılı bütün materyalin yazar, yayınevi ve yayıncının isimleriyle birlikte kaydedilmesi; hükümete yönelik saldırı içeren her türlü kitabın aranması, toplatılması ve imha edilmesi; ve yayınevleri ile yayıncıların cezalandırılması). Devrim sonrasında, insanlar, devrimcilerin karşı olduğu aynı baskı araçlarının yeniden oluşturulması eğilimi göstermişlerdir (ayrıca bk. Amerika’da çıkarılan Yabancı ve İsyan yasası (the Alien and Sedition Act)). Matbaacılar Birliğine; matbaacılık ticareti üzerinde tekel sağlanması karşılığında, sansür görevi görme sorumluluğu verilmiştir. Yayıncılar/matbaacılar Birliğinin mali menfaatleriyle birlikte, lisans sistemi kışkırtıcı yazılara yönelik kanunlardan daha etkili bir sansür sistemi konumuna gelmiştir.
Söz konusu yenilenmiş lisans sistemi, 1644 yılının Kasım ayında Areopagitica: A Speech fort he Liberty of Unlicensed Printing adlı eserinde John Milton’ın hedefinde olmuştur. Söz konusu eser, ifade özgürlüğüne ilişkin ilk ve en önemli bildiri olan Areopagitica isimli eseri yayınlayan aracılara (matbaalara) uygulanan otosansüre yönelik bir direniştir. Areopagitica isimli eserde Parlamento, lisans sisteminin hakikatin özgür bir şekilde aranmasında yeri olmadığına ikna edilmeye çalışılmıştır. Söz konusu eserde, lisanssız basının, hakikatin üstün geleceği bir fikir pazarını ortaya çıkaracağı ileri sürülmüştür. Eser Parlamentonun bağnazlığını bozamamıştır. Umarız günümüzde daha başarılı olur.
Avukatlara soru sormak için