G.B. Ve Diğerleri V. Türkiye (Başvuru No. 4633/15)
AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ
İKİNCİ BÖLÜM
G.B. VE DİĞERLERİ v. TÜRKİYE
(Başvuru no. 4633/15)
KARAR
STRAZBURG
17 Ekim 2019
İşbu karar, Sözleşme Madde 44 § 2’de öngörülen koşullar çerçevesinde kesinleşecektir. Bu karar editöryel değişikliklere tabi tutulabilir.
Çevirmenin Notu:
Kararın İngilizce metninde Mahkeme tarafından “detention” kelimesi hem Madde 5 bağlamı içerisinde (özellikle de Mahkeme’nin Madde 5 içtihadı özetlenirken) en geniş anlamda özgürlükten yoksun bırakılma hallerine hem de somut olay bağlamında, Türk hukukunda yasal mevzuat uyarınca karşılığı “idari gözetim” olan hukuki terime karşılık olarak kullanılmıştır. Buna uygun şekilde çeviride de söz konusu kelime, bağlamı içerisinde, yerine göre “tutulma”, yerine göre “idari gözetim” olarak çevrilmiştir.
G.B. ve Diğerleri v. Türkiye davasında,
Başkan,
Robert Spano,
Hâkimler,
Marko Bošnjak,
Valeriu Griţco,
Egidijus Kūris,
Arnfinn Bårdsen,
Darian Pavli,
Saadet Yüksel,
ve Bölüm Yazı İşleri Müdürü Hasan Bakırcı’dan oluşan Daire sıfatıyla Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm),
3 Eylül 2019 tarihinde yapılan kapalı müzakerelerin ardından,
Aynı tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Bu dava, 22 Ocak 2015 tarihinde, dört Rus vatandaşı Sayın G. B. (kadın) ve üç çocuğu, Sayın A.I. (kadın), Sayın M. Z. (erkek) ve Sayın K. Z. (kadın) (“başvurucular”) tarafından, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi (“Sözleşme”) Madde 34 uyarınca, Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan bir başvurudan (4633/15 No.’lu) kaynaklanmaktadır.
2. Başvurucular, İstanbul’da mesleğini icra eden Avukat A. Yılmaz tarafından temsil edilmektedir. Türkiye Hükümeti (“Hükümet”) ise kendi temsilcileri tarafından temsil edilmektedir.
3. Başvurucular Sözleşme Madde(ler) 3, 8 ve 13 uyarınca Kumkapı ve Gaziantep Yabancılar Geri Gönderme Merkezleri’ndeki idari gözetim altına alınma hallerinin fiziki koşullarından ve bu şikâyetleri öne sürebilecekleri herhangi bir etkili hukuk yolunun bulunmamasından şikâyet etmişlerdir. Ayrıca, Sözleşme Madde 5 §§ 1, 2, 4 ve 5 uyarınca, idari gözetimlerinin hukuka aykırılığından, yetkililerin idari gözetim nedenlerini usulüne uygun olarak bildirmemesinden ve Madde 5 uyarınca idari gözetim halinin hukuka uygunluğunun etkili bir şekilde gözden geçirilmesini sağlayabilecekleri ve haklarının ihlali için tazminat talep edebilecekleri iç hukuk yollarının bulunmamasından şikâyet etmişlerdir.
4. 27 Mayıs 2015 tarihinde Sözleşme Madde 3, Madde 5 §§ 1, 2, 4, ve 5, Madde 8 ve Madde 13 kapsamındaki şikâyetleri Hükümet’e bildirilmiş ve başvurunun geri kalanı, Mahkeme İç Tüzüğü Madde 54 § 3 uyarınca kabul edilemez bulunmuştur.
5. Hem başvurucular hem de Hükümet başvurunun kabul edilebilirlik ve esası hakkında açıklamalarını sunmuşlardır. Sözleşme Madde 36 (üçüncü taraf sıfatıyla davaya katılma) uyarınca müdahale hakkından haberdar edilen Rus Hükümeti bu haktan istifade etmemiştir.
OLGULAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
6. Başvurucular sırasıyla 1986, 2008, 2012 ve 2013 yıllarında doğmuşlardır. İlk başvurucu ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların (ayrıca “küçük başvurucular” olarak anılmaktadır) annesidir. Başvurucular, Mahkeme’ye başvurunun yapıldığı tarihte idari gözetim altında tutulmaktadır. Dava dosyasındaki son bilgilere göre, başvurucular şu anda Bakü, Azerbaycan’da yaşamaktadır.
A. Başvurucuların yakalanması ve idari gözetim altına alınması
7. Başvurucular 17 Ekim 2014 tarihinde geçerli olduğu iddia edilen bir vizeyle İstanbul Atatürk Havalimanı üzerinden Türkiye'ye giriş yapmışlardır.
8. Resmi kayıtlara göre, 18 Ekim 2014'te başvurucular Suriye sınırındaki Kilis şehrinden yasadışı olarak Suriye'ye geçmeye çalışırken yakalanmışladır. İlk olarak kimliklerinin tespiti amacıyla Elbeyli İl Jandarma Komutanlığı'na götürülmüşlerdir. Daha sonra aynı gün Kilis Emniyet Müdürlüğü Yabancılar Şubesi’ne nakledilmişlerdir.
9. 19 Ekim 2014 tarihinde Kilis Valiliği, ilk başvurucunun 6458 sayılı Kanunun 54/1 (h) maddesi uyarınca ülkeyi yasadışı olarak terk etmeye teşebbüs etmesi gerekçesiyle sınır dışı edilmesine ilişkin bir karar vermiştir. Ayrıca, aynı sebep dolayısıyla 57/2. madde uyarınca başvurucunun idari gözetim altına alınmasını emretmiştir.
10. Başvurucular 22 Ekim 2014 tarihinde İstanbul Emniyet Müdürlüğü'ne bağlı Kumkapı Yabancılar Geri Gönderme Merkezi’ne (“Kumkapı Geri Gönderme Merkezi”) nakledilmiştir.
11. 23 Ekim 2014 tarihinde İstanbul Valiliği, birinci başvurucunun 6458 sayılı Kanunun madde 54/1 (d) ve (h) hükümlerine göre sınır dışı edilmesine ve sınır dışı işlemi sırasında aynı Kanunun 57. maddesi uyarınca idari gözetim altına alınmasına ilişkin bir karar vermiştir. Bu karar, ilk başvurucunun sınır dışı edilmesi ve idari gözetim altına alınması kararının hangi gerekçelerle alındığını açıklamaksızın, yalnızca 6458 sayılı Kanunun sınır dışı ve idari gözetime ilişkin hükümlerine atıfta bulunmaktadır. Dava dosyası kapsamında bu kararların başvurucuya verilip verilmediğine ya da ne zaman tebliğ edildiğine dair hiçbir belge bulunmamaktadır.
12. 3 Aralık 2014 tarihinde ilk başvurucu İstanbul İdare Mahkemesi nezdinde sınır dışı edilme kararına itiraz etmiştir. Dava dosyasında bu işlemlerin sonucuna ilişkin hiçbir bilgi bulunmamaktadır.
13. Bu arada, 7 Kasım 2014'te başvurucular, dini inanç ve siyasi görüşleri nedeniyle zulüm korkusuyla Rusya'yı terk ettiklerini ve oraya geri dönmeleri halinde hayatlarının tehlikede olacağını ileri sürerek Türk makamlarından uluslararası koruma talep etmişlerdir. Bu talep, 17 Aralık 2014'te, başvurucuların uluslararası korumaya uygun olmadıkları tespitinde bulunan İçişleri Bakanlığı'na bağlı Göç İdaresi Genel Müdürlüğü (“GİGM”) tarafından reddedilmiştir. 6 Ocak 2015 tarihinde başvurucular, Ankara İdare Mahkemesi önünde GİGM’nin kararına itiraz etmiş, mahkeme 9 Eylül 2015 tarihinde davalarını reddetmiştir. Başvurucular tarafından İdare Mahkemesi’nin kararına karşı yapılan temyiz başvurusu, 20 Haziran 2018 tarihinde Danıştay tarafından reddedilmiştir.
B. Başvurucuların idari gözetim hallerine itiraz etmek amacıyla İstanbul Sulh Ceza Hakimliği'ne getirdikleri davalar
14. Başvurucular, 11 Kasım 2014 tarihinde İstanbul Sulh Ceza Hakimliği'ne başvurarak, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'ndeki idari gözetimin hukukiliğine itiraz etmiş ve serbest bırakılmalarını talep etmişlerdir. Özellikle, aşağıda belirtilen nedenleri öne sürmüşlerdir:
(i) idari gözetim kararı, yetkili makamın yasa gereği kararında nedenleri belirtmek zorunda olmasına rağmen, idari gözetimin nedenlerini belirtmeksizin, yalnızca Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun (6458 sayılı Kanun) 57. maddesine atıfta bulunmuştur;
(ii) 6458 sayılı Kanunun 68. maddesine göre, başvurucuların sığınmacı statüsü dikkate alınırsa idari gözetimin onlar açısından son çare olması gerektiği açıktır; buna karşın yetkililer, alternatif önleyici tedbirleri dikkate almadan ve başvurucuların bir anne ve üç küçük çocuğu olduğu gerçeğine yeterince dikkat etmeden idari gözetim kararını vermişlerdir;
(iii) idari gözetim, Yarashonen v. Türkiye (no. 72710/11, 24 Haziran 2014) gibi davalarda Mahkeme tarafından belirlendiği üzere insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele boyutuna varan Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'ndeki olumsuz fiziksel koşullar (aşağıdaki 24-27’nci paragraflara bakınız) bilhassa dikkate alındığında başvurucular bakımından, özellikle de küçük yaşları göz önünde bulundurulduğunda ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucular açısından ciddi fiziksel ve zihinsel ıstıraba neden olmuştur.
15. 20 Kasım 2014 tarihinde başvurucular, idari gözetim ile ilgili resmi bir kararın sadece birinci başvurucu açısından alındığını ve geri kalan başvurucuların idari gözetim halinin yasal dayanağı olmadığını ileri sürerek başvurularını tamamlamak için ikinci bir talepte bulunmuşlardır.
16. Başvurucular 26 Kasım 2014, 2 ve 26 Aralık 2014 ve 6 Ocak 2015 tarihlerinde İstanbul Sulh Ceza Hakimliği'ne, yukarıda belirtilen aynı gerekçelerle idari gözetim hallerinin hukukiliğine itiraz etmek amacıyla dört başvuru daha yapmışlardır.
17. 21 Kasım 2014, 2 ve 9 Aralık 2014 ve 12 ve 29 Ocak 2015 tarihli kararlarında İstanbul Sulh Ceza Hakimliği başvurucuların taleplerini reddetmiştir. Sulh Ceza Hakimliği, 21 Kasım 2014 tarihli ilk kararında, İstanbul Valiliği'nden alınan bilgiye göre, ilk başvurucunun (i) kamu güvenliği için tehlike oluşturması ve (ii) Türkiye'yi yasadışı olarak terk etmeye teşebbüs etmesi nedeniyle sınır dışı edilmesine ve gözaltına alınmasına karar verildiği tespit edilmiştir. Bu nedenle idari gözetim, yasaya uygun olarak gerçekleşmiştir. İstanbul Sulh Ceza Hakimliği, kalan başvurucular yönünden herhangi bir idari gözetim kararının bulunmadığını kabul etmiş ve başvurucuların - idari gözetim hallerinin hukuka aykırılığına ilişkin - iddialarını reddetmiştir. Sulh Ceza Hakimliği başvurucuların kalan argümanlarına cevap vermemiştir. Daha sonraki dört kararında, benzer şekilde sadece 6458 sayılı Kanunun 54 ve 57. maddelerine atıfta bulunarak başvurucuların idari gözetim hallerini hukuka uygun ilan etmiştir. Bu kararlardan ikisinde (2 Aralık 2014 ve 12 Ocak 2015'te verilenler) hakimlik, birinci başvurucuyu sınır dışı etme kararının yalnızca (kamu düzenine ve güvenliğine veya halk sağlığına karşı tehdit oluşturanların sınır dışı edilmesine ilişkin) Madde 54/1 (d)’ye dayandığına hükmetmiş, diğer kararlarda ise bu hususu dahi belirtmemiştir. Geri kalan iki kararda hakimlik, başvurucuların, başvurucular bu iddiayı sürekli olarak reddetmelerine rağmen, geçerli bir vize olmaksızın Türkiye’ye girdiklerini belirtmiştir.
C. Başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ne nakledilmesi
18. Başvurucular 22 Ocak 2015 tarihinde Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ne nakledilmişlerdir.
19. 23 Ocak 2015 tarihinde Gaziantep Valiliği, tüm başvurucular bakımından gerekçe belirtmeksizin sınır dışı etme kararı vermiş ve sınır dışı etme işlemi gerçekleşinceye kadar da haklarında idari gözetim kararı vermiştir. Dava dosyası kapsamında bu kararların başvuruculara tebliğ edilip edilmediğine ya da ne zaman edildiğine dair hiçbir belge bulunmamaktadır.
20. Başvurucular 30 Ocak 2015 tarihinde Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’ne başvurmak suretiyle Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim hallerine itiraz ederek serbest bırakılmalarını talep etmişlerdir. Daha önce İstanbul Sulh Ceza Hakimliği nezdinde öne sürdükleri argümanları büyük ölçüde tekrarlamışlar ve Gaziantep Geri Gönderme Merkezi'ndeki fiziki koşulların özellikle küçük çocuklar için uygunsuzluğunu vurgulamışlardır. Ayrıca ülke dışına çıkarılmalarına yönelik yakın bir olasılığın yokluğuna rağmen idari gözetim altında tutuldukları gerçeğine hakimliğin dikkatini çekmişlerdir, zira sınır dışı etme kararına itiraz ettikleri davalar ve sığınma taleplerini reddeden karar idare mahkemeleri nezdinde hala derdesttir.
21. 5 Şubat 2015 tarihinde Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği başvurucuların argümanlarını kabul etmiş ve idari gözetim kararının yasaya uygun olmadığını tespit etmiştir. Hakimlik öncelikle, başvurucuların özellikle küçük çocuklar için uygun olmayan koşullarda üç aydan uzun süre tutulduğunu belirtmiştir. Ayrıca, sınır dışı edilmeleri ve tutulmaları 6458 sayılı Kanunun 54/1 (d). ve 57/2. maddelerine dayanmakla birlikte, özellikle başvuruculardan üçünün 2, 3 ve 7 yaşlarındaki çocuklar olduğu göz önünde bulundurulursa, başvurucuların kamu düzeni, güvenliği veya sağlığı için bir tehdit oluşturdukları iddiasını destekleyecek hiçbir somut kanıt sağlanmamıştır. Benzer şekilde, 6458 sayılı Kanunun 57/2. maddesi uyarınca tutulmalarının neden gerekli olduğu doğrultusunda hiçbir açıklama yapılmamıştır. Hakimlik ayrıca, başvurucuların, sınır dışı edilmelerine yönelik karara ve sığınma taleplerinin reddedilmesine karşı açtıkları davaların hala idare mahkemeleri nezdinde derdest olduğunu kaydetmiştir. Bu bulgulara dayanarak hakimlik, başvurucuların idari gözetim halinin hukuka aykırı olduğunu tespit etmiş ve sınır dışı edilme işlemi hemen yapılmadığı sürece, başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi'nden serbest bırakılmalarına emretmiştir.
22. Makamlar başvurucuları serbest bırakmadığından, 10 Şubat 2015 tarihinde başvurucular GİGM’ye başvurarak 5 Şubat 2015 tarihli Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin kararı ve daha önce 23 Ocak 2015 tarihinde Mahkeme tarafından karar verilen geçici tedbir (bkz. aşağıdaki 39. paragraf) uyarınca Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nden serbest bırakılmalarını talep etmişlerdir.
23. Aynı tarihte Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği'nin kararı Gaziantep Emniyet Müdürlüğü'ne tebliğ edilmiş ve başvurucular, Gaziantep'te ikamet etmeleri ve haftada üç kez bir karakola bildirim yapmaları şartıyla Geri Gönderme Merkezi’nden serbest bırakılmışlardır.
D. Kumkapı ve Gaziantep Geri Gönderme Merkezleri’ndeki idari gözetim koşulları
1. Başvurucuların beyanları
24. Başvurucular, 22 Ekim 2014 ve 22 Ocak 2015 tarihleri arasında idari gözetim altında bulundukları esnada Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin aşırı kalabalık olduğunu iddia etmişlerdir. Merkez, bahse konu zamanda toplam 300 kişilik resmi kapasiteye sahip olmasına rağmen yaklaşık 600 kişiyi barındırmaktaydı. Bu iddianın kanıtı olarak, başvurucular, avukatları tarafından 23 Ocak 2015'te hazırlanan ve kendisine söz konusu zamanda 600 kadar kişinin Geri Gönderme Merkezi’nde tutulduğu iddiasını söyleyen bir görevli memurla yaptığı konuşmayı nakleden bir not sunmuşlardır.
25. Başvurucular, merkezdeki aşırı kalabalığın, odaların, tuvaletlerin ve duşların düzenli olarak temizlenmemesi ve merkezde sağlanan yatakların hiçbir zaman değiştirilmemesi nedeniyle daha da kötüleşen hijyen sorunlarına yol açtığını ileri sürmüştür. Bina böcekler tarafından istila edilmiştir. Birinci başvurucu, çocuklarının böcekler ve tahtakuruları tarafından ısırıldığını ve ikisinin bu ısırıklara nedeniyle alerjik reaksiyonlara maruz kaldığını iddia etmiştir. Belirtilmemiş bir tarihte başvurucuların odası dezenfekte edilmiş, ancak dezenfeksiyon işlemi sırasında odadan ayrılmalarına izin verilmemiştir.
26. Başvurucular ayrıca merkezin yeterince aydınlatılmadığını, ısıtılmadığını ve havalandırılmadığını ve günün her saatinde tütün dumanına maruz kaldıklarını belirtmiştir. Açık hava egzersizi, çocuklar için bile, düzenli şekilde sağlanmamıştır. Odalarda ışık düğmeleri bulunmamakta ve gece boyunca ışıklar açık tutulmaktadır ki bu durum, başvurucuların uykusunu bozmuştur.
27. Başvurucular, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'ndeki idari gözetimin fiziksel koşullarının özellikle de çocukların zihinsel ve fiziksel sağlığı için uygun olmadığını vurgulamışlardır. Çocuklara ne bir oyun alanı ne yaşa uygun aktiviteler sağlanmış ne de çocuklar temiz havaya düzenli olarak erişebilmişlerdir. Sağlanan gıda kalitesi ve miktarı da zayıftır. Özellikle, gıda kalitesi ve miktarı, çocukların beslenme gereksinimlerini karşılayamamıştır. Başvurucuların bebek maması, süt, meyve, bebek bezi, bebek kremi, giysi ve oyuncak gibi ihtiyaçları, ziyaretlerine izin verildiği ölçüde avukatları ya da yakınları tarafından karşılanmıştır. Başvurucuların avukatının, acil tıbbi bakım talepleri de dahil olmak üzere, üç çocuğun temel ihtiyaçlarının karşılanması için yaptığı sözlü ve yazılı talepler yetkililer tarafından görmezden gelinmiştir. Sözlü taleplerinin yanı sıra, 14 Kasım 2014 ve 13 Ocak 2015 tarihlerinde başvurucuların avukatı, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'ndeki fiziki koşullara ilişkin şikâyette bulunmak ve başvurucuların, özellikle de üç çocuğun ihtiyaç duyduğu tıbbi yardım ve temel ihtiyaçları talep etmek üzere İstanbul Emniyet Müdürlüğü'ne iki kez dilekçe vermiştir. 13 Ocak 2015 tarihli dilekçesinde avukat, çocuklardan birinin bronşit ve bir diğerinin alerjiden mustarip olduğunu ve acil tıbbi bakıma ihtiyaçları bulunduğunu vurgulamıştır. Yetkililerin bu taleplerin hiçbirine cevap vermediği anlaşılmaktadır. Başvurucuların avukatı 21 Ocak 2015'te GİGM'ye, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi'ndeki idari gözetim halleri nedeniyle başvurucuların karşılaştığı zorluklara dikkat çekmek ve son altı gündür yüksek ateşten mustarip olan çocuklara acil tıbbi yardım istemek için bir dilekçe vermiştir. Avukat, ilk başvurucunun sayısız talebine rağmen, yetkililerin çocuklara gerekli tıbbi bakımı sağlamak için herhangi bir işlem yapmadığını vurgulamıştır. Başvurucular tarafından verilen bilgilere göre, çocuklar 27 Ocak 2015'e kadar doktora götürülmemiştir.
28. Başvurucular 22 Ocak 2015 tarihinde, 10 Şubat 2015 tarihine kadar tutuldukları Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ne nakledilmişlerdir. Başvuruculara göre, bu merkezdeki koşullar Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki koşullardan daha da kötüydü: başvurucular, güneş ışığı almayan 10 metrekarelik bir odada, üç başka kadın ve bir çocukla birlikte tutulmuşlardır. Koridorlarda uyuyan insanlar bulunmaktaydı. Yiyeceklerin çocuklar için kalitesi ve uygunluğu, hijyen, açık hava egzersiz eksikliği, oyun alanının olmaması gibi sorunlar bu merkezde de bulunmaktaydı. Başvurucuların avukatları tarafından başvuruculara süt, meyve ve kışlık giysiler verilmiştir.
2. Hükümetin beyanları
29. Hükümet, başvurucuların başlangıçta idari gözetim altına alındığı Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin 300 kişilik kapasiteye sahip olduğunu belirtmiştir. İdari gözetim altındaki kişiler üç katta barındırılmaktadır: ilk iki kat idari gözetim altındaki erkekler, üçüncü kat ise kadınlar için ayrılmıştır. Birinci katta sırasıyla 50, 58, 76 ve 84 metrekarelik dört koğuş bulunmakta, ikinci ve üçüncü katlarda ise sırasıyla 50, 58, 69, 76 ve 84 metrekarelik beşer koğuş bulunmaktadır. Birinci katta kırk dört ranza, ikinci katta yetmiş altı ranza ve üçüncü katta yetmiş ranza bulunmaktadır ve tüm odalar yeterince aydınlık olup havalandırılmıştır. Ayrıca her katta beş duş ve altı tuvalet ile her gün kahvaltı, öğle ve akşam yemeklerinin servis edildiği 69 metrekarelik birer kafeterya bulunmaktadır. Çocuklara her gün 500 ml süt verilmekte ve merkezde kişisel malzemelerin satıldığı bir kantin de bulunmaktadır. İdari gözetim altındaki kişiler uygun hava koşullarında açık hava egzersizi yapma hakkına sahiptir ve başvurucular Kumkapı’da kaldıkları süre boyunca bu haktan yararlanmışlardır. Ayrıca çocuklar için kapalı ve açık oyun alanı sağlanmış ve dinlenme, televizyon izleme, egzersiz yapma ve dini gerekliliklerini yerine getirmeye yönelik olanaklar da idari gözetim altındaki herkese sunulmuştur. Bir doktor haftalık olarak tesise gelmekte ve idari gözetim altındaki kişilerin acil durumlarda tıbbi bakıma erişimi de bulunmaktadır. Ayrıca idari gözetim altındaki kişiler birinci derece akrabalarıyla, yasal temsilcileriyle ve avukatlarıyla görüşme hakkına sahiptir. Tesisin hijyeni bakımından, geri gönderme merkezinde tam zamanlı çalışan altı temizlik personeli bulunmaktadır ve bina gerektiğinde dezenfekte edilmektedir. Sıcak ve soğuk su, sıvı ve banyo sabunu gibi hijyen ürünleri ile birlikte günün her saatinde mevcuttur.
30. Hükümet, birinci başvurucunun üç küçük çocuğu olması sebebiyle üçüncü kattaki standart kadın koğuşunda tutulmadığını belirtmiştir. Bundan ziyade başvurucu, aynı katta, kapılarında demir barlar veya kilit bulunmayan, “mağdurlar koğuşu” olarak adlandırılan, idari gözetim altındaki kişilerin telefonları istedikleri zaman kullanmalarına izin verilen ve her zaman sıcak ve soğuk suya erişebildikleri ayrı bir alanda barındırılmıştır. Mağdurlar koğuşu denilen alan sırasıyla 23.5 ve 23 metrekare ölçülerinde iki odadan oluşmakta ve ayrıca 24 metrekarelik bir koridor ve çocuklar için 11 metrekarelik bir oyun alanı içermektedir. Çocukların oyun alanında ebeveynleri veya merkezde çalışan sosyologlar ve psikologlar ile birlikte vakit geçirmelerine izin verilmiş ve çocuklar annelerinden asla ayrılmamışlardır.
31. Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki şartlara gelindiğinde, Hükümet başvurucuların bir aile olarak 12 metrekarelik ayrı bir odaya yerleştirildiğini Mahkeme’ye bildirmiştir. Başvuruculara günde üç öğün yemeğin yanı sıra çocuklar için süt de sağlanmıştır. Geri gönderme merkezinde ısıtma ve yirmi dört saat boyunca sıcak suya erişim bulunmaktadır. Geri gönderme merkezinde tutulan kişilerin günün belirli saatlerinde avluya çıkmasına izin verilmiş ve gerektiğinde tıbbi bakım sağlanmıştır.
32. İddialarını desteklemek amacıyla Hükümet, Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki koğuş sayısını ve her iki merkezin de avlularını gösteren, Kumkapı ve Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nden bazı fotoğraflar sunmuştur. Kumkapı’dan farklı olarak, Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nin küçük beton avlusunda bir oyun alanı yok gibi görünmektedir. Koğuşlardaki koşullara gelindiğinde, fotoğraflardaki odalar iyi aydınlatılmış ve oldukça temiz görünmekte ancak bazıları sıkışık durmaktadır. Tüm odalar yetişkinler için demir çerçeveli ranzalar ile donatılmıştır ve odaların çoğunda başka mobilya -masa, sandalye ve dolap gibi - yok gibi görünmektedir. Hükümet, başvurucuların içinde kaldığı odanın fotoğraflarda gösterilen odalardan hangisi olduğuna dair hiçbir bilgi vermemiştir. Hükümet ayrıca, Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki kanepeler ve masalar içeren iki ortak odanın, bir mutfağın, bir duşun ve bir tuvaletin fotoğraflarını da sunmuştur ve bunların hepsi de temiz görünmektedir. Ayrıca, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nden video görüntüler sunulmuştur. Bir videoda, yanında bir bebek ve daha büyük iki çocukla birlikte merkezin merdivenlerinde yürüyen ve salıncaklar ve bir kaydırağın da olduğu otoparka çıkan kimliği belli olmayan bir kadın görünmekte, diğerinde ise, yanında yaşça büyük bir çocukla telefon görüşmesi yapan bir kadın gösterilmektedir. Hükümet son olarak Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde çekilen, fotoğraftaki nota göre psikolog olan bir kadınla bir bulmaca tutan küçük - kimliği belirsiz - bir kızın göründüğü üç fotoğraf göndermiştir. Fotoğrafların ne zaman çekildiğine dair bir ibare olmasa da videoların 18 ve 22 Ocak 2015 tarihinde çekildiği görülmektedir.
E. Anayasa Mahkemesi'ne başvuru (2014/19481 sayılı başvuru)
33. 15 Aralık 2014 tarihinde, başvurucular Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuş ve yukarıda 24-27’nci paragraflarda belirtilen, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim hallerine ilişkin tüm şikâyetleri bu mahkemenin dikkatine sunmuşlardır. Yerel makamlar, bu merkezde iki ay boyunca tutuldukları, yetişkinler için bile uygun olmayan koşulların, küçük çocuklar bakımından özellikle kabul edilemez olduğunu vurgulamıştır. Yetkililere yapılan çok sayıda itiraza rağmen, ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların özel ihtiyaçları bulundukları merkezde karşılanmamıştır. Başvurucular, merkezde bir oyun odası ve bir avlu olmasına rağmen, bu tesislerden yararlanmalarına izin verilmediğini de eklemişlerdir. Özellikle, açık hava egzersizine erişim gibi temel insan ihtiyaçlarından mahrum bırakılmışlardır. İdari gözetim koşullarının kötü muamele oluşturduğunu, ayrıca özel hayat ve aile hayatı haklarını ihlal ettiğini ileri süren başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nden, bir tedbir kararı vermek suretiyle Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nden serbest bırakılmalarını emretmesini talep etmişlerdir. Başvurucular, argümanlarını desteklemek için (yukarıda atıf yapılan) Yarashonen ve Musaev v. Türkiye (no. 72754/11, 21 Ekim 2014) davalarında Mahkeme’nin kararlarının yanı sıra, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim halinin aykırılığını kaydeden ve eleştiren Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları Komisyonu’nun, Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Komitesi'nin (Avrupa İşkencenin Önlenmesi Komitesi, AİÖK), Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiserliği’nin, BM Göçmenlerin İnsan Hakları Özel Raportörü’nün, Avrupa Komisyonu ve Türkiye İnsan Hakları Kurumu’nun raporlarına dayanmışlardır. Başvurucular ayrıca, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki uygun olmayan fiziksel koşulların dışında, hukuka aykırı bir şekilde özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkların ve idari gözetim halinin hukuka aykırılığını ve koşullarını şikâyet edecek etkili bir yolu bulamadıklarını iddia etmişlerdir. Bu bağlamda başvurucular, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’ne idari gözetim hallerinin hukukiliğine itiraz etmek için getirdikleri çok sayıda davanın, hakimlik tarafından, hukuka uygunluk meselesinin gerçek bir değerlendirmesi yapılmaksızın basmakalıp gerekçelere dayanılarak reddedildiğini vurgulamışlardır.
34. 29 Aralık 2014'te başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nden tedbir talep etmelerinin üstünden iki hafta geçmesine rağmen mahkemenin bu konuda bir karar vermemesiyle ilgili bir şikâyet içeren bir dilekçeyi Anayasa Mahkemesi’ne göndermişlerdir. Başvurucular özellikle iki aydan uzun süredir tutuldukları Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki fiziksel koşulların üç küçük çocuğun fiziksel bütünlüğünü tehlikeye attığını ve sağlığına zarar verdiğini ileri sürmüşlerdir.
35. 9 Ocak 2015’te Anayasa Mahkemesi başvurucuların tedbir talebini reddetmiştir. Başvurucuların, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları nedeniyle yaşamlarını, fiziksel veya zihinsel bütünlüklerini tehlikeye atan yakın ve ciddi bir risk olduğu yönünde tartışılabilir bir iddianın temellerini oluşturamadıkları sonucuna varmıştır. Mahkeme, başvurucuların merkezdeki hijyen sorunları ve yeterli yiyecek ve temiz hava eksikliği ile ilgili iddialarının ve bu koşulların kendileri için gerçek ve kişisel bir risk oluşturduğu şeklindeki savunmalarının tedbir gerektirmek bakımından yeterli olmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur. Ancak Anayasa Mahkemesi, devlet yetkililerinin geri gönderme merkezlerinde tutulan kişilere temel ve acil sağlık hizmetlerinin verilmesinden sorumlu olduğunu belirtmiştir.
36. Anayasa Mahkemesi, 24 Mayıs 2018 tarihinde başvurucuların davasıyla ilgili kararını vermiştir. Mahkeme, - diğer hususların yanı sıra, küçük başvurucuların Gaziantep’e nakillerinden önce idari gözetim altına alınmaları konusunda resmi bir karar olmadığı hususu dahil olmak üzere – olguları ortaya koyduktan sonra, davanın kabul edilebilirliğini değerlendirmiştir. En başta Anayasa Mahkemesi’ne başvurmadan önce tüm idari ve hukuki başvuru yollarını tüketme zorunluluğunu yinelemiştir. K.A. davasındaki kararına atıfta bulunarak (no. 2014/13044, 11 Kasım 2015, aşağıda 53-58’inci paragraflara bakınız), geçmişte, Türk hukukunda yabancıları geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim koşulları veya yabancıların idari gözetim altına alınmalarının hukuka aykırı olması sebebiyle şikâyet edebilecekleri etkili bir çözüm bulunmadığına karar verdiğine dikkat çekmiştir. Bununla birlikte daha sonra, yakın zamanda, sırasıyla (i) bireyin artık şikâyet edilen koşullarda tutulmaması ve (ii) idari gözetim halinin hukuka aykırılığının bir sulh ceza hakimliği tarafından tespit edilmiş olması koşuluyla, yabancıların idari gözetiminin hem koşullarına hem de hukuka aykırılığına ilişkin şikâyetler bakımından idare mahkemeleri nezdinde açılacak bir tam yargı davasının etkili bir yol sağlayabileceğine hükmettiği B.T. davasında (no. 2014/15769, 30 Kasım 2017, aşağıda 59-62. paragraflara bakınız) içtihadını değiştirdiğini vurgulamıştır. Anayasa Mahkemesi, mevcut koşullarda B.T. davasındaki bulgulardan ayrılmak için bir neden olmadığını belirtmiş ve bu nedenle başvurucuların şikâyetlerini, idare mahkemeleri önünde tam yargı davası açmadıkları gerekçesiyle kabul edilemez bulmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvurucuların Madde 5 kapsamındaki şikâyetiyle ilgili olarak, başvurucuların idari gözetim hallerinin 5 Şubat 2015 tarihinde Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği tarafından çoktan hukuka aykırı ilan edildiğini vurgulamıştır.
37. Anayasa Mahkemesi ayrıca, her ne kadar yukarıda bahsi geçen B.T. davasındaki içtihat değişikliği 16 Şubat 2018 tarihinde Resmî Gazete’de yayımlanmış olsa da, bu tarihten önce idare mahkemelerince değerlendirilmeden doğrudan Anayasa Mahkemesi'ne yapılan benzer şikâyetlerin, yine de başvuru yollarının tüketilmemesi gerekçesiyle kabul edilemez sayılacağını vurgulamıştır. Bununla birlikte, bu tür başvurucuların Anayasa Mahkemesi’nin kendilerine yönelik olarak verdiği kabul edilemezlik kararlarından sonra söz konusu idare hukuku yoluna başvurmaya çalışmaları durumunda, idare mahkemelerinin, mahkemeye erişim hakkına zarar vermeyecek şekilde, bir idari dava açmak için gereken zaman sınırlaması kurallarına uyulup uyulmadığını değerlendirmesi gerekecektir.
F. Mahkeme önündeki süreç
38. Başvurucular 22 Ocak 2015 tarihinde Mahkeme’ye başvurmuşlar ve ayrıca insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele boyutuna erişen koşullara maruz bırakıldıklarını iddia ettikleri Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nden serbest bırakılmalarına yönelik bir tedbir talebinde bulunmuşlardır.
39. 23 Ocak 2015'te, davanın tahsis edildiği Bölüm’ün Başkanı, tarafların menfaatleri ve Mahkeme önündeki sürecin doğru bir şekilde yürütülmesi açısından, Mahkeme İç Tüzüğü Kural 39 uyarınca, Hükümete, başvurucuların idari gözetim koşullarının Sözleşme Madde 3 ile uyumlu olmasını temin etmek için gerekli önlemlerin alınmasını işaret etmeye karar vermiştir. Hükümetten ayrıca, başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarının Sözleşme Madde 3 ile uyumlu olup olmadığı ve özellikle bu koşulların ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların genç yaşları bakımından uygun görülüp görülemeyeceği konusunda Mahkeme’yi bilgilendirmesi talep edilmiştir. Hükümet ayrıca, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarını, koğuşların kapasitesi ve koğuşlardaki idari gözetim altındaki kişi sayısı, hijyen koşulları, temiz hava ve günlük egzersizlere erişim olanakları da dahil olmak üzere gösteren bilgi, belge, fotoğraf ve video görüntüleri sunmaya davet edilmiştir. Hükümetin bu sorulara verdiği cevaplar yukarıda 29-32’nci paragraflarında açıklanmıştır.
40. Aynı tarihte, Bölüm Başkanı ayrıca Mahkeme İç Tüzüğü’nün Kural 41 uyarınca başvuruya öncelik vermeye karar vermiştir.
41. 27 Mayıs 2015'te davanın tahsis edildiği Bölümün Başkan Yardımcısı, başvuruyu Türk Hükümetine bildirmiştir. Aynı tarihte, Mahkeme İç Tüzüğü Kural 39’un icrasının durdurulmasına da karar verilmiştir.
II. İLGİLİ HUKUK VE UYGULAMA
A. Ulusal hukuk ve uygulama
1. Türkiye Anayasası
42. Türkiye Anayasasının ilgili hükümleri şöyledir:
Madde 17
“...
Kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tabi tutulamaz.
...”
Madde 19
“Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
… usulüne aykırı şekilde ülkeye girmek isteyen veya giren, ya da hakkında sınır dışı etme yahut geri verme kararı verilen bir kişinin yakalanması veya tutuklanması; halleri dışında kimse hürriyetinden yoksun bırakılamaz.
...
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
...”
Madde 40
“Anayasa ile tanınmış hak ve hürriyetleri ihlal edilen herkes, yetkili makama geciktirilmeden başvurma imkânının sağlanmasını isteme hakkına sahiptir.
...”
Madde 125
“İdarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolu açıktır …
İdari işlemin uygulanması halinde telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ve idari işlemin açıkça hukuka aykırı olması şartlarının birlikte gerçekleşmesi durumunda gerekçe gösterilerek yürütmenin durdurulmasına karar verilebilir...
İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.”
2. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu
43. 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu Madde 2(1)(b) bir idari eylem ve işlemden dolayı kişisel hakların ihlalinden bahisle idare mahkemeleri önünde tam yargı davası açılabileceğini belirtmektedir.
3. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu
44. 6458 sayılı Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu 11 Nisan 2014’te yürürlüğe girmiştir. Mevcut davayla ilgili olan hükümler şöyledir:
Sınır dışı etme Madde 52
“(1) Yabancılar, sınır dışı etme kararıyla, menşe ülkesine veya transit gideceği ülkeye ya da üçüncü bir ülkeye sınır dışı edilebilir.
Sınır dışı etme kararı
Madde 53
“(1) Sınır dışı etme kararı, Genel Müdürlüğün talimatı üzerine veya resen valiliklerce alınır.
(2) Karar, gerekçeleriyle birlikte hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Hakkında sınır dışı etme kararı alınan yabancı, bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kendisi veya yasal temsilcisi, kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.
(3) Yabancı veya yasal temsilcisi ya da avukatı, sınır dışı etme kararına karşı, kararın tebliğinden itibaren on beş gün içinde idare mahkemesine başvurabilir. Mahkemeye başvuran kişi, sınır dışı etme kararını veren makama da başvurusunu bildirir. Mahkemeye yapılan başvurular on beş gün içinde sonuçlandırılır. Mahkemenin bu konuda vermiş olduğu karar kesindir. Yabancının rızası saklı kalmak kaydıyla, dava açma süresi içinde veya yargı yoluna başvurulması hâlinde yargılama sonuçlanıncaya kadar yabancı sınır dışı edilmez.
Sınır dışı etme kararı alınacaklar
Madde 54
“(1) Aşağıda sayılan yabancılar hakkında sınır dışı etme kararı alınır:
…
d) Kamu düzeni veya kamu güvenliği ya da kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar
…
h) Türkiye’ye yasal giriş veya Türkiye’den yasal çıkış hükümlerini ihlal edenler,
…”
”
Sınır dışı etmek üzere idari gözetim ve süresi
Madde 57
“(1) 54’üncü madde kapsamındaki yabancılar, kolluk tarafından yakalanmaları hâlinde, haklarında karar verilmek üzere derhâl valiliğe bildirilir. Bu kişilerden, sınır dışı etme kararı alınması gerektiği değerlendirilenler hakkında, sınır dışı etme kararı valilik tarafından alınır. Değerlendirme ve karar süresi kırk sekiz saati geçemez.
(2) Hakkında sınır dışı etme kararı alınanlardan; kaçma ve kaybolma riski bulunan, Türkiye’ye giriş veya çıkış kurallarını ihlal eden, sahte ya da asılsız belge kullanan, kabul edilebilir bir mazereti olmaksızın Türkiye’den çıkmaları için tanınan sürede çıkmayan, kamu düzeni, kamu güvenliği veya kamu sağlığı açısından tehdit oluşturanlar hakkında valilik tarafından idari gözetim kararı alınır. Hakkında idari gözetim kararı alınan yabancılar, yakalamayı yapan kolluk birimince geri gönderme merkezlerine kırk sekiz saat içinde götürülür.
(3) Geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim süresi altı ayı geçemez. Ancak bu süre, sınır dışı etme işlemlerinin yabancının iş birliği yapmaması veya ülkesiyle ilgili doğru bilgi ya da belgeleri vermemesi nedeniyle tamamlanamaması hâlinde, en fazla altı ay daha uzatılabilir.
(4) İdari gözetimin devamında zaruret olup olmadığı, valilik tarafından her ay düzenli olarak değerlendirilir. Gerek görüldüğünde, otuz günlük süre beklenilmez. İdari gözetimin devamında zaruret görülmeyen yabancılar için idari gözetim derhâl sonlandırılır. Bu yabancılara, belli bir adreste ikamet etme, belirlenecek şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir.
(5) İdari gözetim kararı, idari gözetim süresinin uzatılması ve her ay düzenli olarak yapılan değerlendirmelerin sonuçları, gerekçesiyle birlikte yabancıya veya yasal temsilcisine ya da avukatına tebliğ edilir. Aynı zamanda, idari gözetim altına alınan kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa, kendisi veya yasal temsilcisi kararın sonucu, itiraz usulleri ve süreleri hakkında bilgilendirilir.
(6) İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim kararına karşı sulh ceza hâkimine başvurabilir. Başvuru idari gözetimi durdurmaz. Dilekçenin idareye verilmesi hâlinde, dilekçe yetkili sulh ceza hâkimine derhâl ulaştırılır. Sulh ceza hâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırır. Sulh ceza hâkiminin kararı kesindir. İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiği iddiasıyla yeniden sulh ceza hâkimine başvurabilir.
(7) İdari gözetim işlemine karşı yargı yoluna başvuranlardan, avukatlık ücretlerini karşılama imkânı bulunmayanlara, talepleri hâlinde 19/3/1969 tarihli ve 1136 sayılı Avukatlık Kanunu hükümlerine göre avukatlık hizmeti sağlanır.”
Geri gönderme merkezleri
Madde 58
“(1) İdari gözetime alınan yabancılar, geri gönderme merkezlerinde tutulurlar.
(2) Geri gönderme merkezleri Bakanlık tarafından işletilir …
(3) Geri gönderme merkezlerinin kurulması, yönetimi, işletilmesi, devri, denetimi ve sınır dışı edilmek amacıyla idari gözetimde bulunan yabancıları geri gönderme merkezlerine nakil işlemleriyle ilgili usul ve esaslar yönetmelikle düzenlenir.”
Geri gönderme merkezlerinde sağlanacak hizmetler
Madde 59
“(1) Geri gönderme merkezlerinde;
(a) Yabancı tarafından bedeli karşılanamayan acil ve temel sağlık hizmetleri ücretsiz verilir,
(b) Yabancıya; yakınlarına, notere, yasal temsilciye ve avukata erişme ve bunlarla görüşme yapabilme, ayrıca telefon hizmetlerine erişme imkânı sağlanır,
…
(ç) Çocukların yüksek yararları gözetilir, aileler ve refakatsiz çocuklar ayrı yerlerde barındırılır,
…”
Özel ihtiyaç sahipleri
Madde 67
“(1) Özel ihtiyaç sahiplerine bu Kısımda yazılı hak ve işlemlerde öncelik tanınır.
…”
Başvuru sahiplerinin idari gözetimi
Madde 68
“…
(2) Başvuru sahiplerinin idari gözetim altına alınması istisnai bir işlemdir. Başvuru sahibi sadece aşağıdaki hâllerde idari gözetim altına alınabilir:
…
(ç) Kamu düzeni veya kamu güvenliği açısından ciddi tehlike oluşturması hâlinde.
(3) İdari gözetimin gerekip gerekmediği bireysel olarak değerlendirilir. İkinci fıkrada belirtilen hâllerde; idari gözetim altına alınmadan önce, 71 inci maddede belirtilen ikamet zorunluluğu ve bildirim yükümlülüğünün yeterli olup olmayacağı öncelikle değerlendirilir. Valilik, idari gözetim yerine başka usuller belirleyebilir. Bu tedbirler yeterli olmadığı takdirde, idari gözetim uygulanır.
(4) İdari gözetim kararı, idari gözetim altına alınma gerekçelerini ve gözetimin süresini içerecek şekilde idari gözetim altına alınan kişiye veya yasal temsilcisine ya da avukatına yazılı olarak tebliğ edilir. İdari gözetim altına alınan kişi bir avukat tarafından temsil edilmiyorsa kararın sonucu ve itiraz usulleri hakkında kendisi veya yasal temsilcisi bilgilendirilir.
(5) Başvuru sahibinin idari gözetim süresi otuz günü geçemez. …
…
(7) İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetime karşı sulh ceza hâkimine başvurabilir. Başvuru idari gözetimi durdurmaz. Dilekçenin idareye verilmesi hâlinde, dilekçe yetkili sulh ceza hâkimine derhâl ulaştırılır. Sulh ceza hâkimi incelemeyi beş gün içinde sonuçlandırır. Sulh ceza hâkiminin kararı kesindir. İdari gözetim altına alınan kişi veya yasal temsilcisi ya da avukatı, idari gözetim şartlarının ortadan kalktığı veya değiştiği iddiasıyla yeniden sulh ceza hâkimine başvurabilir.
…”
İkamet zorunluluğu ve bildirim yükümlülüğü
Madde 71
“(1) Başvuru sahibine, kendisine gösterilen kabul ve barınma merkezinde, belirli bir yerde veya ilde ikamet etme zorunluluğu ile istenilen şekil ve sürelerde bildirimde bulunma gibi idari yükümlülükler getirilebilir.
…”
4. Kabul ve barınma merkezleri ile geri gönderme merkezlerinin kurulması, yönetimi, işletilmesi, işlettirilmesi ve denetimi hakkında 28980 sayılı yönetmelik
45. Kabul ve barınma merkezleri ile geri gönderme merkezlerinin kurulması, yönetimi, işletilmesi, işlettirilmesi ve denetimi hakkında 28980 sayılı yönetmelik, diğer hususların yanı sıra, 6458 sayılı Kanun Madde 58’in gerektirdiği üzere 22 Nisan 2014’te yürürlüğe girmiştir. Yönetmeliğin ilgili hükümleri şöyledir:
Madde 4
“(1) Merkezlerin kurulması, işletilmesi ve işlettirilmesinde ve bu Yönetmelik kapsamında verilecek hizmetlerin yerine getirilmesinde aşağıdaki usul ve esaslara göre hareket edilir:
(a) Yaşam hakkının korunması;
(b) İnsan odaklı yaklaşım;
…
(ç) Özel ihtiyaç sahiplerine öncelik tanınması;
…”
Madde 10
“...
(2) Merkez müdürünün görev ve yetkileri şunlardır:
…
(ç) Merkezin ihtiyaçlarıyla ilgili konularda il müdürlüğüne talepte bulunmak.
…
(e) Merkezde sağlık koşullarına uygun ortamın sağlanması için gerekli tedbirleri almak.
…
(ğ) Mevzuat kapsamında yapısal ve idari her türlü tedbiri almak;
...”
Madde 11
“(1) Merkez müdürlüğünün görevleri şunlardır:
...
(g) Merkezlerin işleyişine ilişkin Genel Müdürlük tarafından belirlenecek usul ve esaslar ile hizmet standartlarının yerine getirilmesiyle ilgili iş ve işlemlerin takip edilmesi;
...”
Madde 14
“ (1) Merkezlerde verilecek hizmetler şunlardır:
(a) Barınma ve beslenme;
...
(c) Yabancı tarafından bedeli karşılanamayan acil ve temel sağlık hizmetleri;
(ç) Psikolojik ve sosyal destek faaliyetleri;
(d) Özel ihtiyaç sahiplerine uygun alanların tahsis edilmesi;
...
(g) Genel Müdürlükçe uygun görülen diğer hizmetler;
(2) Birinci fıkrada belirtilen hizmetlerin sağlanması ile buna ilişkin standartlar Genel Müdürlük tarafından belirlenir.
...”
Madde 16
“(1) Merkezler bağlı oldukları il müdürlüğü tarafından sürekli, Genel Müdürlükçe her yıl, Bakanlık Teftiş Kurulu Başkanlığınca üç yılda bir denetlenir. Valilikler her zaman Bakanlıktan denetim yapılması talebinde bulunabilir.
...”
5. Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimin fiziki koşulları hakkında ulusal organların raporları
46. Türkiye Büyük Millet Meclisi’nin İnsan Hakları Araştırma Komisyonu 8 Aralık 2011 tarihli toplantısında, geri gönderilmeyi beklerken tutuldukları koşullar da dahil olmak üzere, mülteciler, sığınmacılar ve düzensiz göçmenlerin karşı karşıya kaldığı sorunları araştırmak üzere bir alt komite kurmuştur. Bu amaçla, 10 ve 11 Mayıs 2012’de iki milletvekili, İstanbul’daki Kumkapı Geri Gönderme Merkezi de dahil olmak üzere birtakım geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiştir. Bu raporlardaki bulgular Yarashonen davasında kaydedilmiştir (yukarıda atıf yapılan, §§ 24-26).
47. Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimin fiziki koşulları ve açık havada egzersiz yapılmaması hakkında devam eden şikâyetleri takiben, 2 Mayıs 2014’te çeşitli sivil toplum kuruluşlarının temsilcileri ve akademisyenlerle birlikte Türkiye İnsan Hakları Kurumu (“TİHK”) Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ni ziyaret etmiştir. Bu ziyaretlerinin raporu 6 Kasım 2014’te yayımlanmıştır.
48. Geri gönderme merkezindeki yetkililer tarafından TİHK’ye sağlanan bilgiye göre, ziyaret tarihinde merkez 350 kişiyi barındırmaktadır. Bu sayı ziyaretten yalnızca birkaç gün önce 384’tür. Merkez, İstanbul Büyükşehir Belediyesi’ne bağlı bir şirket tarafından her iki ayda bir temizlenmektedir, koğuşlar de idari gözetim altındaki kişiler tarafından temizlenmektedir. Her gün orada bulunan bir hemşirenin yanı sıra, tesiste her Perşembe bir doktor bulunmaktadır. Havanın müsaade ettiği mevsimlerde, idari gözetim altındaki kişilerin temiz hava almak için akşam 5’ten sonra bahçeye çıkmalarına izin verilmektedir, ancak kış aylarında hasta olmalarını önlemek için dışarı çıkmalarına izin verilmemektedir. Bahçe bir otopark olarak kullanılmaktadır ve idari gözetim altındaki kişilerin temiz hava alabilecekleri güvenli bir alan aslında yoktur.
49. Merkezi ziyaret eden delegasyonun gözlemlerine göre, koğuşlar çok pis, nemli, eskimiş ve aşırı kalabalıktır, ayrıca yatakların üzerinde yastık veya nevresim bulunmamaktadır. Tuvaletler özellikle aşırı derecede pistir ve tüm tutulanlar için yeterli tuvalet ve hijyen malzemesi, tuvalet kâğıdı dahil, yoktur. Merkezde güçlü bir koku olduğu tespit edilmiştir. 6458 sayılı Kanun’un 59(1)(ç) maddesine göre çocuklu ailelerin ayrı bir alanda tutulması gerekmesine karşın, bebeklerin de olduğu koğuşlar dahil tüm koğuşlarda sigara içilmesine izin verilmektedir. Özellikle merkezde çocukların bulunduğu göz önüne alındığında, idari gözetim koşulları hiçbir şekilde sağlıklı veya hijyenik olarak değerlendirilemeyecektir. An itibariyle her türlü hastalığın yayılması için müsait olan koşulların iyileştirilmesine yönelik periyodik dezenfektasyon ile birlikte etkili bir temizleme sistemi gereklidir. Delegasyon ayrıca merkezde sunulan yemeğin küçük çocuklar için uygun olmadığını ve onların özel ihtiyaçlarını karşılamak için herhangi bir özel tedarikte bulunulmadığını gözlemlemiştir. Bunun sonucunda, birçok yetişkinle birlikte küçük çocuklar da sindirim sorunlarından mustariptir.
50. Ziyaret raporu aşırı kalabalığın merkezde ciddi bir sorun olmaya devam ettiğini vurgulamıştır: her ne kadar resmi idari gözetim kapasitesi 300 kişi olsa da merkezde genelde 400 ila 500 kişi bulunmaktadır. Dahası, azami resmi kapasitesinde dahi, idari gözetim altındaki kişilerin sahip olduğu kişisel alan AİÖK tarafından konulan standartların altındadır.
51. Rapor ayrıca ziyaret tarihinde merkezde karşılaşılan, idari gözetim altındaki kişilerin beyanlarını içermektedir. İdari gözetim altındaki bu kişilere göre merkezi böcekler istila etmiştir -ki bu vücutlarındaki ısırıklardan bellidir- ve merkez ilaçlanmamış veya dezenfekte edilmemiştir. Çocukları olanlar bile, temiz hava için dışarı çıkmalarına neredeyse hiçbir zaman izin verilmediğini ve bazılarının yaptığı yinelenen sağlık şikâyetlerine rağmen merkezde hiç doktor veya hemşire görmediklerini söylemişlerdir. Buna karşın, acil durumlarda ambülans çağırıldığını ve gerektiğinde çocukların hastaneye erişiminin sağlandığını da delegasyona anlatmışlardır.
52. Sonuç tespitlerinde rapor, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin orada tutulan kişilere asgari insan hakları standartlarını sağlama kapasitesi olmadığını belirtmiş ve mümkün olan en kısa zamanda yeni tesislere taşınılmasını tavsiye etmiştir. Rapor, İnsan Hakları Araştırma Komisyonu’nun 2012 raporunda (yukarıda paragraf 46’da belirtilen) yaptığı eleştirilere rağmen, idari gözetimin fiziki koşullarında hiçbir iyileşme olmadığını kaydetmiştir.
6. Yabancıları geri gönderme merkezlerinde idari gözetimin fiziki koşulları ve idari gözetimin hukuka aykırılığına dair şikâyetler bakımından iç hukuk yollarının mevcudiyeti hakkında Anayasa Mahkemesi kararları
(a) Başvuru no. 2014/13044
53. 11 Ağustos 2014 ve 5 Şubat 2015 arasında bir Suriye vatandaşı K.A., diğer hususların yanı sıra, 26 Nisan 2014 ve 6 Ocak 2015 arasında tutulduğu Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları, idari gözetiminin hukuka aykırılığı ve bu şikâyetleri ileri sürebileceği etkili başvuru yollarının olmaması hakkında şikâyette bulunarak Anayasa Mahkemesi’ne üç başvuru yapmıştır (başvuru no. 2014/13044).
54. Anayasa Mahkemesi’ne sunulan görüşte Adalet Bakanlığı, diğer hususların yanı sıra, her ne kadar daha önce söz konusu şikâyetler bakımından Sözleşme gerekliliklerini sağlayan herhangi bir etkili iç hukuk yolu olmasa da, 6458 sayılı Kanun’un bu eksikliği gidermek için yürürlüğe konduğunu belirtmiştir. Bakanlık ayrıca başvurucu K.A.’nın idari gözetim koşullarına ilişkin şikâyetlerini ilgili idari makamların dikkatine sunmadığını belirtmiştir. K.A. Bakanlık’ın iddialarını reddetmiş ve çeşitli makamlara yaptığı şikâyetlerin cevapsız kaldığını öne sürmüştür.
55. 11 Kasım 2015’te Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu davanın kabul edilebilirliğine ve esasına dair kararını vermiştir. Anayasa Mahkemesi önce K.A.’nın erişiminde idari gözetim koşulları hakkında şikâyet edebileceği etkili başvuru yolları olup olmadığını incelemiştir. Esasen Ananyev ve Diğerleri v. Rusya (no. 42525/07 ve 60800/08, §§ 93-119, 10 Ocak 2012) davasında atıf yapılan ilkelerden bahsederek ve K.A.’nın ilk iki başvuruyu hâlâ şikâyet edilen koşullarda tutulurken yaptığını kaydederek Anayasa Mahkemesi, en başta söz konusu iç hukuk yolunun etkili kabul edilebilmesi için bu yolun şikâyet edilen koşulları iyileştirmeye muktedir olması gerektiği gibi, mağdura bu koşullar nedeniyle uğradığı zarar için ileri sürülebilir bir tazminat hakkı da sağlaması gerektiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi yeni yürürlüğe konmuş 6458 sayılı Kanun’un yabancıları geri gönderme merkezlerinde idari gözetime dair herhangi bir standart getirmediğini kaydederek devam etmiştir. Kanun geri gönderme merkezlerindeki koşulların değerlendirilmesini yapabilecek ve uygun olacak şekilde, bu koşulların iyileştirilmesini veya merkezden tahliye edilmeyi emredebilecek herhangi bir idari veya yasal itiraz mekanizması da öngörmemiştir. Adalet Bakanlığı da görüşünde bu gibi bir başvuru yolunun varlığından söz etmemiştir. Dahası, idari gözetiminin hukuka aykırılığına dair iddialarıyla birlikte bu şikâyetleri de ileri sürmüş olmasına rağmen, sulh ceza hakimliği K.A.’nın idari gözetim koşullarına ilişkin şikâyetlerini incelememiştir. Bu şartlarda Anayasa Mahkemesi, Anayasa Madde 40 altındaki etkili başvuru hakkının ihlal eden şekilde, K.A.’nın erişiminde Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarına ilişkin şikâyetlerini ileri sürebileceği etkili bir başvuru yolu olmadığına karar vermiştir.
56. Anayasa Mahkemesi ayrıca K.A.’nın (26 Nisan 2014 ve 6 Ocak 2015 arasında) Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde maruz kaldığı tutulma koşullarının insan haysiyetiyle bağdaşmayan muamele teşkil ettiğine hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi özellikle, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki aşırı kalabalığın, K.A.’nın düzenli şekilde dışarıya çıkamaması ve içeride ortak kullanım alanlarının yetersizliği ile birleştiğinde Anayasa Madde 17’yi ihlal ettiğine karar vermiştir. Bu kararı verirken Anayasa Mahkemesi esasen (i) Mahkeme’nin içtihadına ve özellikle Yarashonen’deki (yukarıda atıf yapılan, §§ 70-81) karara; (ii) yabancıların idari gözetiminin koşullarına ilişkin AİÖK’nin standartlarına ve (iii) Türkiye İnsan Hakları Kurumu’nun Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki koşullar hakkındaki önceden bahsi geçen 6 Kasım 2014 tarihli raporuna (yukarıda bakınız 47-52. paragraflar) dayanmıştır.
57. Anayasa Mahkemesi ayrıca K.A.’nın idari gözetiminin hukuka aykırı olduğuna, idari gözetim nedenleri konusunda bilgilendirilmediğine ve idari gözetiminin hukukiliğine itiraz edebileceği etkili bir başvuru yoluna sahip olmadığına karar vererek, Anayasa Madde 19’un ihlal edildiğini bulmuştur. Son şikâyet bakımından Anayasa Mahkemesi, her ne kadar 6458 sayılı Kanun tutulan kişileri keyfiliğe karşı koruyan hükümler içerse de sulh ceza hakimliğinin K.A.’nın başvurusunu yeterli şekilde incelemediğini kaydetmiştir. Buna göre Anayasa Mahkemesi, K.A.’nın idari gözetiminin hukukiliğinin yargısal denetimini elde edebileceği etkili bir başvuru yoluna sahip olmadığını bulmuştur.
58. 20 Ocak, 17 ve 18 Şubat, 9 Haziran ve 22 Eylül 2016 tarihlerinde Anayasa Mahkemesi, ilgili başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimleri bakımından Anayasa Madde 17, 19 ve 40’ın ihlal edildiğini bulduğu altı karar daha vermiştir (başvuru no. 2013/655, 2013/1649, 2013/8735, 2013/8810, 2014/2841 ve 2014/15824). Bu altı davanın her birinde başvurular ilgili kişilerin Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nden tahliyesinden sonra yapılmıştır.
(b) Başvuru no. 2014/15769
59. Anayasa Mahkemesi, 30 Kasım 2017’de benzer şekilde Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde bir yabancının tutulmasını ilgilendiren B.T. (başvuru no. 2014/15769) davasında verdiği karar yoluyla, K.A. davasındaki (i) yabancıları geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim koşulları hakkında şikâyette bulunmak için ve (ii) idari gözetimin hukuka aykırılığına itiraz etmek için etkili bir iç hukuk yolu olmamasına ilişkin bulgularından sapmıştır.
60. Bu kararda Anayasa Mahkemesi en başta B.T.’nin bireysel başvurusunu merkezden tahliye edildikten sonra yaptığını kaydetmiştir. Dolayısıyla, idari gözetimin kötü koşulları nedeniyle uğradığı zararını tazmin etmeye yönelik makul bir ihtimal sunan bir hukuki yol, Anayasa Madde 40 açısından etkili kabul edilecektir. Bununla bağlantılı olarak Anayasa Mahkemesi, İdari Yargılama Usulü Kanunu Madde 2’nin -tam yargı davası açılmasıyla- idarenin eylem ve ihmallerinden doğan tüm zararlar için idare mahkemeleri önünde tazminat talep edilebilecek bir başvuru yolu sağladığını kaydetmiştir. Bu yolun daha önce B.T.’nin konumundaki hiçbir yabancı tarafından denenmemiş olması, bu yolun makul bir başarı şansı sunmadığı anlamına gelmeyecektir. Yabancıların idari gözetimine hükmeden kararların idari nitelikte olduğu ve tutuldukları geri gönderme merkezlerinin İçişleri Bakanlığı tarafından işletildiği ve denetlendiği dikkate alındığında, B.T.’nin Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde tutulduğu koşullardan bahisle Bakanlık’a karşı tazminat davası açamaması için hiçbir neden yoktur. Anayasa Mahkemesi’ne göre, idare mahkemelerinin tutulma koşullarının yeterli olup olmadığını belirleme ve gerekirse B.T.’nin zararını tazmin etme kabiliyeti olduğuna şüphe yoktur. Anayasa Mahkemesi ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin aksine yerinde teftişler yapabilecekleri ve uzman raporları edinebileceklerinden, idare mahkemelerinin yargı çevrelerindeki geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim koşullarını değerlendirmek için Anayasa Mahkemesi’nden daha iyi bir konumda olduğunu kaydetmiştir.
61. Genel Kurul olarak toplanan Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilenler ışığında, B.T.’nin tutulduğu geri gönderme merkezindeki idari gözetim koşullarına ilişkin şikâyetleri bakımından mevcut iç hukuk yollarını tüketmediğine karar vermiştir.
62. B.T.’nin idari gözetiminin hukuka aykırılığına ve bu açıdan etkili başvuru yollarının olmadığına ilişkin şikâyetleri bakımından Anayasa Mahkemesi, oybirliğiyle, idare mahkemelerinin 6458 sayılı Kanun uyarınca verilmiş olan idari gözetim kararlarının hukukiliğini değerlendirme yetkileri olmadığı halde, böyle bir hukuka aykırılık sulh ceza hakimliği tarafından tespit edildiğinde idare mahkemelerinin hukuka aykırı idari gözetimden doğan her tür zararı tazmin edebileceklerine karar vermiştir. Mevcut olgulara göre B.T.’nin idari gözetimi İstanbul Sulh Ceza Hakimliği tarafından hukuka uygun kabul edildiğinden, B.T.’nin Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yapmadan önce uğradığı zarara karşılık tazminat talep etmek üzere idare mahkemeleri önünde dava açması beklenemeyecektir. İdari gözetimin hukuka aykırılığına ilişkin davalar bağlamında başvuru yollarının tüketilmesi koşulları bakımından bu temel kuralı ortaya koyduktan sonra Anayasa Mahkemesi, B.T.’nin özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin ileri sürdüğü tüm şikâyetler bakımından ihlal bulmuştur.
B. Uluslararası belgeler
1. Göç bağlamında idari gözetim koşullarına dair AİÖK standartları
63. Göç bağlamında yabancıların idari gözetiminin koşullarına ilişkin AİÖK standartları Yarashonen (yukarıda atıf yapılan, § 27) ve Alimov v. Türkiye (no. 14344/13, § 29, 6 Eylül 2016) davalarında kaydedilmiştir.
2. 2009 ve 2015’te Türkiye’ye AİÖK ziyaretleri
64. Haziran 2009 ve Haziran 2015’te AİÖK, Türkiye’nin farklı bölgelerinde yabancılar için olan bazı geri gönderme merkezlerini ziyaret etmiştir, bu yerlere işbu davadaki başvurucuların 22 Ekim 2014 ve 22 Ocak 2015 arasında tutulduğu İstanbul’daki Kumkapı Geri Gönderme Merkezi de dahildir. AİÖK’nin Haziran 2009’daki ziyaretindeki gözlemlerinin ilgili kısımları, Türkiye Hükümeti’nin bu gözlemlere cevaplarıyla birlikte, Yarashonen (yukarıda atıf yapılan, §§ 28-29) davasında kaydedilmiştir. Haziran 2015’te gerçekleşen sonraki ziyaretinden, 17 Ekim 2017’de yayımlanmış olan ilgili gözlemler şöyledir:
“6. ...
Buna karşın AİÖK, Sözleşme [Avrupa İşkencenin ve İnsanlık Dışı veya Onur Kırıcı Ceza veya Muamelenin Önlenmesi Sözleşmesi] Madde 3’te ortaya konmuş olan iş birliği ilkesinin ziyaretçi delegasyonların işlerini kolaylaştırmakla sınırlı olmadığını vurgulamalıdır. Bu, Komite’nin tavsiyelerine karşılık kesin harekete geçilmesini de gerektirir. Bu açıdan Komite, Ankara ve İstanbul-Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde idari gözetim altındaki kişilerin açık havada egzersiz yapmalarının sağlanmasına dair uzun süredir yinelenen tavsiyelerinin uygulanmasında tamamen hareketsiz kalınması konusunda çok endişelidir (bakınız paragraf 28-30). Komite, Türkiye makamlarının, Sözleşme’nin kalbinde yer alan iş birliği ilkesine uygun şekilde bu meseleyi ele almak için kararlı adımlar atmasını teşvik etmektedir.
7. ...
Doğrudan yapılan ilk gözlem, Ankara, İstanbul-Kumkapı ve İzmir Geri Gönderme Merkezlerinde açık havada egzersiz sağlanmasına ilişkin yapılmıştır. Ankara Geri Gönderme Merkezi’nde idari gözetim altında tutulan kişilere (kadınlar ve çocuklar dahil) hiçbir şekilde açık havada egzersiz imkânı sunulmamaktadır. En iyi ihtimalle haftada bir, 20 ila 30 dakika için açık havada egzersiz imkânı sunulan Kumkapı’da durum yalnızca biraz daha iyidir… Delegasyon, Ankara, İstanbul-Kumkapı ve İzmir Geri Gönderme Merkezlerinde tutulan tüm yabancılara her gün en azından bir saat açık havada egzersiz imkânı sunulmasını sağlamak için Türkiye makamlarının acil tedbirler almasını talep etmiştir.
...
14. Ziyaret sırasında delegasyon farklı bölgelerde yabancılar için yedi geri gönderme merkezi ziyaret etmiştir.
...
İstanbul-Kumkapı Geri Gönderme Merkezi AİÖK tarafından 2009’da ziyaret edilmiştir. Merkezin resmi kapasitesi o zamandan beri 560’tan 380’e indirilmiştir. 2015 ziyareti tarihinde, 102 kadın ve beş çocuk (hiçbiri refakatsiz değildir) dahil olmak üzere, merkezde 312 mahpus barınmaktadır. Delegasyona ortalama kalış süresinin yaklaşık on gün olduğu, ancak mahpusların çoğunun daha uzun süreler merkezde bulundukları (50 kadar mahpus iki ila yedi ay arasında) söylenmiştir.
...
18. Bu raporda daha sonra tarif edileceği üzere, ziyaret edilen bazı tesislerdeki idari gözetim koşulları, birçok yabancının bu koşullarda uzun süreler kaldığı da dikkate alındığında, insanlık dışı ve küçük düşürücü olarak değerlendirilebilecektir [dipnot: Bu durum ayrıca yakın tarihli Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında da teyit edilmiştir; özellikle bakınız, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi hakkında, Yarashonen v.Türkiye, 24 Haziran 2014 (başvuru no. 72710/11)…].
...
21. AİÖK yabancılar için idari gözetim koşullarının aşırı derecede yetersiz olduğu Ankara, İstanbul-Kumkapı ve İzmir Geri Gönderme Merkezleri’nde karşılaştığı durum hakkında özellikle endişelidir [dipnot: Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde Mayıs 2014’te yaptığı ziyaretinden sonra UÖM (Birleşmiş Milletler İşkenceye Karşı Sözleşmeye İhtiyari Protokol altında kurulmuş olan Ulusal Önleme Mekanizması) merkezdeki tutulma koşullarının çok eleştirel bir değerlendirmesini yapmış ve merkezin kapatılmasını tavsiye etmiştir.] Bu merkezlerdeki koğuşların çoğu ciddi biçimde aşırı kalabalıktır ve bunun sonucu olarak, mahpuslar yatak paylaşmak veya yerde (genelde pis olan) şiltelerde uyumak zorunda kalmaktadır. Dahası, İzmir ve Kumkapı’daki genel hijyen ve temizlik durumu oldukça yetersizdir; özellikle de ortak tuvalet ve banyo alanları daima kirlidir [dipnot: Kumkapı Geri Gönderme Merkezi bakımından, bu durum AİÖK’nin 2009’da bu tesiste gözlemlediği durum ile tam bir tezat içindedir (karşılaştırınız CPT/Inf (2011) 13, paragraf 45)]. Buna ek olarak, delegasyon Edirne ve Van’da tahta kurusu ve diğer haşarat istilası hakkında çok sayıda şikâyet almıştır.
22. Paragraf 20 ve 21’deki görüşlerin ışığında AİÖK, Türkiye makamlarının Ankara, Edirne, İstanbul-Kumkapı, İzmir ve Van’daki geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim koşullarını iyileştirmek için gerekli tedbirleri almasını tavsiye etmektedir. Özellikle de şunları sağlamak için adımlar atılmalıdır:
- Konaklama alanlarının, ortak tuvalet ve banyo alanları da dahil olmak üzere, kabul edilebilir bir hijyenik durumda tutulması ve düzenli olarak tesislerin dezenfekte edilmesi;
- Konaklama odalarının yeterli aydınlatmaya (günışığına erişim de dahil) ve havalandırmaya sahip olması ve uygun şekilde donatılması;
- Her yabancının temiz bir şilte ve temiz çarşaflarla birlikte kendi yatağının olması;
...
Ziyaret edilen bütün geri gönderme merkezlerinde, özellikle de Ankara, İstanbul-Kumkapı ve İzmir’de, resmi kapasitenin azaltılması ve ileride doluluk seviyelerinin her zaman yeni kapasite sınırları içinde tutulması için adımlar da atılmalıdır.
...
28. ..., Ankara Geri Gönderme Merkezi’nde haftalar, hatta aylar boyunca mahpuslara (küçükler dahil) hiçbir şekilde açık havada egzersiz imkânının sağlanmaması ciddi endişe konusudur. En iyi ihtimalle haftada bir defa, 20 ila 30 dakika açık havada egzersiz imkânı sağlanan Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde durum daha iyi değildir…
AİÖK’nin görüşüne göre bu durum kabul edilemezdir. Komite, tutulan tüm kişilere -idari gözetim altındaki kişiler dahil- her gün en az bir saat açık havada egzersiz imkânı sağlanmasını temel bir yükümlülük olarak değerlendirmektedir. Daha önceki ziyaretlerde AİÖK halihazırda bu tesislerde açık havada egzersizin eksikliğine ilişkin doğrudan gözlemler yapmış olduğundan, Ankara ve Kumkapı Geri Gönderme Merkezlerindeki durum daha da rahatsız edicidir. Durumu telafi etmek için Türkiye makamlarının daha sonra sunduğu taahhütler açıkça takip edilmemiştir [dipnot: Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki yetişkin erkek mahpuslar için açık havada egzersiz olmaması AİÖK’nin 2009’da bu tesise ziyareti sırasında yapılan bir doğrudan gözlemin konusu olmuştur. Komite daha sonra Kumkapı’da tutulan yabancıların “her gün ortalama bir saat boyunca açık havaya çıkmalarına ve açık hava faaliyetlerinden faydalanmalarına izin verildiği” konusunda Türkiye makamları tarafından bilgilendirilmiştir.]
29. Dolayısıyla ziyaretin sonunda delegasyon bir kez daha Sözleşme Madde 8 § 5’i ileri sürmüş ve Ankara, İstanbul-Kumkapı ve İzmir Geri Gönderme Merkezleri’nde tutulan tüm yabancılara her gün en az bir saat açık havada egzersiz imkânı sunulmasını sağlamak için Türkiye makamlarının acil tedbirler almasını talep ederek doğrudan bir gözlemde bulunmuştur.
...
31. AİÖK, ziyaret edilen geri gönderme merkezlerinin hiçbirinde, birkaç istisna dışında, mahpuslar için herhangi bir spor etkinliğinin veya başka rekreasyonel etkinliklerin düzenlenmediğini bir kez daha kaydetmiştir… Dahası İzmir ve Kumkapı’da çok kısıtlı olan açık havada egzersiz yapma imkânı dışında (bakınız paragraf 28), mahpuslar günlerini koridorlarda dolaşarak veya koğuşlarında oturarak geçirmek zorunda kalmaktadır.
Özetle, ziyaret edilen geri gönderme merkezlerinin her birinde idari gözetim altındaki çok sayıda kişi tam bir atalet içerisinde haftalar ve hatta aylar geçirmektedir.
32. AİÖK, idari gözetim altındaki kişiler için televizyon ve başkaca uygun rekreasyon araçlarına (örneğin kutu oyunları, masa tenisi vb.) erişim sağlanması ve en çok konuşulan yabancı dillerde okuma materyaline erişimin temin edilmesi gibi temel asgari düzeyde faaliyetler getirilmesi için çaba gösterilmesi gerektiğini düşünmektedir. Komite, önceki ifadeler ışığında, ziyaret edilen tüm geri gönderme merkezlerinde yabancılar için rejim faaliyetlerinin geliştirilmesi için Türkiye makamlarının adımlar atmasını tavsiye etmektedir; kişilerin tutulduğu süre ne kadar uzunsa, onlara sunulan faaliyetler de o kadar çeşitli olmalıdır.
...
34. Refakatsiz küçüklerin durumu bakımından AİÖK, ziyaret edilen geri gönderme merkezlerinin çoğunda, bazı merkezlerde tutulan küçük çocuk sayısının yüksek olmasına rağmen, onların ihtiyaçlarıyla ilgilenmek için neredeyse hiçbir düzenleme yapılmadığını endişeyle kaydetmiştir. Bilhassa, ziyaret edilen yerlerin hiçbirinde çocuklarla ilgilenmek üzere belirlenmiş çalışanlar yoktur. Dahası Edirne Geri Gönderme Merkezi istisna olmak üzere, ziyaret edilen merkezlerin hiçbiri bir oyun alanına sahip değildir.
...
5 Ağustos 2015 tarihli mektuplarında Türkiye makamları “Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde çocuklar için tam teşekküllü bir oyun alanının yapıldığını…” belirtmiştir. Bugüne dek atılmış olan adımları kabul etmekle beraber AİÖK, Türkiye makamlarını küçük çocuklara uygun bakımı sağlamak için çabalarını iki katına çıkarmaya teşvik etmiştir.
35. Hem Aydın hem de Van Geri Gönderme Merkezi’nde ebeveynler ve çocukların ortak konaklaması için iyi donanımlı “aile odaları” bulunmaktadır. Ancak pratikte bu odalar hiçbir zaman tasarlanan amacı için kullanılmamıştır.
...
40. ... ziyaret sırasında toplanan bilgi, ziyaret edilen geri gönderme merkezlerinin çoğunda doktorun mesai saatlerinin idari gözetim altındaki kişi mevcudunun ihtiyaçlarına göre yetersiz olduğuna işaret etmektedir [dipnot: Kumkapı’da kayıtlar Mayıs 2015 ayı boyunca yalnızca 13 tıbbi konsültasyon yapıldığını göstermiştir] … Gerçekten de, delegasyonun görüştüğü birçok mahpus sağlık sorunlarına gösterilen yetersiz ilgiden şikâyetçi olmuştur.”
65. 2015 yılında belirsiz bir tarihte Türkiye hükümeti AİÖK’nin bir önceki paragrafta ortaya konan gözlemlerine cevap vermiştir. Aşağıdaki kesitler Hükümet’in cevabının ilgili kısımlarıdır:
“İlk açıklamalar
...
İstanbul-Kumkapı Geri Gönderme Merkezi 2016’da kapatılacaktır.
...
Geri gönderme merkezlerindeki idari gözetim koşulları
Fiziki koşullar
Merkezlerdeki hijyen koşullarını ele almak için gerekli mevzuat çalışmaları yapılmıştır. Mevcut kurallara ve prosedürlere uygun şekilde, temizlik ve hijyen koşulları için hizmet satın alma yoluyla geri gönderme merkezlerinde temizlik personeli işe alınmaktadır.
Geri gönderme merkezlerinde kalan yabancılara kişisel hijyen malzemeleri sağlandığını temin etmek için hukuki düzenlemeler yapılmıştır ve [günlük olarak] sıcak suya erişimlerini temin etmek için gerekli altyapı kurulmuştur …
...
Yönetim anlayışı
Açık havaya erişim
Geri gönderme merkezlerinde tutulan yabancıların açık havaya erişimi bakımından, hukuki çerçeve ‘GİGM Geri Gönderme Merkezleri Yönergesi’nde ortaya konmuştur. Yönerge’ye uygun olacak şekilde, geri gönderme merkezlerindeki yabancıların günde en az bir saat açık havaya erişimi olduğunu temin etmek için gerekli güvenlik tedbirleriyle birlikte tedbirler alınmaktadır.
İzmir, Adana ve Kumkapı Geri Gönderme Merkezleri’nde açık hava egzersiz tesisleri ayarlanmıştır ve yabancılara günde en az bir saat bu tesislerden faydalanma imkânı verilmiştir.
Geri gönderme merkezlerindeki oyun alanları
Geri gönderme merkezlerinde oyun alanları bulunmaktadır. Bazı geri gönderme merkezlerinde bu oyun alanları kapalı bir alanda iken, başka merkezlerde bahçe içindedir.
Ebeveynlerin ve çocukların konaklaması / Aile bölümleri
Türkiye’deki tüm geri gönderme merkezlerinde … çocukların refakatçileriyle birlikte kalmalarına imkân vermek için gerekli düzenlemeler yapılmaktadır. Çocuklar aile bölümlerinde ebeveynleriyle birlikte kalmaktadır.”
3. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Göç ve Mülteciler Özel Temsilcisi’nin 2016’daki Türkiye ziyareti
66. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Göç ve Mülteciler Özel Temsilcisi Tomáš Boček 30 Mayıs-4 Haziran 2016 arasında Türkiye’ye resmi bir ziyaret gerçekleştirmiştir. Diğer yerlerin yanı sıra, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ni ziyaret etmiş ve gözlemlerini ve bulgularını 10 Ağustos 2016 tarihli bir raporla (SG/Inf(2016)29) belgelemiştir. Raporun ilgili kısımları şöyledir:
“Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin idari gözetim altındaki erkekler için iki katı, kadınlar için bir katı vardır. Aileler için iki odalı ayrı bir yaşam alanı bulunmaktadır. Makamlar, Ocak 2016’dan beri doluluk oranını merkezin maksimum kapasitesinin %70’i civarında -ki bu 350’dir- tuttuklarını açıklamıştır. Benim 30 Mayıs 2016 tarihindeki ziyaretimde, dördü anneleriyle birlikte aile odalarından birinde kalan refakatli çocuklar olmak üzere, 240 kişi mevcuttu. Uyuma alanının aşırı kalabalık olduğuna dair delil yoktu. Merkez bir meskûn mahalin ortasında bulunduğundan açık hava alanı sınırlıdır – aslında bu alan bir otoparktır. Çocuklar için oyun alanı olan bir iç avlu vardır. İdari gözetim altındaki kişiler temiz havaya pek erişimleri olmadığından şikâyetçi olmuşlardır. İstanbul’da iki yeni merkezin inşaatı yapım aşamasında olduğu için merkezin önümüzdeki aylarda kapatılacağı konusunda bana güvence verilmiştir.
...
Genel olarak konuşmak gerekirse, çocukların muhtemel olarak geri gönderme merkezlerinde tutulacağının beklendiği mevcut tesislerden açıktır. Ziyaretim sırasında az sayıda çocuğa rastladım. Ancak bunu ciddi bir mesele olarak değerlendiriyorum. Göçmen çocukların idari gözetimine alternatif düzgün bir sistem geliştirmek konusunda Türkiye makamlarının desteğe ihtiyaç duyduğuna inanıyorum.”
4. Göç bağlamında küçüklerin tutulması
(a) Birleşmiş Milletler
67. Türkiye tarafından 4 Nisan 1995’te onaylanan 20 Kasım 1989 tarihli Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin ilgili hükümleri şöyledir:
:
Madde 3
“1. Kamusal ya da özel sosyal yardım kuruluşları, mahkemeler, idari makamlar veya yasama organları tarafından yapılan ve çocukları ilgilendiren bütün faaliyetlerde, çocuğun yararı temel düşüncedir.”
Madde 37
“Taraf Devletler aşağıdaki hususları sağlarlar:
...
(b) Hiçbir çocuk yasadışı ya da keyfi biçimde özgürlüğünden yoksun bırakılmayacaktır. Bir çocuğun tutuklanması, alıkonulması veya hapsi yasa gereği olacak ve ancak en son başvurulacak bir önlem olarak düşünülüp, uygun olabilecek en kısa süre ile sınırlı tutulacaktır.
(c) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuğa insancıl biçimde ve insan kişiliğinin özünde bulunan saygınlık ve kendi yaşındaki kişilerin gereksinimleri göz önünde tutularak davranılacaktır. Özgürlüğünden yoksun olan her çocuk, kendi yüksek yararı aksini gerektirmedikçe, özellikle yetişkinlerden ayrı tutulacak ve olağanüstü durumlar dışında ailesi ile yazışma ve görüşme yoluyla ilişki kurma hakkına sahip olacaktır.
(d) Özgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuk, kısa zamanda yasal ve uygun olan diğer yardımlardan yararlanma hakkına sahip olacağı gibi özgürlüğünden yoksun bırakılmasının yasaya aykırılığını bir mahkeme veya diğer yetkili, bağımsız ve tarafsız makam önünde iddia etme ve böylesi bir işlemle ilgili olarak ivedi karar verilmesini isteme hakkına da sahip olacaktır.”
68. Şubat 1999’da yayımlanmış olan “Sığınmacıların İdari Gözetim Altına Alınmasına İlişkin Geçerli Kriter ve Standartlar Hakkında Gözden Geçirilmiş Kılavuz İlkeler”de Birleşmiş Milletler Mülteci Yüksek Komiserliği (BMMYK) şunu ifade etmiştir:
Kılavuz ilke 6: 18 yaşından küçük kişilerin idari gözetimde tutulması
“Ebeveynlerine eşlik eden çocukların durumunda idari gözetime uygun tüm alternatifler değerlendirilmelidir. Çocuklar ve bakımlarından birincil olarak sorumlu kişiler, ancak aile birliğini sağlamanın tek yolu bu ise idari gözetimde tutulmalıdır.
Eğer alternatiflerin hiçbiri uygulanamazsa ve Devletler çocukları idari gözetim altına alırsa, Çocuk Hakları Sözleşmesi’nin Madde 37’ye uygun şekilde, bu en son başvurulan önlem olmalı ve en kısa süre için uygulanmalıdır.
Bu Kılavuz ilkeler daha sonra 2012’de yayımlanan, ebeveynlerine eşlik eden küçüklere ilişkin benzer doğrultuda ilkeler ortaya koyan “Sığınmacıların İdari Gözetim Altına Alınmasına ve İdari Gözetim Alternatiflerine İlişkin Geçerli Kriter ve Standartlar Hakkında Kılavuz İlkeler” ile değiştirilmiştir.
69. Göçmenlerin insan hakları Özel Raportörü François Crépeau 2 Nisan 2012’de Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’ne sunduğu raporda şunları söylemiştir :
““40. Göçmen çocuklar, ebeveynleri düzensiz bir durumda bulunduğunda, aile birliğini sağlamak temelinde haklı kılınarak kimi zaman ebeveynleriyle birlikte idari gözetimde tutulmaktadır. Bu durum çocuğun üstün yararı ilkesini ve çocuğun yalnızca en son başvurulan önlem olarak tutulmasına yönelik hakkını ihlal ettiği gibi, ebeveynlerinin davranışları nedeniyle cezalandırılmama hakkını da ihlal edebilir (Madde 2, fıkra 2). Bu durum, ebeveynlerinin idari gözetimde tutulması ve çocukların alternatif bakım sistemine nakledilmesi yoluyla ailenin bölünmesiyle çocuğun üstün yararının sağlanacağı anlamına gelmez. Ebeveynlerinin tutulmaları çocuklar üzerinde zararlı bir etkiye sahiptir ve çocukların rızaları hilafına ebeveynlerinden ayrılmama hakları kadar, Uluslararası Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi Madde 23’te ve Uluslararası Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesi Madde 10’da ortaya konan ailenin korunması hakkını da ihlal edebilir. Dolayısıyla çocukları ile birlikte olan göçmenlerin idari gözetim altına alınması kararı yalnızca çok istisnai durumlarda alınmalıdır. Devletler bu vakalarda idari gözetim ihtiyacını dikkatli şekilde değerlendirmeli ve bütün ailenin tutulması yerine alternatifleri uygulayarak aile birliğini korumalıdır.” (vurgu eklenmiştir)
70. 16 Kasım 2017’de Çocuk Hakları Komitesi ve Tüm Göçmen İşçilerin ve Aile Fertlerinin Haklarının Korunması Komitesi (buradan itibaren “Göçmen İşçiler Komitesi” olarak anılacaktır) menşe ülkeler, geçiş ülkeleri, hedef ülkeler ve geri dönüş ülkelerinde uluslararası göç bağlamında çocukların insan haklarına dair Devlet’in yükümlülükleri üzerine, çocukların ve ailelerinin göç bağlamında idari gözetimi hakkında önceki paragraflarda bahsi geçen kavramları daha da geliştirdikleri bir ortak yorum yayımlamışlardır. Ortak genel yorumların ilgili kısımları şu şekildedir (dipnotlar hariç bırakılmıştır):
“B. Özgürlük hakkı
5. Her çocuk her zaman özgürlük temel hakkına ve idari gözetime maruz kalmama hakkına sahiptir. Çocuk Hakları Komitesi, kendilerinin veya ebeveynlerinin göçmenlik statüsü nedeniyle herhangi bir çocuğun tutulmasının çocuk hakları ihlali teşkil ettiğini ve çocuğun üstün yararı ilkesine ters düştüğünü ileri sürmüştür. Bunun ışığında, her iki Komite de çocukların kendilerinin veya ebeveynlerinin göçmenlik statüleriyle bağlantılı nedenlerle hiçbir zaman tutulmamaları gerektiğini ve Devletlerin ivedilikle ve tamamen çocukların idari gözetimini durdurmaları veya ortadan kaldırmaları gerektiğini teyit etmiştir. Çocuk idari gözetiminin her türlüsü kanun tarafından yasaklanmalı ve bu yasak pratikte tamamen uygulanmalıdır.
…
9. Komiteler herhangi bir özgürlükten yoksun bırakma durumunda içkin olan zarara ve kısa bir süre için veya aileleriyle birlikte bile tutulsalar, idari gözetimin çocukların fiziksel ve zihinsel sağlığı ve onların gelişimi üzerindeki olumsuz etkisine vurgu yapmaktadır. İşkence ve diğer zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele veya ceza Özel Raportörü “idari gözetimin icrası bağlamında … kendilerinin veya ebeveynlerinin göçmenlik statüsüne dayanarak çocukların özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları hiçbir zaman çocuğun üstün yararına uygun değildir, gereklilik koşulunu aşmaktadır, fevkalade orantısız hale gelmektedir ve göçmen çocuklara zalimane, insanlık dışı veya aşağılayıcı muamele teşkil edebilir.”
10. Çocuk Hakları Sözleşmesi Madde 37 (b) bir çocuğun yalnızca en son başvurulan önlem olarak ve uygun olan en kısa süre için özgürlüğünden yoksun bırakılabileceği genel ilkesini ortaya koymaktadır. Ancak düzensiz girişe veya kalışa ilişkin kabahatler hiçbir koşulda bir suç işlenmesinden doğan sonuçlara benzer sonuçlara sahip olamaz. Dolayısıyla, çocuk ceza adaleti gibi başkaca bağlamlara uygulanabilecek olan, en son başvurulan önlem olarak çocukların tutulması ihtimali, çocuğun üstün yararı ilkesi ve gelişim hakkı ile ters düşeceğinden göçmenlik süreçlerinde uygulanabilir değildir.
11. Onun yerine Devletler, hem çocukların göçmenlik statüleri çözümlenirken ve çocukların üstün yararı değerlendirilirken hem de geri dönüşlerinden önce, çocukların aile fertleriyle ve/veya vasileriyle birlikte hürriyeti bağlayıcı olmayan, birlikteliğe dayalı bağlamlarda kalmalarına izin veren mevzuat, politika ve uygulamalar yoluyla çocuğun özgürlük ve aile hayatı hakkı ile birlikte çocuğun üstün yararını da karşılayan çözümler benimsemelidir. … Çocuklar refakatli ise, aileyi bir arada tutma ihtiyacı çocuğu özgürlüğünden yoksun bırakmayı haklı kılmak için geçerli bir neden değildir. Çocuğun üstün yararı ailenin birlikte tutulmasını gerektirdiğinde, çocuğu özgürlüğünden yoksun bırakmama yönündeki emredici gereklilik çocuğun ebeveynlerini de kapsar ve makamların tüm aile için hürriyeti bağlayıcı olmayan çözümler benimsemesini gerektirir (vurgu eklenmiştir).
12. Bunun sonucunda, çocuk ve aile idari gözetimi kanun tarafından yasaklanmalı ve politikalarda ve uygulamada kaldırıldığından emin olunmalıdır. İdari gözetime ayrılan kaynaklar, çocuk ile ve uygun olduğu yerde, çocuğun ailesi ile ilgilenen yetkin çocuk koruma aktörleri tarafından uygulanan hürriyeti bağlayıcı olmayan çözümlere yönlendirilmelidir. Çocuk ve aileye sunulan tedbirler, herhangi bir şekilde çocuğun veya ailenin özgürlüğünden yoksun bırakılması anlamına gelmemeli ve infaza değil, bakım ve koruma etiğine dayanmalıdır. … Herhangi bir idari gözetim uygulandığında, çocuklar ve ailelerin etkili başvuru yollarına erişimi olmalıdır.
C. Adil yargılanma güvenceleri ve adalete erişim
...
15. Komiteler, Devletlerin mevzuat, politika, tedbir ve uygulamalarının, çocukların ve/veya ebeveynlerinin haklarını etkileyen, göç ve sığınmaya dair tüm idari ve yargısal süreçlerde çocuğa duyarlı yargılama yapıldığını güvence altına aldığından emin olması gerektiği görüşündedir. … Tüm kararların üstün yararları dahilinde verildiğini güvence altına almak için, kendilerinin veya ebeveynlerinin durumlarını etkileyen kararlara karşı idari ve yargısal başvuru yollarına erişimleri olmalıdır. … Çocuğun üstün yararına karşı olmadığı sürece, herhangi bir yargılama güvencesini kısıtlamaması şartıyla, hızlı yargılamalar teşvik edilmelidir.”
(b) Avrupa Konseyi
(i) Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi
71. Düzensiz göçmenler veya sığınmacıların idari gözetimde tutulması hakkında Bakanlar Komitesi ve Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM) tarafından ilan edilen ilkeler ve küçüklere ilişkin özel hükümlerden, Mahkeme tarafından Popov v. Fransa kararında (no. 39472/07 ve 39474/07, §§ 53-57, 19 Ocak 2012) söz edilmiştir.
72. Buna ek olarak, 3 Ekim 2014 tarihinde Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi (AKPM) çocukların idari gözetiminin alternatiflerine ilişkin bir karar (Resolution 2020 (2014)) almıştır. Bu kararın ilgili kısımları şöyledir:
“1. Parlamenter Meclisi çocukların idari gözetiminin Avrupa Konseyi üye Devletleri’nde yaygınlaşmakta olan bir olgu olduğunu görmekten endişelidir. Bazı Avrupa ülkelerinde mevzuatta ve uygulamadaki iyileştirmelere rağmen on binlerce göçmen çocuk yine de her yıl kendini idari gözetimde bulmaktadır. Uygulama, çocuğun üstün yararlarına aykırıdır ve açık ve tartışmasız şekilde çocuk hakları ihlalidir.
…
3. Kendilerinin veya ebeveynlerinin göçmenlik statüsü temelinde çocukların idari gözetimi çocuğun üstün yararlarına aykırıdır ve Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi’nde tanımlandığı şekliyle çocuk haklarının ihlalini teşkil etmektedir.
4. Meclis, idari gözetimin çok kısa süreli ve nispeten insani koşullarda dahi olsa çocukların fiziksel ve zihinsel sağlığı üzerinde kısa ve uzun vadeli ciddi olumsuz etkileri olduğundan özellikle endişelidir. İdari gözetim altındaki çocuklar idari gözetimin olumsuz etkilerine karşı özellikle savunmasızlardır ve ciddi biçimde travmatize olabilirler. Ayrıca idari gözetim altındaki çocukların farklı şiddet biçimlerine maruz kalmaları riski yüksektir.
…
9. Meclis, göçmen çocukların idari gözetimine son vermenin acil olduğu ve bunun ilgili ulusal makamların uyumlu çabalarını gerektirdiği görüşündedir. Dolayısıyla Meclis, üye Devletleri şunları yapmaya çağırmaktadır:
9.1 kendisinin veya ebeveynlerinin göçmenlik statüsü temelinde çocuğun idari gözetim altına alınmasının hiçbir zaman çocuğun üstün yararlarına uygun olmadığını kabul etmek;
9.2. eğer henüz yapılmamışsa, göçmenlik nedenleriyle çocukların idari gözetimini yasaklayan mevzuat düzenlemek ve uygulamada tam olarak yürürlüğe konduğunu temin etmek;
…
9.6 Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi Madde 3’te yer aldığı şekliyle çocuğun üstün yararlarını dikkate alırken, yabancılar hakkındaki mevzuatlarını en iyi uluslararası standartlara uygun şekilde oluşturma çabalarına devam etmek ve idari gözetimin uluslararası olarak tanınmış olan çeşitli biçimlerdeki alternatiflerini teşvik etmek;
9.7 çocuğun üstün yararlarını karşılayacak alternatifler benimsemek ve çocukların göçmenlik statüleri çözümlenirken aile fertleri ve/veya vasileriyle birlikte, özgürlükten yoksun bırakmayan, toplum temelli bağlamlarda kalmalarına izin vermek;
…”.
73. 20 Nisan 2015’te AKPM, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Konseyi’nin 19’uncu oturumunda başlatılmış olan “Çocukların İdari Gözetimine Son Vermek için Küresel Kampanya”ya katılarak “Çocukların İdari Gözetimine Son Vermek için Meclis Kampanyası”nı başlattı.
(ii) AİÖK
74. Yukarıda paragraf 63’te atıf yapılan genel standartlara ek olarak, göç bağlamında özgürlüklerinden yoksun bırakılmış çocuklar için ilave güvenceler bakımından AİÖK 19’uncu Genel Raporunda şunları belirmiştir:
“Çocuklar için ilave güvenceler
97. AİÖK, küçük olan bir düzensiz göçmeni özgürlüğünden yoksun bırakmaya başvurmaktan kaçınmak için her türlü çabanın gösterilmesi gerektiği görüşündedir. Birleşmiş Milletler Çocuk Hakları Sözleşmesi Madde 3’te ifade edildiği şekliyle “çocuğun üstün yararı” ilkesinden yola çıkarak, refakatsiz ve ailelerinden ayrılmış olan çocukların idari gözetimi nadiren haklı kılınabilir ve Komite’nin görüşüne göre, kesinlikle yalnızca ikamet statüsünün olmayışından ileri gelemez.
Bir çocuk istisnai olarak idari gözetimde tutulduğunda, özgürlüğünden yoksun bırakma mümkün olan en kısa süre için olmalıdır; … Ayrıca çocuğun savunmasız niteliği sebebiyle, çocuk tutulduğu zaman ilave güvenceler uygulanmalıdır …”
75. AİÖK ayrıca bir dizi münferit ülke raporunda ebeveyn(ler)ine eşlik eden çocukların diğer yetişkinlerle birlikte idari gözetim merkezinde konaklamasının, özellikle de çocuk küçükken, çocuğun gelişimi ve esenliği üzerinde olumsuz bir psikolojik etkiye sahip olabileceğini ve -son olarak başvurulan bir önlem olması gereken- idari gözetimden kaçınılamadığında çocukların ebeveyn(ler)iyle birlikte, çocukların spesifik ihtiyaçlarını karşılayan bir tesiste konaklaması gerektiğini vurgulamıştır.
(iii) Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri
76. 25 Haziran 2010’da Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri düzensiz durumdaki göçmen çocukların hakları üzerine bir görüş belgesi yayımlamıştır (CommDH/PositionPaper (2010)6) . Belgenin ilgili kısmı şu şekildedir:
“Küçüklerin idari gözetimini en aza indirmek
Küçükler için idari gözetim uygulanması BM Çocuk Hakları Sözleşmesi hükümleriyle uygun şekilde mutlak bir minimumda tutulmalıdır. Sözleşme, madde 37’de, çocukların ancak en son başvurulacak önlem olarak ve uygun olan en kısa süre için özgürlüklerinden yoksun bırakılmaları gerektiğini belirtir. Belirli bir sınır dışından birkaç saat veya gün öncesinde çocukların idari gözetimi istisnai olarak bu hükümlerin izin verilebilir kapsamında yer alabilecekse de, bundan daha uzun herhangi bir şey ciddi endişe kaynağı olacaktır.
İdari gözetimin yalnızca çocuğun veya ebeveynlerinin ulusal göç hukuku altındaki düzensiz statülerine dayanarak haklı kılınamayacağı vurgulanmalıdır. İlke olarak, göçmen çocuklar idari gözetime maruz bırakılmamalıdır. Çocukların herhangi bir şekilde idari gözetimde tutulması yakından takip edilmeli ve makamlar, idari gözetimin kapsamının detaylı bir resmini sağlayan istatistikler tutarak, bu idari gözetim açısından azami derecede şeffaflık temin etmelidir.
Çocuğun üstün yararı ilkesiyle uyumlu olarak, bu durumun çocuğun üstün yararında olduğu düşünüldüğü sürece, çocuklar için uygun olan ve onları yetişkinlerden ayıran yaşam alanları için özel ayarlamalar yapılmalıdır; böyle bir programın altında yatan yaklaşım ‘idari gözetimde tutma’ değil, ‘bakım’ olmalıdır.
Çocukları idari gözetim altına almaya yönelik herhangi bir kararın ilgili tüm değerlendirmeleri bağımsız olarak tartabilecek bir yargı makamı tarafından alınması elzemdir. Çocukların adli yardıma erişimi olmalı; arkadaşları, akrabaları, dini, sosyal ve hukuki danışmanlar ve vasileri tarafından ziyaret edilme imkânları olmalıdır. Tüm temel gereksinimlerin yanı sıra, uygun tıbbi tedavi ve gerekli olduğunda psikolojik danışmanlık sağlanmalıdır. İdari gözetim dönemleri boyunca çocukların eğlence ve oyun hakkı olmalıdır.”
(iv) Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Göç ve Mülteciler Özel Temsilcisi
77. 10 Mart 2017’de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Göç ve Mülteciler Özel Temsilcisi Tomáš Boček göçmen ve mülteci çocuklar hakkındaki bir Tematik Rapor yayımlamıştır (SG/Inf(2017)13) . Raporda, diğer hususların yanı sıra, idari gözetimin hiçbir zaman çocuğun üstün yararları dahilinde olmadığı ve idari gözetimin alternatiflerinin olmamasının çocukları etkileyen yapısal problemler arasında en zarar verici olanlardan biri olduğu ve acil olarak ele alınması gerektiği vurgulanmıştır.
(v) Diğer faaliyetler
78. Avrupa Konseyi, 19 Mayıs 2017 tarihinde Bakanlar Komitesi’nin Lefkoşa, Kıbrıs’taki 127’nci oturumunda Avrupa’daki mülteci ve göçmen çocukları korumak için bir Eylem Planı (2017-2019) benimsemiştir . Eylem planı, diğer hususların yanı sıra, çocukların özgürlüklerinden yoksun bırakılmasına başvurmaktan kaçınmak için derhal eylem alınmasını ve idari gözetime alternatifler konusunda bir rehber geliştirilmesini ve/veya iyi uygulamaların bir derlemesinin Bakanlar Komitesi’ne sunulmasını teklif etmiştir
(c) Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi
79. Diğer hususların yanı sıra, François Crépeau’nun yukarıda paragraf 69’da bahsi geçen raporuna dayanarak, Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi 19 Ağustos 2014’te Göç Bağlamında ve/veya Uluslararası Koruma İhtiyacında Olan Çocukların Hakları ve Güvenceleri Hakkında bir Danışma Görüşü yayımlamıştır . İlgili paragraf şunu ifade etmiştir (dipnotlar hariç tutulmuştur):
“158. ... Bu açıdan, ebeveynleriyle birlikte olan çocukların durumunda çocuğun üstün yararı nedeniyle aileyi bir arada tutmak, çocukların duygusal gelişimi ve fiziksel esenliği üzerindeki zararlı etkileri yüzünden, çocukların ebeveynleriyle birlikte özgürlüklerinden yoksun kalmalarının istisnai olarak kabul edilebilirliğini meşru veya haklı kılmak için yeterli bir neden teşkil etmez. Aksine, çocuğun üstün yararı ailenin bir arada tutulmasını gerektirdiğinde, çocuğu özgürlüğünden yoksun bırakmamaya yönelik emredici gereklilik ebeveynlerini de kapsar ve makamların aile için çocukların ihtiyaçlarına uygun olan, idari gözetime alternatif tedbirler seçmesini mecbur kılar.” (vurgu eklenmiştir)
5. Özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişiler için şikâyet mekanizmalarına dair AİÖK standartları
80. Nisan 2018’de yayımlanan 27’nci Genel Raporunda AİÖK, şikâyet mekanizmalarının, idari gözetim merkezlerinde tutulanlar dahil bir kamu makamı tarafından özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişilerin işkence ve insanlık dışı veya küçük düşürücü muameleye maruz kalmasına karşı temel bir güvence teşkil ettiğini ifade etmiştir. Söz konusu raporun amaçları dahilinde, “şikâyetler” terimi, zayıf fiziki koşullar, faaliyetlerin eksikliği veya yetersiz sağlık hizmeti sağlanması da dahil çeşitli konulara dair kararlar, eylemler veya resmi eylemin eksikliği hakkında, özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişiler tarafından veya onlar adına yapılmış tüm resmi şikâyetleri ifade etmiştir .
81. AİÖK, Avrupa Konseyi Üye Devletleri genelinde bu alanda gözlemlenen önemli eksiklikler arasında, şikâyet prosedürü için yetersiz bir hukuki temel olmasının; şikâyet organları veya prosedürleri hakkında bilgi verilmesinin yetersiz olması veya hiç olmamasının; şikâyetlerin değerlendirilmesi veya araştırılmasının başlatılmasında yaşanan haksız gecikmelerin ve şikâyetlerin değerlendirilmesi veya araştırılmasının etraflı olmamasının yer aldığını kaydetmiştir .
82. Haziran 2015’te Türkiye’ye yapılan ziyaret sonrasında hazırlanan raporda (yukarıda paragraf 64’te belirtilen), AİÖK şu gözlemlerde bulunmuştur:
“61. Son olarak AİÖK, etkili şikâyet ve teftiş prosedürlerinin çalışanlar tarafından kötü muamelenin önlenmesi ve daha genel olarak geri gönderme merkezlerinde tatmin edici idari gözetim koşullarının temin edilmesi için önemli araçlar olduğunu vurgulamak ister. Yabancılar hem GİGM içinde hem de dışında kendilerine açık olan şikâyet yollarına sahip olmalıdır ve yabancıların uygun makama gizli şekilde erişim hakkı olmalıdır. AİÖK, şikâyetlerin dikkatli şekilde incelenmesinin söz konusu münferit vakayı ele almanın yanı sıra genel seviyede ele alınması gereken meselelerin belirlenmesinde de faydalı bir araç olabileceği görüşündedir.
Ziyaret tarihinde ilgili mevzuat herhangi bir resmi şikâyet ve denetim prosedürü öngörmemiştir. Komite, Türkiye makamlarının etkili şikâyet ve teftiş prosedürlerinin resmen kurulduğunu ve uygulamada yürürlüğe konduğunu temin etmek için gerekli adımları atmasını tavsiye etmektedir.”
HUKUK
I. KABUL EDİLEBİLİRLİK
A. Tarafların iddiaları
83. 27 Ekim 2015’te sundukları görüşlerinde Hükümet, ilk olarak 23 Eylül 2012’de yürürlüğe girmiş olan Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolundan bahsetmiştir. Buna göre, Anayasa’da korunan ve Sözleşme ve Protokoller ile güvence altına alınmış temel haklarından birinin bir kamu gücü tarafından ihlal edildiğini iddia eden herkes Anayasa Mahkemesi’ne başvurabilecektir. Anayasa Mahkemesi ihlal olduğunu bulduğunda, Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında 6216 sayılı Kanun Madde 50(1)’e göre, ihlalin sonlandırılması ve etkilerinin tazmin edilmesi için gerekli tedbirlerin alınmasına hükmedecektir. Anayasa Madde 153 § 6 uyarınca Anayasa Mahkemesi’nin kararları yargı organları dahil tüm Devlet organları üzerinde bağlayıcıdır. Eğer başvurucunun hayatına veya fiziksel veya zihinsel bütünlüğüne karşı ciddi bir tehdit varsa, Anayasa Mahkemesi’nin 6216 sayılı Kanun Madde 49(5) ve İç Tüzük Madde 73(1) uyarınca ihtiyati tedbire hükmetme yetkisi de vardır. Hükümet, Sözleşme’de korunan hak ve özgürlüklerin ihlal edildiği iddiaları bakımından Anayasa Mahkemesi yolunun etkililiğinin Uzun v. Türkiye ((kar.), no. 10755/13, §§ 67 ve 69-79, 30 Nisan 2013) gibi davalarda Mahkeme tarafından kabul edilmiş olduğunu vurgulamıştır.
84. Mevcut davanın özel koşullarına dönerek Hükümet, başvurucuların idari gözetimlerine karşı yaptıkları itirazların İstanbul Sulh Ceza Hakimliği tarafından reddedilmesinden sonra, başvurucuların idari gözetimlerinin koşullarından ve hukuka aykırılığından ve bu şikâyetler bakımından herhangi bir etkili başvuru yolu olmadığından şikâyetçi olarak Anayasa Mahkemesi’ne 15 Aralık 2014 tarihinde bireysel başvuruda bulunduklarını belirtmiştir. Hükümet, bu şikâyetlerin esaslarının incelenmesinin halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olduğundan, şikâyetlerin iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle Sözleşme Madde 35 § 1 uyarınca kabul edilemez bulunması gerektiğini ileri sürmüştür.
85. Cevap olarak başvurucular Mahkeme’ye sundukları şikâyetlerle bağlantılı olarak mevcut yolları tükettiklerini ileri sürmüşlerdir. Buna göre, çeşitli idari makamlara yaptıkları itirazlara ek olarak, 6458 sayılı Kanun Madde 57(6)’da öngörülen prosedüre uygun şekilde, idari gözetimlerinin hukuka uygunluğuna karşı altı defa sulh ceza hakimliklerine itiraz etmişlerdir ve ayrıca Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmuşlardır.
86. 10 Mart 2016’da, başvurucuların tazminat taleplerine dair yorumlarıyla birlikte Hükümet, Anayasa Mahkemesi Genel Kurulu’nun 11 Kasım 2015’te verdiği, K.A. davasındaki güncel karardan haberdar etmiştir. Bu mahkeme ilk kez, yabancıları geri gönderme merkezindeki koşulların Anayasa Madde 17 § 3’ü ihlal eder şekilde insan haysiyeti ile bağdaşmayan muamele teşkil ettiğini bulmuştur. Ayrıca K.A.’nın Sözleşme Madde 5 §§ 1, 2 ve 4 altında korunan haklarının ihlal edildiğini de bulmuştur (bakınız yukarıda paragraf 53-58). Hükümet, yabancıların idari gözetiminin koşullarından ve hukuka aykırılığından doğan şikâyetler açısından Anayasa Mahkemesi önündeki başvuru yolunun etkililiğinin böylece teyit edildiğini iddia etmiştir.
87. 1 Kasım 2018’de başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nin başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle davalarını kabul edilemez bulduğu 24 Mayıs 2018 tarihli kararından Mahkeme’yi haberdar etmiştir (bakınız yukarıda paragraf 36). Başvurucuların mektubu 12 Kasım 2018’de bilgi vermek için ve yapmak isteyebilecekleri herhangi bir ek yorum için Hükümet’e gönderilmiştir. Ancak Hükümet başvurucuların davasındaki yeni gelişmeler açısından herhangi bir yorum sunmamıştır.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
88. Mahkeme, bir başvurucunun iç hukuk yollarını tüketmesi koşuluna uygunluğunun normalde başvurunun Mahkeme’ye yapıldığı tarihe dayanarak değerlendirildiğini tekrar ifade etmiştir (bakınız Baumann v. Fransa, no. 33592/96, § 47, 22 Mayıs 2001). Bununla beraber Mahkeme, başvuru yapıldıktan sonra ama kabul edilirlik konusunda karar verilmeden önce belirli bir başvuru yolunun son aşamasına ulaşılabileceğini kabul etmektedir (bakınız Karoussiotis v. Portekiz, no. 23205/08, § 57, 1 Şubat 2011; Stanka Mirković ve Diğerleri v. Karadağ, no. 33781/15 ve 3 diğer başvurucu, § 48, 7 Mart 2017; Azzolina ve Diğerleri v. İtalya, no. 28923/09 ve 67599/10, § 105, 26 Ekim 2017; Mehmet Hasan Altan v. Türkiye, no. 13237/17, § 107, 20 Mart 2018 ve Şahin Alpay v. Türkiye, no. 16538/17, § 86, 20 Mart 2018).
89. Mahkeme, yukarıda belirtildiği üzere, başvurucuların Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvurularını 15 Aralık 2014’te yaptıklarını ve bu mahkemenin davalarında kabul edilebilirlik kararını 24 Mayıs 2018’de verdiğini kaydetmiştir.
90. Hükümet’in bu başvuru yolunun tüketilmediğine dair itirazı bu nedenle reddedilmelidir. Bu başvuru yolunun gerçekten de etkili olup olmadığı sorusu mevcut davanın özel koşullarında başvurucuların Sözleşme Madde 13 ve 5 § 4 altındaki şikâyetlerinin esası ile birlikte tartışılacaktır.
91. Bu noktada Anayasa Mahkemesi’nin 24 Mayıs 2018 tarihli kararında, Kasım 2017’deki içtihat değişikliğinden sonra idare mahkemeleri önünde dava açarak mevcut başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle başvurucuların şikâyetlerini kabul edilemez bulduğunu vurgulamak önemlidir (bakınız paragraf 59-62’de B.T. davasına yapılan atıf). Yukarıda paragraf 87’de kaydedildiği üzere, Hükümet bu karar hakkında herhangi bir yorum sunmamıştır—Mahkeme tarafından bunu yapmak üzere davet edilmiş olmasına rağmen.
92. Mahkeme, Sözleşme Madde 35 § 1’in ispat yükünün dağılımını sağladığını ve başvurucunun başvurmamış olduğu tazmin araçlarını açıkça tespit etmenin iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden Hükümet üstüne düştüğünü tekrar ifade eder (örneğin bakınız Hajibeyli v. Azerbaycan, no. 16528/05, § 41, 10 Temmuz 2008).
93. Mevcut başvuruda Anayasa Mahkemesi’nin bahsettiği idare hukuku başvuru yolunu tüketme koşuluna dair Hükümet’in herhangi bir argümanı olmadığından ötürü, Mahkeme resen Hükümet’in ön itirazının kapsamını genişletecek konumunda değildir. Bu koşullarda ve Anayasa Mahkemesi’nin bahsettiği idare hukuku başvuru yolunun etkililiğine dair ileride yapılacak bir değerlendirmeye halel getirmeksizin, Mahkeme mevcut davada iç hukuk yollarının tüketilmesine dair Madde 35 § 1 altındaki değerlendirmesi için bunu dikkate almayacaktır.
94. Daha önce belirtilen hususların ışığında, Mahkeme Hükümet’in iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair ön itirazını reddetmiştir. Başvurucunun şikâyetlerinin Sözleşme Madde 35 § 3 (a) bağlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığına da karar vermiştir. Şikâyetler herhangi başka bir temelde kabul edilemez değildir. Mahkeme dolayısıyla bu şikâyetleri kabul edilebilir bulmuştur.
II. TEK BAŞINA VE MADDE 13 İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE SÖZLEŞME MADDE 3 İHLALİ İDDİALARI
95. Başvurucular idari gözetimlerinin fiziki koşullarının, ilk olarak Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde (22 Ekim 2014-22 Ocak 2015 arası) ve daha sonra Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde (23 Ocak-10 Şubat 2015 arasında), yukarıda paragraf 24-28’de belirtildiği üzere, Sözleşme Madde 3 anlamında insanlık dışı ve küçük düşürücü muamele derecesine vardığından şikâyetçi olmuştur. Ayrıca aynı hüküm altında ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların -o tarihte yaşları altı, iki ve birdir- idari gözetimde iken karşılaştıkları sağlık problemlerine rağmen vaktinde tıbbi destek verilmediğini ileri sürmüşlerdir. Son olarak, Madde 13 altında, Madde 3 altındaki haklarının ihlalinden şikâyetçi olmak için onlar için mevcut etkili iç hukuk yolları olmadığından şikâyetçi olmuşlardır.
Sözleşme Madde 3 ve 13 şu şekildedir:
“Hiç kimse işkenceye veya insanlık dışı ya da aşağılayıcı muamele veya cezaya tabi tutulamaz.”
“Bu Sözleşme’de tanınmış olan hak ve özgürlükleri ihlal edilen herkes, söz konusu ihlal resmi bir hizmetin ifası için davranan kişiler tarafından gerçekleştirilmiş olsa dahi, ulusal bir merci önünde etkili bir yola başvurma hakkına sahiptir.”
A. Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiği iddiası
1. Tarafların iddiaları
96. Başvurucular görüşlerinde, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimin fiziki koşullarının Mahkeme’nin Yarashonen v. Türkiye (no. 72710/11, §§ 74-81, 24 Haziran 2014) davasında ihlal bulmasından beri herhangi bir iyileşme göstermediğini ve Hükümet’in aksi herhangi bir delil sunmadığını ileri sürmüşlerdir. Başvurucular Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin, oradaki idari gözetimleri tarihinde resmi idari gözetim kapasitesi 300 kişi olmasına rağmen yaklaşık 600 kişiyi barındırarak ciddi derecede aşırı kalabalık olduğunu ileri sürmüşlerdir. Geri gönderme merkezindeki aşırı kalabalıklaşma, Hükümet’in sunduğu sayılara dayanarak bile kabul edilemezdir. Bununla bağlantılı olarak, her kattaki odaların boyutlarına ve kat başına düşen ranza sayısına dair Hükümet tarafından sunulan bilgiler, odaların içinde idari gözetim altındaki kişi başına düşen kişisel alanın birinci, ikinci ve üçüncü katlarda sırasıyla yaklaşık 3.04 metrekare, 2.21 metrekare ve 2.40 metrekare olduğunu göstermiştir, ki bu AİÖK’nin standartlarının çok altındadır. Dahası, Hükümet’in iddialarının aksine, başvurucular Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeyken aile olarak ayrı bir odada yalnızca çok kısa bir süreliğine kalmışlardır. Kumkapı ve Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde kalan idari gözetim süreleri boyunca diğer kadınlar ve çocuklarla birlikte, çok kalabalık odalarda kalmışlardır.
97. Başvurucular ayrıca, üç küçük çocuk ve onların annesi olarak özel ihtiyaçlarının hem Kumkapı hem de Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde görmezden gelindiğini iddia etmişlerdir. Kumkapı’daki yaklaşık üç aylık kalışları sırasında yalnızca bir kez açık havaya çıkmaya izin verildiğini vurgulamışlardır.
98. Hükümet Kumkapı ve Gaziantep Geri Gönderme Merkezlerindeki idari gözetim koşullarına dair kendi beyanlarını yinelemiştir (bakınız yukarıda paragraf 29-32). Emniyet Genel Müdürlüğü tarafından sunulan bilgi ve belgelere göre, 6458 sayılı Kanun Madde 59(1)’in gerektirdiği şekilde hem Kumkapı hem de Gaziantep Geri Gönderme Merkezlerinde başvurucuların bir aile olarak ayrı bir odada tutulmuş olduklarını ifade etmiştir. Ancak Hükümet, Mahkeme’nin Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki fiziki idari gözetim koşullarından bahisle Madde 3 ihlali bulduğu Yarashonen (yukarıda atıf yapılan) ve Musaev v. Türkiye (no. 72754/11, §§ 58-61, 21 Ekim 2014) davalarında ortaya konduğu şekliyle Mahkeme’nin ilgili içtihadının farkında olduğunu eklemiştir. Dolayısıyla başvurucuların Madde 3 altındaki şikâyetlerini Mahkeme’nin takdirine bırakmaktadır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
99. Mahkeme, tutulma koşulları bakımından içtihadında ortaya konulan genel ilkelere atıf yapmaktadır (örneğin bakınız Kudła v. Polonya [BD], no. 30210/96, §§ 90-94, ECHR 2000-XI; Kalashnikov v. Rusya, no. 47095/99, § 97 ve devamı, ECHR 2002-VI ve Artimenco v. Romanya, no. 12535/04, §§ 31-33, 30 Haziran 2009). Mahkeme özellikle de Sözleşme Madde 3 altında Devletin, bir kişinin insan haysiyetine saygı ile uyumlu olan koşullarda tutulduğunu ve tutulma tedbirinin infazının biçimi ve yönteminin, bireyin tutulmada içkin olan kaçınılmaz ıstırap seviyesini aşan bir yoğunlukta rahatsızlıktan veya zorluktan mustarip olmasına neden olmadığını temin etmesi gerektiğini yinelemiştir. Tutulma koşullarını değerlendirirken, bu koşulların kümülatif etkisi gibi, başvurucu tarafından yapılan spesifik iddialar da dikkate alınmalıdır (bakınız Dougoz v. Yunanistan, no. 40907/98, § 46, ECHR 2001-II). Bir kişinin belirli koşullarda tutulduğu sürenin uzunluğu da göz önünde bulundurulmalıdır (bakınız, diğer kararların yanı sıra, Alver v. Estonya, no. 64812/01, § 50, 8 Kasım 2005 ve Aden Ahmed v. Malta, no. 55352/12, § 86, 23 Temmuz 2013).
100. İdari gözetimin fiziki koşullarının Madde 3 ile uygunluğunu değerlendirirken Mahkeme, idari gözetim alanında mevcut olan kişisel alan, açık havada egzersiz imkânı, doğal ışık veya havaya erişim, havalandırma ve temel temizlik ve hijyen koşulları gibi etkenleri dikkate almaktadır (örneğin bakınız M.S.S. v. Belçika ve Yunanistan [BD], no. 30696/09, § 222, ECHR 2011 ve Ananyev ve Diğerleri v. Rusya, no. 42525/07 ve 60800/08, §§ 143-59, 10 Ocak 2012). Mahkeme özellikle de AİÖK tarafından geliştirilmiş cezaevi standartlarının açık havada egzersizden ayrıca bahsettiğini kaydetmekte ve mahpusların esenliği için, istisnasız her mahpusun her gün en az bir saat açık havada ve tercihen daha geniş bir hücre dışı faaliyet programının bir parçası olarak egzersiz yapmasına izin verilmesini temel bir güvence olarak değerlendirmektedir (bakınız Ananyev ve Diğerleri, yukarıda atıf yapılan, § 150).
101. Bilhassa küçükler bakımından Mahkeme Çocuk Hakları Sözleşmesi Madde 37 (c)’nin “[ö]zgürlüğünden yoksun bırakılan her çocuğa insancıl biçimde ve insan kişiliğinin özünde bulunan saygınlık ve kendi yaşındaki kişilerin gereksinimleri göz önünde tutularak davranılacaktır” diye belirttiğini gözlemlemektedir. Mahkeme, göç bağlamında çocukların özgürlükten yoksun bırakan tesislerde tutulması hakkında, Mubilanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga v. Belçika (no. 13178/03, §§ 50-59, ECHR 2006-XI), Muskhadzhiyeva ve Diğerleri v. Belçika (no. 41442/07, §§ 55-63, 19 Ocak 2010), Rahimi v. Yunanistan (no. 8687/08, §§ 85-86, 5 Nisan 2011), Popov v. Fransa (no. 39472/07 ve 39474/07, §§ 91-103, 19 Ocak 2012), A.B. ve Diğerleri v. Fransa (no. 11593/12, §§ 110-15, 12 Temmuz 2016), Abdullahi Elmi ve Aweys Abubakar v. Malta (no. 25794/13 ve 28151/13, §§ 105-15, 22 Kasım 2016) ve S.F. ve Diğerleri v. Bulgaristan (no. 8138/16, §§ 78-93, 7 Aralık 2017) gibi davalarda halihazırda karar verme imkânı bulmuştur. Mahkeme bu davaların her birinde, çocukların aşırı derecede savunmasızlığının -ebeveynleri tarafından refakat edilip edilmediklerinin- çocuğun yasadışı göçmen olarak statüsüne ilişkin değerlendirmelerden önce gelecek belirleyici bir etken olduğu değerlendirmesini yapmıştır. Mahkeme, ilgili çocuklara dayatılan uygunsuz yaşama koşullarının onların büyük ölçüde duygusal ve zihinsel ıstırabına neden olduğu ve dolayısıyla Sözleşme Madde 3 bakımından ciddiyet eşiğini aştığını bulmuştur.
(a) Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları
102. Her iki taraf tarafından da belirtildiği üzere Mahkeme, 2010 sonu ve 2012 başı arasındaki dönemde halihazırda Kumkapı Geri Gönderme Merkezindeki idari gözetimin fiziki koşulları hakkında birçok davada -özellikle de aşırı kalabalıklaşma ve açık havada egzersize erişim olmamasına dair açık deliller nedeniyle- Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiğini bulmuştur (örneğin bakınız Yarashonen, yukarıda atıf yapılan, §§ 74-81; Musaev v. Türkiye, no. 72754/11, §§ 60-61, 21 Ekim 2014; Alimov v. Türkiye, no. 14344/13, §§ 71-85, 6 Eylül 2016; Batyrkhairov v. Türkiye, no. 69929/12, §§ 80-84, 5 Haziran 2018 ve Amerkhanov v. Rusya, no. 16026/12, §§ 87-89, 5 Haziran 2018).
103. Mahkeme, başvurucuların -Ekim 2014 ve Ocak 2015 arasında- Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimlerinin daha önce bahsi geçen kararlarda gözden geçirilen döneme tekabül etmediğinin farkındadır. Ancak Mahkeme, Türkiye İnsan Hakları Kurumu ve AİÖK tarafından Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ne sırasıyla Mayıs 2014 ve Haziran 2015’te yapılan ziyaretlerin, önceki ziyaretlerde vurgulanan problemlerin -aşırı kalabalık, açık havada egzersiz olmaması ve kötü hijyen durumu gibi- çözümlenmediğini açıkça gösterdiğini de kaydetmektedir (bakınız yukarıda paragraf 47-52 ve 64).
104. 17 Ekim 2017’de yayımlanan ziyaret raporunda AİÖK, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde “açık havada egzersizin sağlanmasına dair uzun süredir yinelenen tavsiyelerin uygulanmasında tamamen hareketsiz kalınması” konusunda özel olarak endişelerini ifade etmiştir (bakınız yukarıda paragraf 64). AİÖK, Kumkapı’daki de dahil olmak üzere ziyaret ettikleri geri gönderme merkezlerinde tutulan küçük çocukların ihtiyaçlarıyla ilgilenmek üzere neredeyse hiç spesifik düzenleme yapılmadığını da ayrıca vurgulamıştır.
105. 6 Kasım 2014’te yayımlanan ziyaret raporunda Türkiye İnsan Hakları Kurumu benzer şekilde, Türkiye Büyük Millet Meclisi İnsan Hakları Araştırma Komisyonu’nun 2012 raporunda yapılan eleştirilere rağmen Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde idari gözetimin fiziki koşullarında herhangi bir iyileştirme yapılmadığını ve merkezin idari gözetim altındaki kişilere asgari insan hakları standartlarını sağlayacak kapasitesi olmadığını kaydetmiştir (yukarıda bakınız paragraf 52). Daha spesifik olarak rapor, özellikle Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki hijyenik olmayan koşullar hakkında güçlü eleştiriler içermiştir ve bebeklerin bulunduğu koğuşlar da dahil, koğuşların tümünde sigara içilmesine izin verildiğini endişeyle kaydetmiştir. Ayrıca merkezde sunulan yemeklerin küçük çocuklar için uygun olmadığını ve onların belirli ihtiyaçlarını karşılamak için herhangi bir özel tedarikte bulunulmadığını kaydetmiştir.
106. Yukarıda paragraf 53-56’da bahsedilen K.A.’nın davasında, başvurucuların oradaki idari gözetimi ile kısmen örtüşen bir dönem -Nisan 2014’ten Ocak 2015’e- Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde devam eden aşırı kalabalık ve düzenli olarak açık havada egzersizin olmaması sorunlarını Anayasa Mahkemesi’nin kendisi de kabul etmiştir.
107. Daha önce bahsi geçen raporlar ve Anayasa Mahkemesi kararındaki bulgular, başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde tutuldukları koşullara ilişkin iddiaları ile büyük ölçüde örtüşmektedir. Hükümet bu iddiaları çürütebilecek delil sunamamıştır.
108. Hükümet, ilgili fotoğrafların nerede çekildiğini belirtmeden, daha çok Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nin ortak alanlarına ait sınırlı sayıda fotoğraf ve video kaydı sunmuştur. Ancak Mahkeme tarafından açıkça talep edilmiş olmasına rağmen, başvurucuların idari gözetim boyunca tutuldukları farklı odaların boyutları ve kapasitesi hakkında veya bu odalarda başvurucularla birlikte tutulan kişilerin sayısı hakkında bilgi vermemiştir. Yalnızca her kattaki farklı koğuşların boyutları ve bu koğuşlardaki ranza sayısı hakkında genel bilgi vermiştir. Tek başına bu bilgi bile, başvurucular tarafından yukarıda paragraf 96’da belirtildiği üzere, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki ciddi kişisel alan eksikliği sorununa dair Mahkeme’nin endişe verici sonuçlar çıkarmasına imkân vermektedir.
109. Dahası, her ne kadar Hükümet başvurucuların standart kadın koğuşlarına konmadığını ama Kumkapı merkezinde oyun alanı içerdiği iddia edilen, “mağdurlar koğuşu” olarak adlandırılan ayrı bir alana konulduğunu ileri sürse de, bu özel koğuşlar hakkında daha fazla bilgi -fotoğraflar gibi- sağlamamıştır. Avrupa Konseyi Genel Sekreteri Göç ve Mülteciler Özel Temsilcisi Tomáš Boček, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ne 2016 yazında yaptığı ziyaret sırasında aileler için iki odalı ayrı bir yaşam alanına ilaveten, çocuklar için bir oyun alanının bulunduğu ayrı bir iç avlunun da var olduğunu kaydetmiştir (bakınız yukarıda paragraf 66). Ancak daha önceden bahsi geçen Türkiye İnsan Hakları Kurumu veya AİÖK raporlarında ailelere mahsus böyle ayrı bir alandan veya herhangi bir oyun alanından hiç bahsedilmemiştir. Gerçekten de TİHK, 6458 sayılı Kanun Madde 59(1)(ç)’de bu konuda bir gereklilik olmasına rağmen çocuklu ailelerin ayrı bir alanda tutulmuyor olmasına karşı eleştirel davranmıştır ve AİÖK Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde o tarihte çocuklar için bir oyun alanı bulunmadığını raporunda açıkça belirtmiştir. Bu koşullarda Mahkeme, TİHK ve AİÖK’nin ziyaretlerinden sonra Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki aileler için özel barınma düzenlemeleri yapılmış olma ihtimalini elemiyor olsa da, Hükümet bu merkezdeki idari gözetimleri döneminde özel ihtiyaçlarına uygun olacak şekilde başvuruculara böyle düzenlemelerin sağlandığını göstermemiştir.
110. Benzer şekilde Hükümet, başvurucuların, temiz hava almak için dışarıya çıkmalarına nadiren izin verildiği, sürekli olarak idari gözetim altındaki diğer kişilerin sigara dumanına maruz kaldıkları ve özel beslenme ihtiyaçlarının ve diğer ihtiyaçlarının, özellikle de küçük başvurucular bakımından, karşılanmadığı iddiaları gibi, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimin diğer boyutları hakkında kalan iddialarını çürütememiştir. Özellikle de Hükümet idari gözetim altındaki kişilerin “uygun hava koşullarında” dışarıya çıkmalarına izin verildiğini iddia etmiş olduğu halde, başvurucuların bu haktan yararlanıp yararlanmadığını veya ne sıklıkla bu iznin verildiğini belirtmemiştir. Her halde Mahkeme, açık havada egzersize erişimin, özgürlüğünden yoksun bırakılmış kişilere Madde 3 altında sağlanan korumanın temel bir bileşeni olduğunu ve bu nedenle makamların takdirine bırakılamayacağını birçok davada vurgulamıştır (örneğin bakınız Yarashonen, yukarıda atıf yapılan, § 78). Mahkeme’nin idari gözetim altındaki yetişkinler açısından bile sorunlu bulduğu pasif içicilik meselesi bakımından ise (örneğin bakınız Florea v. Romanya, no. 37186/03, §§ 57-62, 14 Eylül 2010), Hükümet herhangi bir yorum sunmamıştır.
111. Mahkeme, söz konusu idari gözetimin süresi ve belirsiz süresinin yaratmış olabileceği endişe hisleri ile birleştiğinde yukarıdaki bulguların, başvurucuların idari gözetiminin koşullarının başvurucularda idari gözetimde içkin olan kaçınılmaz ıstırap seviyesini aşan ve muameleyi Madde 3 kapsamına dahil eden bir ciddiyet eşiğine ulaşan bir sıkıntıya neden olduğu sonucuna varmak için büyük ölçüde yeterli olduğu değerlendirmesini yapmıştır. Mahkeme, yetişkin başvurucular bakımından bile ihlal bulunmasına yol açan, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki açıkça olumsuz idari gözetim koşullarının, aşırı savunmasızlıkları nedeniyle başvurucu çocuklar için özellikle uygunsuz olduğunu ve çocukların korunmasına dair yaygın biçimde tanınmış uluslararası ilkelerin tamamen karşısında olduğunu vurgulayacaktır (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, Popov, yukarıda atıf yapılan, § 96 ve yukarıda paragraf 67-69’da belirtilmiş olan uluslararası metinler). Bu koşullarda Mahkeme, makamların küçük başvuruculara gerekli tıbbi desteği vaktinde sağlamaması gibi, başvurucuların Madde 3 altındaki, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ne ilişkin kalan şikâyetlerini incelemeyi gerekli görmemektedir (bakınız Alimov, yukarıda atıf yapılan, § 84 ve Boudraa v. Türkiye, no. 1009/16, § 36, 28 Kasım 2017).
112. Mahkeme, Türkiye’nin artan göçmen ve sığınmacı akışıyla baş etmek konusunda ciddi zorluklar yaşadığının farkındadır ve bu durumun Türkiye üzerinde yarattığı zorluk ve baskıyı azımsamamaktadır. Mahkeme, göçmen ve sığınmacıların karşılanmasındaki zorlukların ve Devletin kapasiteleriyle kıyaslandığında orantısız sayıdaki sığınmacının özellikle farkındadır. Ancak Madde 3’ün mutlak niteliği dikkate alındığında, bu gibi zorluklar Devleti bu hüküm altındaki yükümlülüklerinden azade edemez (benzer bir değerlendirme için bakınız, Khlaifia ve Diğerleri v. İtalya [BD], no. 16483/12, § 184, 15 Aralık 2016, ve Boudraa, yukarıda atıf yapılan, § 30).
113. Buna göre Mahkeme, başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde tutuldukları fiziki koşullar nedeniyle Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
(b) Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları
114. Mahkeme başvurucuların 22 Ocak 2015’te Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nden nakillerinden sonra Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde iki hafta daha tutulduklarını kaydetmiştir. Gaziantep’teki fiziki koşulların Kumkapı’dakinden daha kötü olduğu iddia edilmiştir.
115. Mahkeme, tutulma koşullarını ilgilendiren davalarda prensip olarak başvuruculardan şikâyet edilen olguların detaylı ve tutarlı anlatılarını sunmalarının ve mümkün olduğunca şikâyetlerini destekleyen bazı deliller sağlamalarının beklendiğini yinelemektedir (bakınız Visloguzov v. Ukrayna, no. 32362/02, § 45, 20 May 2010, başka atıflarla birlikte; Kyriacou Tsiakkourmas ve Diğerleri v. Türkiye, no. 13320/02, § 279, 2 Haziran 2015 ve Story ve Diğerleri v. Malta, no. 56854/13, 57005/13 ve 57043/13, § 110, 29 Ekim 2015). Ancak Mahkeme, uygulamada tutulan bir kişinin tutulmasının fiziki koşullarına ilişkin delil toplamasının çok zor olabileceğini ve dolayısıyla bazı koşullar altında ispat külfetini başvurucudan söz konusu Hükümet’e kaydırmaya, özellikle de iddiaları doğrulayabilecek veya çürütebilecek bilgilere yalnızca Hükümet’in erişimi varsa, izin verilebileceğini kaydetmektedir (bakınız, diğer kararların yanı sıra, Kokoshkina v. Rusya, no. 2052/08, § 59, 28 Mayıs 2009; Zakharkin v. Rusya, no. 1555/04, § 123, 10 Haziran 2010 ve Khodorkovskiy v. Rusya, no. 5829/04, § 106, 31 Mayıs 2011). Bu gibi durumlarda, Hükümet’in tatmin edici bir açıklama olmadan ilgili bilgileri sunmaması, başvurucunun iddialarının iyi temellendirilmiş olmasına yönelik çıkarımlarda bulunulmasına neden olabilecektir (bakınız Ananyev ve Diğerleri, yukarıda atıf yapılan, § 123 ve Alimov, yukarıda atıf yapılan, § 74).
116. Mahkeme, Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki fiziki koşullar bakımından, özellikle de çocukların özel ihtiyaçları açısından, ulusal organlar, AİÖK veya saygın sivil toplum kuruluşları gibi güvenilir kaynaklardan bilgi edinememiş olmakla beraber; Hükümet’in başvurucuların bu merkezdeki koşullara ilişkin iddialarını çürütecek yeterli maddi delil, örneğin -bu bilgi açıkça Hükümet’ten talep edilmiş olmasına rağmen- o tarihte orada tutulan idari gözetim altındaki kişi sayısını ve başvurucuların tutulduğu odaların tam kapasitesini gösteren kayıtların kopyaları, idari gözetim tesisinin krokisini ve merkezde sunulan yemekler hakkında bilgileri, sunmadığını kaydetmiştir. Her ne kadar Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki bazı odaların fotoğraflarını göndermiş olsalar da, başvurucuların bu odalardan hangisinde ve başka kaç kişiyle birlikte kaldıkları hiç açık değildir. Odaların bazıları başvurucuların tek başına kalması için bile çok küçük gözüktüğünden, bu bilgi temel öneme sahiptir. Önemli olarak, Hükümet ayrıca Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nin küçük çocukların ebeveynleriyle birlikte tutulmaları için gereken esas altyapıyla donatılıp donatılmadığı ve nasıl donatıldığını açıklamamıştır. Aksine, sunduğu fotoğraflar küçük başvurucuların, onların yaşındaki çocuklar için tehlikeli olabilecek, sivri kenarlı, demir çerçeveli ranzalarda uyutuldukları (bu belirli nokta üzerine bir değerlendirme için bakınız Popov, yukarıda atıf yapılan, § 95) ve onlara içeride veya dışarıda herhangi bir oyun alanı sağlanmadığı izlenimini vermektedir. Başvurucuların her gün dışarıda yeterli vakit geçirmelerine izin verilip verilmediği konusunda Hükümet benzer şekilde tatmin edici bilgiler sağlamamıştır.
117. Yukarıdaki hususlar göz önüne alındığında ve küçük göçmenlerin uygun olmayan koşullarda kısa süreli olsa bile tutulmalarının Madde 3 altında sorun doğurduğu dikkate alındığında (bakınız yukarıda paragraf 101 ve aşağıda paragraf 134’te atıf yapılan davalar), Mahkeme başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde tutuldukları fiziki koşullardan bahisle de Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiğine karar vermiştir.
B. Madde 3 ile Birlikte Değerlendirildiğinde Madde 13 İhlali İddiası
1. Tarafların iddiaları
118. Başvurucular, mağduru oldukları Madde 3 ihlali bakımından hiçbir iç hukuk yoluna sahip olmadıklarını iddia ederek bir Madde 13 ihlalinden şikâyetçi olmuşlardır. İdari makamlar ve sulh ceza hakimlikleri nezdinde öne sürdükleri şikâyetlere ek olarak, 15 Aralık 2014’te gözetim koşullarından şikâyetçi olmak üzere Anayasa Mahkemesi’ne bir bireysel başvuruda bulunduklarını ve söz konusu koşullardan derhal çıkarılmalarını temin etmek üzere tedbir talebinde bulunduklarını vurgulamışlardır. Ancak Anayasa Mahkemesi, başvurucuların tedbir talebini, yirmi dört gün sonra, Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki gözetim koşullarının Madde 3 anlamında kötü muamele derecesine varmadığı gerekçesiyle reddetmiştir. Başvurucular bu yanıtı yeterince hızlı bulmamışlardır. Bundan da öte, başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nin gerekçesinin başvurucuların iddialarının sağlamlığına ilişkin bir değerlendirme içerdiği gözetilirse, esasa ilişkin kararın farklı bir sonuç doğuracağından büyük ölçüde kuşku duymuşlardır. Anayasa Mahkemesi’nin, bu konuya ilişkin aldığı pek çok başvuruya karşın, henüz bir yabancıları geri gönderme merkezindeki gözetimin fiziki koşullarından ötürü Madde 3 ihlali bulduğu bir karar vermediğini eklemişlerdir.
119. Yukarıda 83-84’üncü paragraflarda belirtildiği üzere Hükümet, Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru sürecinin başvuruculara Madde 13 anlamında etkili bir başvuru yolu sağladığını, zira Anayasa Mahkemesi’nin şikâyetlerin esası hakkında karar verme ve ihlal bulması halinde tazminata hükmetme yetkisi olduğunu öne sürmüştür. Ancak Hükümet, söz konusu aşamada, Anayasa Mahkemesi’nin içtihadından bahse konu bağlamda mahkemenin etkili şekilde yanıt verme kapasitesini kanıtlayacak herhangi bir örnek sunmamıştır.
120. 10 Mart 2016 tarihli ek beyanlarında Hükümet, başvurucuların iddialarının aksine, Anayasa Mahkemesi tarafından 9 Ocak 2015 tarihinde verilen tedbir kararının, o dönemde halen Anayasa Mahkemesi nezdinde görülmekte olan başvurunun esası hakkında peşin hüküm içermediğini savunmuştur. Hükümet ek olarak Mahkeme’yi Anayasa Mahkemesi’nin, diğer hususların yanı sıra, [söz konusu davada] Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde bulunan bahse konu kişinin gözetiminin fiziki koşullarının kötü muamele derecesine vardığını tespit ettiği, bu itibarla benzer iddialar hakkında karar verme yetkinliğini kanıtladığı K.A. (başvuru no. 2014/13044) başvurusu hakkında bilgilendirmiştir.
121. Başvurucular cevaben Anayasa Mahkemesi’nin K.A. davasındaki kararının istisnai olduğunu ve mahkemenin geri gönderme merkezlerinde tutulan yabancılar tarafından yapılan diğer tüm benzer şikâyetleri reddettiğini savunmuşlardır.
122. 9 Şubat 2018 tarihli bir mektup ile başvurucular Mahkeme’nin dikkatini Anayasa Mahkemesi’nin K.A. davasında benimsenen yaklaşımdan çoktan ayrıldığı gerçeğine çekmişlerdir (Anayasa Mahkemesi’nin B.T. davasındaki (başvuru no. 2014/15769) içtihat değişikliğine ilişkin olarak yukarıda 59-62’nci paragraflardaki açıklamalara bakınız).
123. 1 Kasım 2018 tarihli izleyen bir dilekçede başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nin, B.T. davasındaki kararına paralel olarak, idare mahkemesinde tam yargı davası açmadıkları gerekçesiyle 24 Mayıs 2018’de bireysel başvuruları hakkında kabul edilemezlik kararı verdiği konusunda Mahkeme’yi bilgilendirmişlerdir. Başvurucular Anayasa Mahkemesi’nin K.A. davasında ortaya konulan içtihattan neden ayrılmaya karar verdiğinin açık olmadığını savunmuşlar ve karşı çıkılan idare hukuku yolunun, son derece genel kapsamı ve amacı düşünülürse, mevcut bağlamda etkili giderim sağlama kapasitesine yönelik şüphelerini dile getirmişlerdir. Bundan da öte başvurucular, Anayasa Mahkemesi tarafından göz ardı edilen bir fark olarak, başvurucunun şikâyet tarihinde çoktan gözetimden çıkarıldığı ve dolayısıyla tazminat kararı ile giderim sağlayabildiği B.T. davasındakinin aksine, kendilerinin halen Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde gözetim altındayken Anayasa Mahkemesi’ne şikâyette bulunduklarını savunmuşlardır.
124. Başvurucuların dilekçesi, sunmak isteyebilecekleri ilave açıklamalar gözetilerek Hükümet’e iletilmiştir. Yukarıda 87. paragrafta belirtildiği üzere Hükümet herhangi bir açıklama sunmamıştır.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
125. Mahkeme Madde 13’ün Sözleşme uyarınca “tartışılabilir bir şikâyetin” esasını ele almak ve uygun giderim sağlamak üzere bir iç hukuk yolunun varlığını temin ettiğine ilişkin yerleşik içtihadına atıfta bulunur (bakınız, örneğin, Stanev v Bulgaristan [BD], no. 36760/66, § 217, İHAM 2012).
126. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme, öncelikle başvurucuların idari gözetim koşullarının Madde 3 ihlali doğurduğuna ilişkin tespitini tekrar eder (yukarıda 112 ve 117. paragraflara bakınız). Dolayısıyla başvurucuların bu bağlamdaki şikâyeti Sözleşme Madde 13’ün amaçları bakımından “tartışılabilir”dir.
127. Mahkeme, Türkiye’de idari gözetim altında tutulan yabancılar tarafından getirilen benzer şikâyetlerin, geçmişte, Türk Hükümetinin ilgili bağlamda bahse konu dönemde Madde 13 gerekliliklerine uygun etkili iç hukuk yollarını gösterememesinden ötürü Sözleşme Madde 3 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 13 ihlali ile sonuçlandığını not eder (bakınız, örneğin, ikisine de yukarıda atıf yapılan Yarashonen, §§ 56-66, ve Amerkhanov, § § 81-84). Ancak, Z.K. ve Diğerleri v. Türkiye adlı izleyen kararında Mahkeme ilk kez, Anayasa Mahkemesi’ne yapılacak bir bireysel başvurunun, yabancıları geri gönderme merkezinde gözetim koşullarına ilişkin Madde 3 uyarınca yapılan şikâyetler için etkili bir yol sağlama kapasitesine sahip olduğunu teyit etmiş ve dolayısıyla Mahkeme’ye başvuruda bulunmadan önce bu yolun tüketilmesi gerektiğine karar vermiştir ((kar.), no. 60831/15, §§ 41-49, 7 Kasım 2017).
128. Mahkeme bu vesileyle Nisan 2014’te Türkiye’de göç ve ilticaya ilişkin yasal çerçeveyi tamamen değiştiren yeni Yabancılar ve Uluslararası Koruma Kanunu’nun (Kanun no. 6458) yürürlüğe girdiğini vurgulamayı önemli görür. Ancak, Mahkeme’nin erişebildiği bilgiye göre ne 6458 sayılı Kanun ne de kanunun icrasına yönelik düzenlemeler yabancıları geri gönderme merkezlerindeki gözetim koşullarına ilişkin şikâyetler için özel çareler öngörmüştür. Gerçekten de 6458 sayılı Kanun sulh ceza hakimliklerinin görevini yalnızca özgürlüğün kısıtlanmasının hukukiliğinin incelenmesi ile sınırlandırmıştır. Açıklamalarında Hükümet, bu bağlamda herhangi bir özel çarenin erişilebilirliğinden söz etmemiş, ancak Anayasa Mahkemesi nezdinde bir bireysel başvurunun başvuruculara Madde 3 altındaki şikâyetleri bakımından Madde 13 anlamında etkili giderim sağlayacağını savunmuştur.
129. Mahkeme, Sözleşme Madde 13’ün amaçları bakımından herhangi bir iç hukuk yolunun etkililiğinin değerlendirilmesinin başvurucunun Sözleşme altındaki şikâyetinin mahiyetine bağlı olduğunu tekrar eder. Tutulma koşullarının insan dışılığı ya da aşağılayıcılığına ilişkin şikâyetler yönünden Mahkeme çoktan iki tür telafinin mümkün olduğunu gözlemlemiştir: (i) tutulmanın fiziki koşullarında bir iyileştirme ve (ii) söz konusu koşullar nedeniyle uğranılan zarar ya da kaybın tazmini. Eğer bir başvurucu Madde 3 ihlali teşkil eden koşullarda tutulduysa, onun insanlık dışı ya da aşağılayıcı muameleye maruz kalmama hakkının süregiden ihlaline son verebilecek bir iç hukuk yolu en büyük önemi haizdir. Ancak, başvurucu yetersiz koşullara katlandığı tesisten bir kez ayrıldıktan sonra, çoktan meydana gelen ihlal için icra edilebilir bir tazminat hakkına sahip olmalıdır (bakınız Sergey Babushkijn v. Rusya, no. 5993/08, § 40, 28 Kasım 2013).
130. Mahkeme, başvurucuların, idari gözetimlerinin hukuka aykırılığı nedeniyle nihayetinde 10 Ocak 2015’te salıverilseler de Anayasa Mahkemesi’ne ve akabinde Strazburg Mahkemesi’ne başvurularını sırasıyla 15 Aralık 2014’te ve 22 Ocak 2015’te – yani, halen yukarıda tasvir edilen yetersiz koşullarda gözetim altındayken yaptıklarını not eder. Her iki durumda da başvurularının zamanlaması ve içeriği, başvurucuların, yalnızca bir tazminat hükmü elde etmenin aksine tutuldukları kabul edilemez koşullardan derhal kurtarılmaya çalıştıkları ve iç hukukta bu sonucu doğuracak herhangi bir etkili yolun bulunmamasından şikâyetçi oldukları konusunda şüpheye yer bırakmamaktadır. Dolayısıyla Mahkeme, - tazminat sağlayan bir yoldan ayrı olarak – başvurucuların insanlık dışı ve aşağılayıcı muameleye maruz kalmama haklarının süregiden ihlaline son verebilecek önleyici bir çarenin başvuruculara erişilebilir olup olmadığını inceleyecektir (bakınız, somut olaya uyarlanmak üzere, Shahanov v. Bulgaristan, no. 16391/05, § 55, 10 Ocak 2012; Gorbulya v. Rusya, no. 31535/06, §§ 38 ve 56, 6 Mart 2014; Vasilescu v. Belçika, no. 64682/12, § 70, 25 Kasım 2014; ve yukarıda atıf yapılan Abdullahi Elmi ve Aweys Abubakar, § 67).
(a) Başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimleri süresince Sözleşme Madde 13 anlamında etkili bir yolun erişilebilirliği
131. Mahkeme bu bağlamda, daha önce değinildiği üzere, başvurucuların idari gözetim koşullarından ve bu koşullara yönelik şikâyetlerini dile getirebilecekleri herhangi bir etkili yolun bulunmamasından şikâyetçi olmak üzere Anayasa Mahkemesi’ne bir bireysel başvuruda bulunduklarını not eder. Yargı yetkisinin ve kendisine yüklenen otoritenin – telafi edilemez zarar riski halinde tedbir kararı verme ve ihlaller için giderim sağlama yetkileri dahil – kapsamı ile kararlarının bağlayıcı mahiyetini gözeterek Mahkeme, Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru sürecinin, kural olarak, başvuruculara etkili giderim sunma kapasitesine sahip olduğunu kabul eder (benzer bir tespit için, bakınız, yukarıda atıf yapılan Z.K. ve Diğerleri, §§ 43-49). Ancak bununla birlikte Mahkeme, bu mekanizmanın mevcut koşullarda etkili şekilde işlemediği kanaatindedir.
132. Bununla bağlantılı olarak, başvurucular 15 Aralık 2014’te Anayasa Mahkemesi’ne şikâyette bulunduklarında, bu mahkemenin dikkatini özellikle Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki büyük ölçüde belgelenmiş sorunlara ve üç çocuk başvurucunun kötü durumuna çekmişlerdir. 29 Aralık 2014’te şikâyetlerini tekrar etmiş ve bir kez daha elverişsiz gözetim koşullarının çocuk başvurucuların fiziksel bütünlüğünü ciddi anlamda tehlikeye soktuğunu vurgulayarak Anayasa Mahkemesi’ne davaları hakkında karar vermesi için ısrar etmişlerdir (yukarıda 33 ve 34. paragraflara bakınız). 9 Ocak 2015’te Anayasa Mahkemesi, idari gözetimlerinin fiziki koşullarının başvurucuların hayatına ya da fiziksel veya zihinsel bütünlüğüne yakın ve ciddi bir risk teşkil etmediği gerekçesiyle, tedbir talebini reddetmiştir. Başvurucular bu karardan sonra, Anayasa Mahkemesi’nin davalarının esasının kabul edilebilirliğine karar vermediği neredeyse bir ay boyunca daha idari gözetim altında tutulmaya devam etmişlerdir.
133. Mahkeme’nin görüşüne göre, Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların tedbir talebi aleyhine verdiği karar tek başına bu mahkeme nezdindeki yolun genel etkililiğini ortadan kaldırmaz. Tedbir mekanizması çok spesifik bir amaca sahiptir ve Anayasa Mahkemesi’nin böyle bir önlemi reddetmesinin, davanın esasına ilişkin değerlendirmesi bakımından peşin hüküm teşkil edeceğini düşünmek için bir sebep yoktur.
134. Bununla birlikte Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların şikâyetlerinin kabul edilebilirliğini ve esasını, idari gözetim altında tutuldukları sürede incelemediğini önemli görmektedir ki bu, işbu spesifik bağlamda bireysel başvuru mekanizmasının hukuki bir çare olmak bakımından etkililiğini zayıflatmıştır. Mahkeme, başvurucuların, Anayasa Mahkemesi’ne şikâyetlerini sunduktan sonra belirsiz bir süre boyunca son derece elverişsiz koşullarda idari gözetim altında tutulmaya devam ettiklerini not eder. Üç çocuk başvurucunun bariz savunmasızlığını ve Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki iyi bilinen sorunlar – ki bunlar yalnızca uluslararası kurumlarca değil ulusal makamlarca da dile getirilmiştir (yukarıda 46-52’nci paragraflara bakınız) – ile Anayasa Mahkemesi’nin mevcut koşullarda açıkça ilk derece mahkemesi gibi hareket ettiğini özellikle gözeterek, Anayasa Mahkemesi’nden başvurucuların Madde 3 altındaki şikâyetlerini incelerken gerekli özeni göstermesi beklenebilirdi. Mahkeme bununla bağlantılı olarak çocukların olumsuz koşullarda çok kısa süreler için bile olsa tutulmasının, bir yetişkin eşliğinde olsalar dahi, Madde 3 ihlali doğurduğunun tespit edildiğini vurgular (bakınız, örneğin, yukarıda atıf yapılan Muskhadzhiyeva ve Diğerleri, § 63; yukarıda atıf yapılan Popov, §103 ve yukarıda atıf yapılan A.B. ve Diğerleri, §115). Bu doğrultuda, söz konusu menfaatin asli önemi gözetilerek, mevcut koşullarda daha acil bir cevap sağlama kapasitesine sahip bir hukuki mekanizma gerekmektedir.
135. Mahkeme, başvurucular idari gözetimlerinin yetersiz koşullarından bağımsız gerekçeler uyarınca bir kez gözetim altından çıkarıldıktan sonra, Anayasa Mahkemesi’nin yapabileceği tek şeyin, bu koşulların yetersizliğini geriye dönük olarak tanımak ve maruz kalınan zararlar için başvuruculara tazminat ödenmesine karar vermek ya da başvurucuları aynı şeyi sağlama kapasitesine sahip başka bir çareye yönlendirmek olduğunu not eder. Anayasa Mahkemesi tercihini sonuncu seçenekten yana kullanmıştır: 24 Mayıs 2018 tarihinde verilen bir kararında Anayasa Mahkemesi – en son B.T. davasındaki tespitlerine dayanarak – “yabancının idari gözetimden çıkarılması halinde, etkili hukuki mekanizma [mağdurlara gerekli tazminatı sağlayacak olan, idare mahkemeleri nezdinde açılacak] tam yargı davasıdır” şeklinde karar vermiştir (yukarıda 30. ve 60. paragraflara bakınız). Bu gerekçeyle başvurucuların Madde 3 uyarınca yaptıkları şikâyeti iç hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle kabul edilemez bulmuştur.
136. Mahkeme, tazminat yolunun gözetimden çıkarılan kişiler için yeterli telafi sağlayabileceği noktasında Anayasa Mahkemesi’ne katılsa da B.T. davasındaki başvurucunun aksine bu davadaki başvurucuların Anayasa Mahkemesi’ne başvurdukları tarihte hala idari gözetim altında olduklarına işaret eder. Bu nedenle, serbest kaldıktan sonra erişilebilir olan sadece tazmin edici nitelikli bir çare, ister Anayasa Mahkemesi ister başka bir yer nezdinde olsun, başvuruculara Madde 3 altındaki spesifik şikâyetleri bakımından etkili bir yol sağlayamazdı (bakınız, somut olaya uyarlanmak üzere, yukarıda atıf yapılan Vasilescu). Mahkeme, Sözleşme tarafından Madde 3’e yüklenen özel önemin, Taraf Devletlerin, Madde 3 tarafından yasaklanan türden muameleye derhal son vermek üzere, tazmin edici bir yoldan da öte, etkili bir mekanizma kurmasını gerektirdiğini tekrar eder. Öbür türlü, gelecekteki muhtemel tazminat, Sözleşme’nin bu temel hükmünün ihlali niteliğindeki bilhassa ağır ıstırabı meşru kılardı ve Devletin gözetim standartlarını Sözleşme gerekliliklerine uygun hale getirme şeklindeki hukuki yükümlülüğünü kabul edilemez biçimde zayıflatırdı (bakınız, yukarıda atıf yapılan Ananyev ve Diğerleri, § 98).
137. Mahkeme, bu açıklamalar ışığında, Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru mekanizmasının, bu davanın özel koşulları altında, başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimin fiziksel koşullarına ilişkin şikâyetleri bakımından etkili olmadığı kanaatindedir. Hükümet de bahse konu dönemde başvurucuların Madde 3 altındaki haklarının süregiden ihlaline derhal son vermek suretiyle başvuruculara yeterli giderim sağlayacak, sadece tazmin edici nitelikli bir çareden öte başka bir yola işaret edebilmiş değildir. Bundan ötürü, Madde 3 ile birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Madde 13 ihlal edilmiştir.
(b) Başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetimleri esnasında Sözleşme Madde 13 anlamında etkili bir yolun erişilebilirliği
138. Başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde idari gözetim altında tutuldukları süre yönünden yukarıdaki Madde 3 ile birlikte değerlendirildiğinde Sözleşme Madde 13 ihlali tespitini göz önünde tutarak Mahkeme, başvurucuların akabinde Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarından şikâyetçi olmak üzere Madde 13 anlamında erişilebilir etkili bir yola sahip olup olmadıklarını incelemeye gerek görmemektedir.
III. SÖZLEŞME MADDE 5 İHLALİ İDDİASI
139. İkinci, üçüncü ve dördüncü başvurucular Madde 5 § 1 uyarınca idari gözetimlerinin, özellikle gözetim altına alınmalarını emreden bir kararın yokluğu dikkate alınırsa hukuka aykırı olduğundan şikâyet etmişlerdir. Bundan da öte dört başvurucunun tümü, Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin 5 Şubat 2015’te serbest bırakılmalarını emretmesine rağmen Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nde 10 Şubat 2015’e kadar tutulmalarından ötürü aynı madde altında şikâyette bulunmuşlardır.
140. Başvurucular, Sözleşme Madde 5 §§ 2 ve 4’e dayanarak, özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarının gerekçeleri hakkında uygun şekilde bilgilendirilmediklerini ve idari gözetim altına alınmalarının hukukiliğine itiraz edebilecekleri etkili herhangi bir yolun bulunmadığını iddia etmişlerdir.
141. Başvurucular son olarak Madde 5 altındaki haklarının ihlaline karşı iç hukukta hiçbir tazminat haklarının olmamasından ötürü Madde 5 § 5 uyarınca şikâyetçi olmuşlardır.
142. Sözleşme Madde 5’in ilgili paragrafları şu şekildedir:
“1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
…
f) Kişinin, usulüne aykırı surette ülke topraklarına girmekten alıkonması veya hakkında derdest bir sınır dışı ya da iade işleminin olması nedeniyle yasaya uygun olarak yakalanması veya tutulması;
…
2. Yakalanan her kişiye, yakalanma nedenlerinin ve kendisine yöneltilen her türlü suçlamanın en kısa sürede ve anladığı bir dilde bildirilmesi zorunludur.
…
4. Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir.
5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir.”
A. Sözleşme Madde 5 § 1 İhlali İddiası
1. İkinci, üçüncü ve dördünü başvurucuların idari gözetim altına alınması
143. İkinci, üçüncü ve dördüncü başvurucular idari gözetim altına alınmalarını emreden bir kararın yokluğuna rağmen özgürlüklerinden mahrum bırakıldıklarını iddia etmişlerdir.
144. Hükümet, açıklamalarında, başvurucuların sınır dışı edilmeleri amacıyla idari gözetim altına alınmaları için 19 Ekim 2014’te bir karar verildiğini iddia etmiştir.
145. Mahkeme göç bağlamında yabancıların özgürlüğünün kontrolüne ilişkin Sözleşme Madde 5 § 1 altındaki genel ilkelerine atıfta bulunur (örnek olarak, bakınız, A. ve Diğerleri v. Birleşik Krallık [BD], no. 3455/05, §§ 162-64, İHAM 2009, ve Abdolkhani ve Karimnia v. Türkiye, no. 30471/08, §§ 128-30, 22 Eylül 2009).
146. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşmeci Devletlerin, yabancıların ülkeye girişini ve ülkede ikamesini takdir yetkileri çerçevesinde düzenlemeye yetkili olduğunu tekrar eder, ancak bu yetkinin, Madde 5 dahil Sözleşme hükümlerine uygun şekilde kullanılması gerektiğini vurgular. Madde 5 paragraf 1, özgürlük hakkını ortaya koyarken, kişinin fiziksel özgürlüğünü öngörür ve hükmün amacı, hiç kimsenin bu özgürlükten keyfi şekilde mahrum bırakılmamasını temin etmektir (bakınız, somut olaya uyarlanmak üzere, Ammur v. Fransa, 25 Haziran 1996, § 42; Reports of Judgments and Decisions 1996-III). Tutulma hem iç hukuk hem de Sözleşme bağlamında hukuki olmalıdır: Sözleşme ulusal hukukun esasa ve usule ilişkin kurallarına uyma şeklinde bir yükümlülük öngörür ve özgürlükten herhangi bir mahrum bırakmanın, bireyleri keyfilikten koruyan Madde 5’in amacı ile uygun olmasını gerektirir (bakınız, yukarıda atıf yapılan Mubilanzila Mayeka ve Kaniki Mitunga, § 96 ve orada atıf yapılan kararlar).
147. Mahkeme, 6458 sayılı Kanunun Nisan 2014’te yürürlüğe girmesinden önce, Türk hukukunda yabancıların idari gözetiminin usulünü öngören açık yasal hükümlerin yokluğu nedeniyle pek çok ihlal bulmuştur (örnek olarak, bakınız, yukarıda atıf yapılan Abdolkhani ve Karimnia, §§ 125-35). Yeni yasa şu anda göç bağlamında idari gözetime açık bir yasal dayanak sağlamakta ve bu süreci düzenleyen usulü ortaya koymaktadır. 57(2). ve 68(3). maddeler, sınır dışı edilmeyi bekleyen bir yabancının idari gözetim altına alınmasının ya da bu kişinin uluslararası koruma başvurusunun incelenmesinin yerel valiliğin kararına dayanması gerektiğini öngörmektedir (yukarıda 44. paragrafa bakınız).
148. Her ne kadar taraflar bu mesele hakkında açıkça bir yorumda bulunmamış olsa da Mahkeme’nin erişebildiği bilgiler, ebeveynleri eşliğindeki küçüklerin idari gözetimlerinin de 6458 sayılı Kanunun yukarıda değinilen 57(2). ve 68(3). maddeleri tarafından düzenlendiğini göstermektedir.
149. Önündeki meselelere dönmekle, Mahkeme, ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların 18 Ekim 2014’ten 10 Şubat 2015’e kadar Sözleşme Madde 5 anlamında özgürlüklerinden mahrum bırakıldıklarının taraflar arasında ihtilaflı olmadığını not eder. Bundan da öte Mahkeme, Hükümetin değindiği 19 Ekim 2014 tarihli idari gözetim kararının sadece birinci başvurucuya ilişkin olduğuna ve herhangi bir şekilde diğer başvuruculardan söz etmediğine dikkat çeker. Başvuru dosyasındaki belgelere göre, küçük başvurucular açısından ilk ve tek idari gözetim kararı, 23 Ocak 2015’te Gaziantep Valiliği tarafından başvurucuların İstanbul’dan Gaziantep’e nakli akabinde verilen karardır. Bu husus Anayasa Mahkemesi tarafından da 24 Mayıs 2018 tarihli kararında teyit edilmiştir (yukarıda 36. paragrafa bakınız).
150. Bu koşullar altında Mahkeme, ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların, en azından 18 Ekim 2014 ile 23 Ocak 2015 arasında 6458 sayılı Kanun tarafından öngörülen usule uygun şekilde idari gözetim altına alınmadığının ispat edildiği kanaatindedir. Bu itibarla da bu başvurucuların söz konusu dönemdeki idari gözetimleri bakımından Sözleşme Madde 5 § 1’in ihlal edildiği sonucuna varmaktadır.
151. Bu tespiti yapmakla Mahkeme, küçük başvurucuların Sözleşme Madde 5 § 1 gerekliliklerini karşılamayan idari gözetimlerinin diğer yönlerini incelemeye gerek görmemektedir. Ancak Mahkeme, yukarıda Madde 3 bağlamında 111. ve 112. paragraflarda ortaya konulduğu üzere küçük çocukların uygunsuz koşullarda tutulmasının, çocuklara bir yetişkinin refakat edip etmediğinden bağımsız olarak tek başına bir Madde 5 § 1 ihlali bulunması sonucu doğurabileceğini tekrar eder (örnek olarak, bakınız, ikisine de yukarıda atıf yapılan Mubilanzila Mayeka and Kaniki Mitunga, §§ 102-05 ve Muskhadzhiyeva ve Diğerleri, §§ 74). Mahkeme ayrıca Avrupa Konseyi dahil olmak üzere çeşitli uluslararası örgütlerin, çocukların göç bağlamında tutulmasına derhal ve tamamen son vermesi konusunda Devletlere giderek daha fazla çağrıda bulunduğuna dikkat çeker (yukarıda 67-70. paragraflara bakınız). Mahkeme, ebeveynleri refakatindeki bir çocuğun bir gözetim merkezinde bulunmasının, ancak özgürlüklerini daha az kısıtlayıcı başka herhangi bir önlemin alınamadığının teyit edilmesinden sonra böylesi bir son çare önleminin alındığının ispatlanması halinde Madde 5 § 1 (f)’ye uygun olacağını tespit etmiştir (örnek olarak, bakınız, yukarıda atıf yapılan Popov, § 119; ve A.B. ve Diğerleri, § 123).
2. Başvurucuların 5 Şubat 2015’ten sonraki idari gözetimi
152. Başvurucular, Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin, idari gözetim altına alınmaları kararının hukuka aykırılığı nedeniyle iptal edildiği 5 Şubat 2015 tarihli kararına rağmen, 10 Şubat 2015’e kadar Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nden serbest bırakılmadıklarını iddia etmişlerdir.
153. Hükümet, Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin 5 Şubat 2015 tarihli kararının tasdikli kopyasının Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ne 10 Şubat 2015 tarihinde ulaştığını, bunun akabinde de başvurucuların idari gözetimden çıkarıldığını öne sürmüştür. Bununla birlikte Hükümet, açıklamalarını, bahse konu mesele bakımından Mahkeme’nin içtihadının farkında olduğunu ve başvurucularının şikâyetinin değerlendirilmesini Mahkeme’nin takdirine bıraktığını ifade ederek noktalamıştır.
154. Mahkeme, öncelikli olarak, yukarıda 145. ve 146. paragraflarda ortaya konulan, özgürlükten mahrum bırakılmanın hukukiliğine ilişkin genel ilkelere ve özellikle de Madde 5’in bireyleri keyfilikten korumaya yönelik amacına atıfta bulunur. Bununla bağlantılı olarak, hukukun üstünlüğüne tabi bir Devlette bir kişinin, serbest bırakılmasına yönelik bir mahkeme kararının varlığına karşın özgürlüğünden mahrum bırakılması tasavvur edilemez (bakınız, Assanidze v. Gürcistan [BD], no. 71503/01, § 173, İHAM 2004-II). Her ne kadar Mahkeme, tutulan bir kişinin serbest bırakılmasına ilişkin bir kararın icrasında bir tür gecikmenin anlaşılabilir ve çoğunlukla kaçınılmaz olduğunu kabul etse de, ulusal makamlar böylesi bir gecikmeyi asgaride tutmaya gayret etmek zorundadır (bakınız, Giulia Manzoni v. İtalya, 1 Temmuz 1997, § 25, Reports of Judgments and Decisions 1997-IV). Serbest bırakılmaya ilişkin idari formaliteler birkaç saatten fazla bir gecikmeyi meşru kılamaz (örnek olarak, bakınız, iki günlük bir gecikmenin Madde 5 § 1 ihlali doğurduğu Ruslan Yakovenko v. Ukrayna, no. 5425/11, §§ 68 ve 69, İHAM 2015).
155. İşbu davada başvurucuların serbest bırakılmasındaki gecikmenin uzunluğu (beş gün) ve Hükümetin böylesi uzun bir gecikmeyi meşru göstermeye yönelik herhangi bir tatmin edici açıklamasının yokluğu göz önünde bulundurulduğunda, Mahkeme, başvurucuların 5 ve 10 Şubat 2015 tarihleri arasında keyfi biçimde, Sözleşme Madde 5 § 1 hükümlerinin ihlaline yol açacak şekilde idari gözetim altında tutulduğuna karar vermiştir.
B. Sözleşme Madde 5 § 4 İhlali İddiası
1. Tarafların iddiaları
156. Başvurucular öncelikle idari gözetim altına alınmalarını emreden karar ya da mevcut itiraz mekanizması hakkında uygun şekilde bilgilendirilmediklerini ve idari gözetim altına alınmalarına itiraz etmeye ancak avukatlarının atanmasından sonra imkân bulabildiklerini iddia etmişlerdir.
157. Bundan da öte başvurucular, her ne kadar 6458 sayılı Kanun yabancıların idari gözetiminin hukukiliğinin incelenmesine yönelik bir hukuki mekanizma sağlamış olsa da kendi durumlarında bu mekanizmanın etkili şekilde işleyemediğinden şikâyet etmişlerdir. Neredeyse dört ay süren idari gözetimleri boyunca başvurucular toplamda altı defa bu yola başvurmuşlardır ve ilk beş teşebbüslerinde İstanbul Sulh Ceza Hakimliği tarafından yapılan inceleme tamamıyla etkisiz olmuştur.
158. İkinci, üçüncü ve dördüncü başvurucular yönünden İstanbul Sulh Ceza Hakimliği, bu başvurucuların bir idari gözetim kararının yokluğunda tutuldukları gerçeğine karşın, idari gözetimin hukuka aykırılığını tespit etmekte başarısız olmuştur. İlk başvurucu bakımından ise İstanbul Sulh Ceza Hakimliği, bu başvurucunun idari gözetiminin temelinde yer alan hukukilik durumunu incelemeksizin, idari gözetimin şekli gerekçelerini tekrar etmekle yetinmiş ve başvurucunun iddialarını alakasız ve/veya basmakalıp sebeplerle reddetmiştir. Hakimlik, başvurucunun durumunda uygulanabilecek idari gözetime alternatif uygulamaları, bu alternatifler 6458 sayılı Kanun tarafından sağlanmış olsa da asla göz önünde bulundurmamıştır. Başvurucular, bunun esasen sistematik bir sorun olduğunu ve sulh ceza hakimliklerinin idari gözetimlerine itiraz eden yabancılar bakımından nadiren lehe karar verdiğini öne sürmüşlerdir.
159. Başvurucular ancak altıncı teşebbüslerinden sonra Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin iddialarının düzgün bir incelemesini yaptığını, idari gözetimlerini hukuka aykırı bulduğunu ve serbest bırakılmalarını emrettiğini ifade etmişlerdir. Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin, kararını, ilk başvurucunun başından beri öne sürdüğü iddialara dayandırdığını vurgulamışlardır. Ayrıca başvurucular Mahkeme’nin dikkatini, serbest bırakılmaları ile sonuçlanan kararın, ancak Mahkeme kendileri bakımından bir tedbir kararı verdikten sonra çıktığı gerçeğine çekmişlerdir.
160. Son olarak başvurucular, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin talepleri hakkında karar vermesinin yedi gün ile kırk üç gün arasında sürdüğünü, dolayısıyla hakimliğin 6458 sayılı Kanun uyarınca yabancıların idari gözetiminin hukukiliğinin incelenmesine yönelik beş günlük süre sınırlamasını aştığını iddia etmişlerdir.
161. Hükümet, hakkında sınır dışı amacıyla idari gözetim kararı verilen kişilere, 6458 sayılı Kanunun 57(6). maddesi uyarınca söz konusu karara karşı sulh ceza hakimliklerine başvurma olanağı sağlandığını beyan etmiştir. Sulh ceza hakimlikleri yüksek sayıda başvuruyu hızlıca inceleme ve serbest bırakılma emri verme yetkinliğini haizdir. Başvurucuların Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin kararı sonrası serbest bırakıldıkları gerçeği doğrultusunda Hükümet, eldeki davanın olguları yönünden Madde 5 § 4’ün ihlal edilmediği görüşündedir. İddialarına destek olarak Hükümet, Türkiye çapında sulh ceza hakimliklerinin, idari gözetim altındaki yabancılardan Ağustos 2015’te aldığı başvurulara ilişkin istatistiki bilgi sunmuştur ki söz konusu istatistik her 400 başvurudan 100’ünün bahse konu yabancıların serbest bırakılması ile sonuçlandığını göstermektedir. Bundan öte Hükümet, ilk itirazlarının parçası olarak, Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru yolunun Sözleşme altındaki tüm temel hak ve özgürlüklerin ihlali iddiaları yönünden etkili bir giderim sağlayabileceğini savunmuştur.
162. Başvurucular 6458 sayılı Kanun tarafından sağlanan inceleme mekanizmasının, uygulamada hukuka aykırı idari gözetime karşı etkili bir koruma temin etmediği yönündeki iddialarını sürdürmüşler ve Hükümet tarafından sunulan istatistiklerin serbest bırakılmalarından sonraki bir döneme ilişkin olduğunu ifade etmişlerdir.
2. Mahkeme’nin değerlendirmesi
163. Mahkeme, Madde 5 § 4’ün amacının, gözaltına alınan ve tutuklanan kişilere, maruz bırakıldıkları tedbirin hukukiliğinin yargısal denetimi hakkını garanti etmek olduğunu tekrar eder (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, De Wilde, Ooms ve Versyp v. Belçika, 18 Haziran 1971, § 76, Series A no. 12). Bir başvuru yolu bir kişinin tutulması esnasında sağlanmalıdır ki birey tedbirin hızlı şekilde yargısal denetimini temin edebilsin. Söz konusu denetim, uygun hallerde, serbest bırakmaya yol açabilecek yeterlilikte olmalıdır. Madde 5 § 4’ün gerekli kıldığı yol, sadece teoride değil pratikte de yeterli şekilde kesin olmalıdır, zira aksi halde söz konusu hükmün amaçları doğrultusunda gerekli olan erişilebilirliği ve etkililiği sağlamayacaktır (örnek olarak, bakınız, yukarıda atıf yapılan Abdolkhani ve Karimnia, § 139).
164. Mahkeme, yukarıda 147. paragrafta belirtildiği üzere, yabancıların göç kontrolleri bağlamında idari gözetimine ilişkin Türk hukukundaki boşluğun, söz konusu gözetime yasal dayanak sağlamakla kalmayıp aynı zamanda gözetimin hukukiliğini denetlemeye yönelik bir hukuki mekanizma da öngören 6458 sayılı Kanun ile giderildiğini not eder. 6458 sayılı Kanunun 57(6) ve 68(7). maddeleri uyarınca, ilgili hükümler doğrultusunda idari gözetim altına alınan yabancılar, idari gözetimlerinin hukuka uygunluğuna, gözetimin hukukiliği hakkında beş gün içinde kesin karar vermesi gereken sulh ceza hakimlikleri nezdinde itiraz edebilirler.
165. Mahkeme, başvurucuların, ilgili yasadaki usulü takip ederek idari gözetim altına alınmalarının hukuka uygunluğuna karşı sulh ceza hakimlikleri önünde altı kez itirazda bulunduklarına ve ayrıca bu hususta Anayasa Mahkemesi’ne bir bireysel başvuru yaptıklarına işaret eder. Başvurucular nihayetinde Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin, gözetimlerini – Gaziantep Valiliği’nin verdiği en son karar doğrultusunda – hukuka aykırı ilan eden kararını takiben serbest bırakılmışlardır. Dolayısıyla, prensip olarak başvurucular, idari gözetimlerinin hukuka uygunluğuna yönelik bir karar elde etmelerini sağlayan bir yola başvurma imkânına sahipti. Belirlenmesi gereken husus, iç hukukta mevcut olan yolların işbu davanın özel koşulları bakımından Madde 5 § 4 gerekliliklerini gerçekten karşılayıp karşılamadığıdır.
166. İncelemesini gerçekleştirmeden önce Mahkeme, özgürlükten mahrum bırakılmanın bahse konu bireyin temel hakları üzerindeki çarpıcı etkisi doğrultusunda, tutulmanın hukukiliğine ilişkin tüm yargısal denetim süreçlerinin özellikle seri biçimde yürütülmesi gerektiğini vurgular. Bu ortaya konulmakla, Mahkeme’nin görüşüne göre, özel koşulları düşünülürse – üç çok küçük çocuklu bekar bir anne - mevcut başvurucuların Madde 5 § 4 altındaki talebi bilhassa acildi.
167. Bununla bağlantılı olarak Mahkeme, yukarıda değinildiği üzere, uluslararası hukukta, “çocuğun üstün yararı” ilkesine uygun şekilde küçüklerin göç kontrolleri bağlamında idari gözetim altına alınması aleyhine geniş bir görüş birliği olduğunu not eder (67-79’uncu paragraflara bakınız). Bu çerçeve içerisinde küçüklerin yine de özgürlüklerinden mahrum bırakıldıkları koşullarda, küçüklerin tutulmasının hukuk uygunluğunun incelenmesinde yerel mahkemelerden özel bir hız ve titizlik istendiğini göz önünde bulundurur.
168. Mahkeme ek olarak uluslararası hukukta göçmenlerin idari gözetimine alternatif tedbirlerin benimsenmesine yönelik hareketin yalnızca çocukları değil, onların ebeveynlerini de ilgilendirdiğini belirtir. Hem Amerikalar Arası İnsan Hakları Mahkemesi’nin Danışma Görüşü’ne hem de Çocuk Hakları Komitesi ile Göçmen İşçiler Komitesi’nin ortak genel yorumuna göre “çocuğun üstün yararı ailenin birlikte tutulmasını gerektirdiğinde, çocuğu özgürlüğünden mahrum bırakmama yönündeki emredici gereklilik çocuğun ebeveynlerini de kapsar ve makamların tüm aile için hürriyeti bağlayıcı olmayan çözümler benimsemesini gerektirir” (yukarıda sırasıyla 70. ve 79. paragraflara bakınız). AKPM 2020 numaralı Kararında benzer şekilde Üye Devletleri çocuğun üstün yararına uygun, idari gözetime alternatif tedbirler benimseye ve göç statülerinin çözüme kavuşturulduğu esnada çocukların hürriyeti bağlayıcı olmayan, toplum temelli bağlamlarda aile üyeleriyle birlikte kalmalarına izin vermeye çağırmıştır. Ek olarak, göçmenlerin insan hakları BM Özel Raportörü, Devletlerin, refakat ettikleri çocukları bulunan göçmenleri idari gözetim altına almanın gerekliliğini dikkatli şekilde değerlendirmesi gerektiğini vurgulamıştır (yukarıda sırasıyla 72. ve 69. paragraflara bakınız). Mahkeme’nin kendisi, Madde 8 altındaki tartışmaların parçası şeklinde olmakla birlikte, çocuğun üstün yararının ailenin bir arada tutulmasına indirgenemeyeceğini ve makamların, çocuklu ailelerin idari gözetim altına alınmasını mümkün olduğunca sınırlamaya yönelik gerekli tüm adımları atmak zorunda olduğunu teyit etmiştir (bakınız, yukarıda atıf yapılan Popov, § 147).
169. Dolayısıyla Mahkeme, bu özel tespitleri akılda tutarak, başvurucuların sahip oldukları, idari gözetimlerinin hukuka uygunluğunun denetlenmesini temin etmeye yönelik farklı iç hukuk yollarının etkililiğini inceleyecektir.
(a) Sulh ceza hakimlikleri nezdindeki yargısal denetim mekanizması
(i) İkinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların durumu
170. Mahkeme öncelikle, 18 Ekim 2014 ile 23 Ocak 2015 arasında özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarını emreden herhangi bir resmi karar olmaksızın idari gözetim altında tutulan ikinci, üçüncü ve dördünce başvurucular bakımından yaptığı Madde 5 § 1 tespitlerini tekrar eder (yukarıda 150. paragrafa bakınız).
171. Sonrasında Mahkeme, Hükümet tarafından öne sürülen 6458 sayılı Kanunun 57(6). maddesinin lafzının, sulh ceza hakimlikleri nezdindeki yargısal denetim sürecinin bahse konu küçük başvurucular gibi resmi bir karar olmaksızın idari gözetim altına alınan kişilere etkili bir yol sağlayıp sağlamadığını değerlendirir. Söz konusu hükmün lafzı bire bir okunduğunda, sulh ceza hakimliklerinin yalnızca bir yabancının idari gözetim altına alınmasını emreden idare kararlarının hukuka uygunluğunu inceleme yetkisinin olduğu, dolayısıyla böyle bir karar olmadan gözetim altına alınanların kapsam dışında bırakıldığı izlenimi uyanmaktadır. Gerçekten de işbu davada İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin başvurucuların ısrarlı başvurularına verdiği tepki söz konusu lafzi okumayı destekler görünmektedir.
172. Mahkeme bununla bağlantılı olarak ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların idari gözetimlerinin hukukiliğine İstanbul Sulh Ceza Hakimliği nezdinde itiraz etmeye çalıştıklarını ve en az iki defa, idari gözetim altına alınmalarının hiçbir yasal dayanağı olmadığını açıkça iddia ettiklerini not eder (yukarıda 14-16’ncı paragraflara bakınız). 21 Kasım 2014 tarihli ilk kararında her ne kadar İstanbul Sulh Ceza Hakimliği küçük başvurucular bakımından bir idari gözetim kararının yokluğunu kabul etse de başvurucuların geri gönderme merkezinde idari gözetim altına alınmalarının hukuka uygunluğu hakkında, görünen o ki tam da ilk etapta oraya yerleştirilmelerini emreden bir kararın bulunmamasından ötürü, bir karar vermemiştir (yukarıda 17. paragrafa bakınız). Takip eden kararlarında hakimlik, incelemesini, küçük başvurucuların münhasır koşullarını herhangi bir şekilde takdir etmeksizin, ilk başvurucunun idari gözetiminin hukuka uygunluğu ile sınırlandırmıştır. Bu koşullar altında Mahkeme, 6458 sayılı Kanun tarafından sağlanan yargısal denetim mekanizmasının, ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların kendilerini içinde buldukları gibi bir hukuka aykırı biçimde özgürlükten mahrum bırakılma durumunu telafi etme kabiliyetine sahip görünmediğine hükmetmek durumundadır.
173. Mahkeme başvurucuların idari gözetiminin nihayetinde (Gaziantep’e nakilleri sonrasında) bir düzene kavuşturulduğunun ve başvurucuların akabinde Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’nin kararı sonrasında serbest bırakıldıklarının farkındadır. Ancak bu, başvurucuların kayda değer bir süre boyunca ellerinde etkili bir yol bulunmaksızın hukuki bir belirsizlik içerisinde bırakıldıkları gerçeğini değiştirmez. Bundan da öte Mahkeme, Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin başvurucuların serbest bırakılması ile neticelenen incelemesinin Gaziantep Valiliği’nce verilen idari gözetim kararının hukuka uygunluğu ile sınırlı olduğunu ve başvurucuların İstanbul’da resmi bir karar olmaksızın idari gözetim altında tutuldukları süreye ilişkin olmadığını vurgular.
(ii) İlk başvurucunun durumu
174. Mahkeme Madde 5 § 4’ün, mahkemenin, bir davanın yerindelik dahil tüm yönleri bakımından, kendi takdirini karar verici makamın takdiri ile ikame etmesine müsaade edecek boyuta varır bir yargısal denetim hakkı garanti etmediğini tekrar eder. Ancak, denetim, bir kişinin Madde 5 § 1’e uygun olarak hukuki şekilde tutulması için asli olan koşulları kapsayacak ölçüde geniş olmalıdır (örnek olarak, bakınız, yukarıda atıf yapılan Khalifia ve Diğerleri, § 128). Bu nedenle bir mahkemenin, incelemesini, tutulmanın şekli gerekçelerinden yola çıkarak temelde yer alan hukuka uygunluğunu değerlendirmeksizin, sadece bu gerekçelerin varlığı ile sınırlandırması yeterli değildir (bakınız, somut olaya uyarlanmak üzere, Jėčius v. Litvanya, no. 34578/97, § 101, İHAM 2000-IX).
175. Bu bakımdan Mahkeme, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin, ilk başvurucunun idari gözetim altına alınmasını hukuka uygun gören kararlarında, herhangi bir şekilde özgürlükten mahrum bırakmanın “hukuka uygunluğu” için asli olan usule ve esasa ilişkin koşulları ya da gözetim kararının verilmesi ile güdülen amacın meşruluğunu incelemediğine dikkat çeker (örnek olarak, bakınız, yukarıda atıf yapılan Khlaifia ve Diğerleri, § 128 ve Kadem v. Malta, no. 55263/00, § 41, 9 Ocak 2003). Hakimlik başvurucunun idari gözetiminin hukuka aykırılığından ötürü uğradığı haksızlığa da hiçbir şekilde değinmemiştir (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, yukarıda atıf yapılan Jėčius). Bunun yerine, kısa ve basmakalıp bir formül kullanıp, yalnızca idarenin başvurucuyu idari gözetim altına alırken dayandığı yasal hükümleri sayarak başvurucunun idari gözetimini tekrar tekrar hukuka uygun kabul etmiştir.
176. Her ne kadar Madde 5 § 4, bir itirazı inceleyen bir mahkemeye, tutulan bir kişinin beyanlarında öne sürdüğü her iddiaya cevap verme şeklinde bir yükümlülük yüklemese de, mahkeme tutulan kişi tarafından öne sürülen ve Sözleşme bağlamında özgürlükten mahrum bırakmanın “hukuka uygunluğu” için asli olan koşulların varlığını sorgulatma yeterliliğini haiz olan somut gerçeklere alakasızmış gibi davransa ya da bunları göz ardı etseydi, hükmün sağladığı teminatlar içerikten yoksun hale gelirdi (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, Ilijkov v. Bulgaristan, no. 33977/96, § 94, 26 Temmuz 2001). Mahkeme ayrıca, mahkeme yeterli gerekçeler sunamazsa ya da başvurucunun iddialarına bir yanıt sağlamayan tekrar eden basmakalıp kararlar verirse bunun, Madde 5 § 4 altındaki teminatı içerikten mahrum bırakarak bir ihlali ortaya çıkarabileceğini not eder. Mahkeme, işbu davada, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği tarafından verilen beş karardan bir tanesinin dahi hakimliğin ilk başvurucu tarafından sunulan iddiaları dikkate aldığına yönelik bir bulgu içermediğine işaret eder (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, Svipsta v. Letonya, no. 66820/01, § 130, İHAM 2006-III (özetler)).
177. Mahkeme bundan da öte nihayetinde Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’ni ilk başvurucunun idari gözetiminin hukuka aykırılığına karar vermeye iten olgusal faktörlerin – başvurucunun idari gözetimini haklı kılacak herhangi bir açıklama ya da delilin yokluğu ve iltica başvurusunu reddeden kesin bir kararın yokluğu gibi – en başından beri var olduğu, zira ilk başvurucunun sulh ceza hakimlikleri önündeki tüm başvurularında aynı şikâyetlerde bulunduğu gerçeğiyle çarpıcı şekilde yüzleşmiştir (bakınız yukarıda 14-16’ncı ve 20. paragraflar). Mahkeme, başvurucunun idari gözetimini Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nin perspektifinden hukuka aykırı kılan faktörlerin neden daha önceden İstanbul Sulh Ceza Hakimliği tarafından dikkate alınmadığını ya da alınamadığını anlamamaktadır.
178. Bu koşullar altında, her ne kadar ilk başvurucu nihayetinde 6458 sayılı Kanunun 57(6). maddesinde öngörülen denetim mekanizmasını kullanarak serbest bırakılmasını temin edebilmiş olsa da, Mahkeme, söz konusu mekanizmanın, yukarıda 166-169’uncu paragraflarda ortaya konulduğu üzere başvurucunun durumunun özel gerekliliklerine cevap verir şekilde işlediği sonucuna varamamaktadır.
179. Yukarıdaki tespitin ışığında Mahkeme, başvurucunun, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin incelemesini 6458 sayılı Kanunda öngörülen beş günlük süre içerisinde hızlı şekilde incelemekteki başarısızlığına ilişkin iddiasını ayrıca incelemeye gerek görmemektedir. Bununla birlikte Mahkeme işbu davada, tek tek her bir aşamanın süresinden daha önemli olan hususun, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin art arda verdiği kararlarında gerçekleştirdiği yetersiz incelemenin genel etkisi olduğunu vurgulamak ister. Mahkeme’nin görüşüne göre, söz konusu hakimliğin tutumu ilk başvurucunun idari gözetiminin meşru olmayan şekilde uzamasına neden olmuş, dolayısıyla da 6458 sayılı Kanun ile öngörülen denetim mekanizmasının etkililiğini kayda değer şekilde zayıflatmıştır.
(b) Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru
180. Mahkeme, başvurucuların, İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nden idari gözetimlerinin hukuka aykırılığına yönelik bir karar elde edemediklerinde, 15 Aralık 2014’te – hala Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’nde tutulurken - Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunduklarını ve diğer hususların yanı sıra, hem idari gözetimlerinin hukuka aykırılığından hem de İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin hukuka uygunluk meselesini etkili bir şekilde inceleme konusundaki başarısızlığından şikâyetçi olduklarını not eder (yukarıda 33. paragrafa bakınız). Başvurucular, Anayasa Mahkemesi’nin dikkatini, bekar bir anne ve üç küçük çocuk olarak savunmasız durumlarına karşın, idari gözetime alternatif yollar gözetilmeksizin tutuldukları gerçeği ve idari gözetimlerinin temelindeki gerekçeler konusunda bilgilendirilmedikleri hususu dahil olmak üzere, davalarının özel koşullarına çekmişlerdir.
181. Mahkeme öncelikle Sözleşme Madde 5 § 4’ü ulusal anayasa mahkemeleri önündeki davalarda uygulanabilir bulduğuna ve Türk Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolunu, başka bağlamlar içerisinde, prensip olarak, Madde 5 § 4 anlamında uygun bir çare sağlama kabiliyetini haiz gördüğüne dikkat çeker (örnek olarak, bakınız, Mehmet Hasan Altan v. Türkiye, no. 13237/17, §§ 159-67, 20 Mart 2018).
182. Önündeki olgulara dönmekle, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların özgürlük hakkına ilişkin şikâyetlerini ne 9 Ocak 2015 tarihli tedbir talebini reddettiği kararında ne de başvurucuların idari gözetimi süresince izleyen herhangi bir aşamada incelemediğini not eder. Bireysel başvurunun yapılmasından yaklaşık üç buçuk yıl sonra verdiği bir kararında Anayasa Mahkemesi yalnızca, süreç içerisinde başvurucuların idari gözetiminin Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği tarafından hukuka aykırı ilan edildiğini ve başvurucuların serbest bırakıldıklarını, hukuka aykırı idari gözetimleri nedeniyle idare mahkemeleri nezdinde tazminat talep edebileceklerini tespit etmekle yetinmiştir.
183. Mahkeme başvurucuların gerçekten de davaları hala Anayasa Mahkemesi’nde beklerken özgürlüklerini geri kazandıklarını kabul etmektedir. Ayrıca hukuka aykırı idari gözetimleri için idare mahkemelerinden bir miktar tazminat elde edebilme ihtimallerini de göz ardı etmez. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi’nin başvuruculara, idari gözetimlerinin hukuka aykırılığını tespit eden bir karar elde etmek için aktif şekilde çabaladıklarında Sözleşme Madde 5 § 4 anlamında etkili bir yol sağlayıp sağlamadığı sorusu halen varlığını korumaktadır. Mahkeme, Madde 5 § 4 uyarınca etkili kabul edilebilmesi için bir yolun bir kişinin tutulduğu esnada kişiye erişilebilir kılınması gerektiğini tekrar eder, ki böylece tutulan kişi, tutulmasının hukuka uygunluğunun, uygun koşullarda salıverilmesi ile sonuçlanma kabiliyetini de haiz hızlı bir yargısal denetimini temin edebilsin (örnek olarak, bakınız, Suso Musa v. Malta, no. 42337/12, § 51, 23 Temmuz 2013).
184. Mahkeme, başvurucuların, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunduktan sonra, mahkemenin şikâyetleri hakkında herhangi bir eylemde bulunmadığı elli gün kadar daha idari gözetimde tutulduklarına işaret eder. Mahkeme her ne kadar bir anayasa mahkemesi nezdindeki davalar bakımından daha uzun inceleme sürelerini – başlangıçtaki tutulma emrinin adil yargılamanın uygun teminatlarını sağlayan bir süreç içerisinde verilmiş olması şartına bağlı olarak (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, Ilnseher v. Almanya [BD], no.lar 10211/12 ve 27505/14, § 255, 4 Aralık 2018) - mazur görmeye prensip olarak hazır olsa da, anayasa mahkemeleri de Madde 5 § 4 uyarınca her bir davanın somut koşulları doğrultusunda değerlendirilmesi zorunlu olan hızlılık gerekliliği ile benzer şekilde bağlıdır (ibid., §§ 254 ve 256; Smatana v. Çek Cumhuriyeti, no. 18642/04, § 123, 27 Eylül 2007 ve Knebl v. Çek Cumhuriyeti, no. 20157/05, § 102, 28 Ekim 2010). Mahkeme, yukarıda belirtilen nedenler uyarınca, Anayasa Mahkemesi’nin işbu davanın özel koşullarının gerektirdiği hız ile hareket etmekte başarısız olduğu görüşündedir.
185. Mahkeme, ilk olarak, tutulma kararının bir yargı makamı tarafından verilmediği hallerde, normal koşullarda bir tutulma kararının bir mahkemece incelenmesinde uygun bulunabilecek olan hızdan çok daha seri bir mahkeme incelemesinin yapılması gerektiğini tekrar eder (örnek olarak, bakınız, Shcherbina v. Rusya, no. 41970/11, §§ 65-68, 26 Haziran 2014). İşbu davada başvurucular bakımından verilen başlangıçtaki idari gözetim kararı idari bir makam olan valilik tarafından verilmiştir – ya da verilmiş olmalıdır. Başvurucuların İstanbul’da idari gözetim altında tutulduğu ilk üç aylık süre içerisinde idari gözetim kararının hukuka uygunluğunu incelemekle görevli ilk derece mahkemesi olan İstanbul Sulh Ceza Hakimliği böyle bir denetimi ya – ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucular yönünden - hiç gerçekleştirmemiş ya da yaptığı inceleme herhangi bir etki doğurmamıştır. Bu şartlar altında, incelemesini çok daha hızlı şekilde gerçekleştirmek Anayasa Mahkemesi’ne düşmüştür.
186. Mahkeme, ikinci olarak, başvurucuların özel koşullarının Anayasa Mahkemesi tarafından özel bir titizlik gösterilmesini gerektirdiğini tekrar eder. Mahkeme, yukarıda çoktan uluslararası hukukta çocuğun üstün yararının korunmasının hem mümkün olduğunca ailenin bir arada tutulmasını hem de küçüklerin idari gözetiminin yalnızca bir son çare olmasını sağlama maksadıyla alternatiflerin göz önünde bulundurulmasını içerdiğini not etmiştir (yukarıda 68-80’inci paragraflara bakınız; ayrıca bakınız, yukarıda atıf yapılan Popov, § 141). Bu koşullar altında, ulusal makamların yine de bir çocuğu ve ebeveynlerini göç ile alakalı gerekçeler uyarınca idari gözetim altına almaya karar verdiği olağandışı hallerde, böylesi bir gözetimin hukuka uygunluğunun her aşamada özel bir serilik ile incelenmesi gerektiği izahtan varestedir. Dava dosyasında Anayasa Mahkemesi’nin başvurucular halen idari gözetim altındayken – ki bu önemsiz bir süre değildir – başvurucuların gözetiminin hukuka uygunluğunu neden inceleyemediğini açıklar bilginin dava dosyasında yer almayışı ışığında, Mahkeme söz konusu mahkemenin davanın koşullarının gerektirdiği özeni gösterdiği sonucuna varamamaktadır. Bu husus, davanın karışık bir dava olmadığı ve başvurucuların, idari gözetimlerinin hukukiliğine itiraz eden, doğruluğu daha fazla bir araştırmaya gerek olmaksızın dava dosyasından kolaylıkla teyit edilebilecek açık iddialar sundukları göz önünde tutulursa, özellikle geçerlidir.
187. Üçüncü olarak, Mahkeme, her ne kadar Anayasa Mahkemesi başvurucuların idari gözetiminin hukuka aykırılığının Gaziantep Sulh Ceza Hakimliği’nce çoktan tespit edildiğine ve dolayısıyla tazminatın başvurucular bakımından etkili bir yol sağlayacağına karar vermiş olsa da, söz konusu mahkemenin, sulh ceza hakimliğinin kararının başvurucuların önceden İstanbul’da idari gözetim altında tutulmalarına ilişkin olmayıp yalnızca Gaziantep Valiliği tarafından verilen idari gözetim kararının hukuka aykırılığını ilgilendirdiğini belirlemekte başarısız olduğu hususunu vurgulamayı önemli görmektedir. Bunun anlamı, başvurucuların İstanbul’daki ilk üç ay süresince idari gözetimlerinin hukuka uygunluğunun, Sözleşme Madde 5 § 4’ün gerektirdiği şekilde etkili bir yargısal incelemeye fiiliyatta asla tabi olmadığıdır ki bu, başvurucuların söz konusu süre için herhangi bir tazminat elde etme şansını da zayıflatabilirdi.
(c) Sonuç
188. Yukarıdaki değerlendirmeler, Mahkeme’nin, hem İstanbul Sulh Ceza Hakimliği’nin hem de Anayasa Mahkemesi’nin başvurucuların idari gözetiminin hukuka uygunluğunun etkili ve hızlı bir incelemesini yapamamış olmaları gerekçesine dayanarak, başvurucuların Sözleşme Madde 5 § 4 altındaki haklarının ihlal edildiği sonucuna varmasını sağlayacak yeterliliktedir. Mahkeme, bir kez daha, 6458 sayılı Kanunun öngördüğü denetim mekanizmasının, eldeki davada olduğu gibi bir küçüğün göç bağlamında idari gözetim altına alınmasının idarenin kararına dayanmadığı bir durumda tamamen etkisiz göründüğüne işaret eder. Ancak bunun dışında, bu başlık altında varılan sonuç, mevcut davanın özel koşulları ışığında değerlendirilmeli ve 6458 sayılı Kanundaki yargısal denetleme mekanizmasının ya da Anayasa Mahkemesi nezdindeki bireysel başvuru usulünün genel etkililiği konusunda şüphe uyandıracak bir biçimde algılanmamalıdır.
C. Başvurucuların Sözleşme Madde 5 altındaki diğer şikâyetleri
189. Başvurucular, Sözleşme Madde 5 §§ 2 ve 5’e dayanarak, özgürlüklerinden mahrum bırakılmalarının gerekçeleri hususunda uygun şekilde bilgilendirilmediklerinden ve Madde 5 altındaki haklarının ihlali yönünden iç hukukta bir tazminat haklarının bulunmadığından şikâyet etmişlerdir.
190. Yukarıda Sözleşme Madde 5 §§ 1 ve 4 uyarınca bulduğu ihlal doğrultusunda Mahkeme, başvurucuların söz konusu hüküm altındaki diğer şikâyetlerini incelemeye gerek görmemektedir (bakınız, somut olaya uyarlanacak şekilde, Zülküf Murat Kahraman v. Türkiye, no. 65808/10, § 48, 16 Temmuz 2019).
IV. TEK BAŞINA VE MADDE 13 İLE BİRLİKTE DEĞERLENDİRİLDİĞİNDE SÖZLEŞME MADDE 8 İHLALİ İDDİALARI
191. Başvurucular - bir anne ve üç küçük çocuğu olarak – kayda değer bir süre boyunca uygunsuz koşullarda tutulmalarının Sözleşme Madde 8 uyarınca özel hayat ve aile hayatı haklarını ihlal ettiğini öne sürmüşlerdir. Bundan da öte, Madde 13 altında, Madde 8 şikâyetleri bakımından herhangi bir etkili başvuru yolları bulunmadığını iddia etmişlerdir.
192. Yukarıda Maddeler 3, 5 § 1 ve 13 uyarınca yaptığı tespitleri göz önünde bulundurarak, Mahkeme, bu davada tek başına ya da Madde 13 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 8’in ihlal edilip edilmediğini ayrıca incelemeye gerek görmemektedir (örnek olarak, bakınız, Mahmundi ve Diğerleri v. Yunanistan, no. 14902/10, § 75, 31 Temmuz 2012).
V. SÖZLEŞME MADDE 41’İN UYGULANMASI
193. Sözleşme Madde 41 aşağıdaki hükmü öngörür:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Zarar
194. Başvurucular manevi zararları ışığında kişi başına 20,000 avro (EUR) talep etmişlerdir.
195. Hükümet bu isteme aşırı olduğu gerekçesiyle itiraz etmiştir.
196. Mahkeme, başvurucuların yalnızca ihlal bulunması ile giderilemeyecek manevi zarar çektikleri kanısındadır. Bahse konu ihlallerin ciddiyetini ve hakkaniyet gereklerini göz önünde bulundurarak Mahkeme, bu bölüm altında, (i) ilk başvurucuya 2,250 EUR ve (ii) ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların her birine toplamda talep edilen tutarın tümüyle (kişi başı 20,000 EUR) ödenmesine hükmeder.
B. Gider ve harcamalar
197. Başvurucular avukat vekalet ücretleri için 7,906 EUR ve Mahkeme nezdinde doğan diğer tüm gider ve harcamalar için 592 EUR talep etmişlerdir. Taleplerine dayanak olarak, yasal temsilcilerinin Mahkeme’ye sunulan başvuruda altmış yedi saatlik hukuki iş ifa ettiğini gösterir bir zaman çizelgesi ile ulaşım, çeviri ve posta masraflarını belgeler birtakım faturalar sunmuşlardır.
198. Hükümet, başvurucuların bu bölüm altındaki taleplerinin, posta ve çeviri giderleri hariç, temellendirilemediği ve aşırı olduğu gerekçesiyle reddedilmesi gerektiğini savunmuştur.
199. Mahkeme’nin içtihadına göre bir başvurucu, gider ve harcama masraflarının karşılanmasına, ancak bunların gerçekten ve zorunlu olarak doğduğu ve miktar açısından ölçülü olduğu gösterildiyse hak kazanır. İşbu davada, elindeki belgeler ve yukarıdaki kriterler ışığında Mahkeme, tüm bölümler altında gider ve harcamalara karşılık toplamda 5,500 EUR bir tutarın ödenmesine hükmetmeyi makul görmektedir.
C. Gecikme faizi
200. Mahkeme gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankası’nın üzerine yüzde üçlük puan eklenmesi gereken marjinal kredi faizi oranına dayanmasını uygun görmektedir.
BU GEREKÇELERLE, MAHKEME, OY BİRLİĞİYE,
1. Başvuruyu kabul edilebilir görür;
2. Başvurucuların Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları nedeniyle Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiğine hükmeder;
3. Başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşulları nedeniyle Sözleşme Madde 3’ün ihlal edildiğine hükmeder;
4. Kumkapı Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarından şikâyetçi olmaya yönelik etkili yolların yokluğu nedeniyle Madde 3 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 13’ün ihlal edildiğine hükmeder;
5. Başvurucuların Gaziantep Geri Gönderme Merkezi’ndeki idari gözetim koşullarına ilişkin Madde 3 ile birlikte değerlendirildiğinde Madde 13 altındaki şikâyetlerini incelemeye gerek olmadığına hükmeder;
6. Sözleşme Madde 5 § 1’in ihlal edildiğine hükmeder;
7. Sözleşme Madde 5 § 4’ün ihlal edildiğine hükmeder;
8. Sözleşme Madde 5 §§ 2 ve 5 altındaki şikâyetleri incelemeye gerek olmadığına hükmeder;
9. Sözleşme Madde 8 altındaki şikâyeti tek başına ya da Madde 13 ile birlikte değerlendirildiğinde incelemeye gerek olmadığına hükmeder;
10. Aşağıdakilere hükmeder;
(a) davalı Devlet, başvuruculara, kararın Sözleşme Madde 44 § 2’ye uygun şekilde kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde uygulanan kur üzerinden davalı Devletin para birimine çevrilmek üzere aşağıdaki miktarları ödeyecektir:
(i) manevi zarar itibarıyla ilk başvurucuya, uygulanabilecek herhangi bir vergi ilave edilmek üzere, 2,250 EUR (iki bin iki yüz elli avro);
(ii) manevi zarar itibarıyla ikinci, üçüncü ve dördüncü başvurucuların her birine, uygulanabilecek herhangi bir vergi ilave edilmek üzere, 20,000 EUR (yirmi bin avro);
(iii) gider ve harcamalar itibarıyla müştereken, uygulanabilecek herhangi bir vergi ilave edilmek üzere, 5,500 EUR (beş bin beş yüz avro);
(b) yukarıda bahsedilen ödemeye kadarki üç aylık sürenin bitiminden itibaren, yukarıdaki miktarlar üzerinden, Avrupa Merkez Bankası’nın gecikme süresi içerisindeki marjinal kredi faiz oranına eşit bir oranda basit faiz, yüzde üçlük puan ilave edilmek üzere, ödenebilir hale gelecektir;
11. Oy birliğiyle, başvurucuların diğer adil tazmin iddialarını reddeder.
Mahkeme Kuralları Kural 77 §§ 2 ve 3 uyarınca İngilizce yazılmış ve 15 Ekim 2019 tarihinde yazılı şekilde tebliğ edilmiştir.
Hasan Bakırcı Robert Spano
Yazıişleri Müdür Yardımcısı Başkan
Avukatlara soru sormak için