Maktouf Ve Damjanovıć - Bosna Hersek Davası (Başvuru No. 2312/08 Ve 34179/08)

BÜYÜK DAİRE

MAKTOUF VE DAMJANOVIĆ - BOSNA HERSEK DAVASI
(Başvuru no. 2312/08 ve 34179/08)

KARAR

STRAZBURG

18 Temmuz 2013


Bu karar kesindir fakat yazınsal düzeltmelere tabi tutulabilir.
Maktouf ve Damjanović - Bosna Hersek davasında,
Büyük Daire olarak toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi:
Dean Spielmann, Başkan,
Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
David Thór Björgvinsson,
Päivi Hirvelä,
George Nicolaou,
Mirjana Lazarova Trajkovska,
Nona Tsotsoria,
Zdravka Kalaydjieva,
Nebojša Vučinić,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Paulo Pinto de Albuquerque,
Johannes Silvis, yargıçlar
ve Michael O’Boyle, Yazı İşleri Müdür Yardımcısı’ndan oluşmuş,
12 Aralık 2012 ve 19 Haziran 2013 tarihlerinde gizli olarak müzakere ettikten sonra,
Bu tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Dava, Irak vatandaşı, Bay Abduladhim Maktouf ve Bosna Hersek vatandaşı Bay Goran Damjanović (“başvurucular”) tarafından, sırasıyla 17 Aralık 2007 ve 20 Ocak 2008 tarihlerinde Bosna Hersek’e karşı İnsan Hakları ve Temel ve Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi uyarınca yapılan iki başvurudan (no. 2312/08 ve 34179/08) kaynaklanmıştır.
2. Başvurucuların şikâyetleri, 1992-95 Savaşı süresince sivillere karşı işlenen savaş suçlarından dolayı 2003 Bosna Hersek Ceza Kanunu hükümlerine göre mahkûm edildikleri ve cezaya çarptırıldıkları Bosna Hersek Mahkemesi’ndeki (“Devlet Mahkemesi”) ceza yargılaması ile ilgilidir. Başvurucular, Devlet Mahkemesi’nin, savaş suçlarının işlendiği tarihte yürürlükte olan eski Sosyalist Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin (“eski SFYC”) 1976 tarihli Ceza Kanunu’nu uygulamamasının Sözleşme’nin 7. maddesinde düzenlenen cezaların geçmişe yürümezliği kuralının ihlalini oluşturduğundan şikâyet etmişlerdir. Başvurucular ayrıca Sözleşme’nin 7. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesine ve 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesine dayanmışlardır. Bay Maktouf ayrıca Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasına dayanmıştır.
3. Başvurular Mahkeme’nin Dördüncü Dairesi’ne havale edilmiştir (Mahkeme İçtüzüğü’nün 52. maddesinin 1. fıkrası). 31 Ağustos 2010 tarihinde bu Bölüm’ün Başkanı başvuruları Bosna Hersek Hükümeti’ne (“Hükümet”) bildirmeye karar vermiştir. Kabul edilebilirlik ve esas hakkında aynı anda hüküm verilmesine de karar verilmiştir (29. maddenin 1 fıkrası). 10 Temmuz 2012 tarihinde, Yargıçlar Lech Garlicki, David Thór Björgvinsson, Päivi Hirvelä, George Nicolaou, Zdravka Kalaydjieva, Nebojša Vučinić ve Ljiljana Mijović ve aynı zamanda Yazı İşleri Müdürü Lawrence Early’den oluşan Dördüncü Bölüm’ün bir Dairesi, Büyük Daire lehine yargı yetkisinden vazgeçmiştir, taraflardan hiçbirisi vazgeçmeye itiraz etmemiştir (Sözleşme’nin 30. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 72. maddesi).
4. Büyük Daire’nin oluşumu, Sözleşme’nin 26. maddesinin 4. ve 5. fıkraları ile İçtüzüğü’nün 24. maddesine göre belirlenmiştir. Bosna Hersek adına seçilen yargıç Faris Vehabović davaya katılamamıştır (Mahkeme İçtüzüğü 28. madde). Hükümet bu nedenle Almanya adına seçilen Angelika Nußberger’i yargıç Faris Vehabović’in yerini alması için atamıştır (Sözleşme’nin 26. maddesinin 4. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü).
5. Büyük Daire başvuruları birleştirmeye karar vermiştir (İçtüzüğün 42. maddesinin 1. fıkrası).
6. Taraflar kabul edilebilirlik ve esas hakkında yazılı görüşlerini vermişlerdir. Ek olarak, yazılı usulde katılmasına izin verilen Yüksek Temsilcilik Ofisi’nden üçüncü taraf yorumları alınmıştır (Sözleşme’nin 36. maddesinin 2. fıkrası ve İçtüzüğün 44. maddesinin 3. ve 4. fıkraları).
7. 12 Aralık 2012 tarihinde Strazburg, İnsan Hakları Mahkemesi Binası’nda aleni bir duruşma yapılmıştır (Mahkeme İçtüzüğünün 59. maddesinin 3. fıkrası). Mahkemede hazır bulunanlar:

(a) Hükümet için
Bayan Z. IBRAHİMOVİĆ, Vekil Ajan,
Bayan S. MALEŠİĆ, Asistan Ajan,
Bay H. VUČİNİĆ,
Bayan M. KAPETANOVİĆ, Danışmanlar;
(b) başvurucular için
Bay S. KREHO,
Bay A. LEJLİĆ
Bay A. LOZO
Bay I. MEHİĆ Avukat,
Bay A. KREHO,
Bay H. LOZO,
Bayan N. KİSİĆ, Danışmanlar.

Mahkeme, Bayan Ibrahimović ve Bay Lejlić tarafından yapılan sunumları dinlemiştir.
OLGULAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
A. İlgili Ardalan
8. Mart 1992’de eski SFYC’den bağımsızlığını ilan etmesinin ardından, Bosna Hersek’te acımasız bir savaş başlamıştır. 100,000’den fazla insan öldürülmüş ve “etnik temizlik” veya yaygın şiddet ile 2.000.000 fazla insan yerinden edilmiştir. Mevcut başvurucular tarafından işlenenler dâhil, savaş süresince çok sayıda suç işlenmiştir. Çatışmanın başlıca tarafı olan yerel güçler şunlardır: ARBH (çoğunlukla Boşnaklardan oluşan ve Saraybosna’daki merkezi makamlara sadık olanlar), HVO (çoğunlukla Hırvatlardan oluşan) ve VRS (çoğunlukla Sırplardan oluşan). Çatışma Aralık 1995’te, Barış İçin Genel Çerçeve Anlaşması (“Dayton Anlaşması”) yürürlüğe girdiğinde sona ermiştir. Bu Anlaşma’ya uygun olarak, Bosna Hersek iki Entite’den oluşmuştur: Bosna Hersek Federasyonu ve Sırp Cumhuriyeti.
9. Eski SFYC topraklarında meydana gelen zulümlere karşılık olarak, BM Güvenlik Konseyi geçici bir kurum olarak Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’ni (“EYUCM”) kurmuştur . EYUCM, görevinin zamanında ve eski Yugoslavya’daki iç hukuk sistemleri ile koordinasyon içinde başarıyla tamamlanmasını sağlamak için 2002 yılında bir kapanış stratejisi planlamaya başlamıştır . Bu strateji BM Güvenlik Konseyi ve Bosna Hersek makamları (gerekli yasal değişiklikleri yapmışlar ve – Dayton Anlaşması altında atanan uluslararası yönetici olan – Yüksek Temsilcilik ile anlaşmalar imzalamışlardır) tarafından onaylanmıştır. Bu stratejinin can alıcı bileşeni, Devlet Mahkemesi için uluslararası ve ulusal yargıçlardan oluşan savaş suçları daireleri kurulmasıydı (bakınız aşağıda 34-36).
B. Bay Maktouf ile ilgili olgular
10. Bay Maktouf 1959 yılında doğmuştur ve Malezya’da yaşamaktadır.
11. 19 Ekim 1993 tarihinde başvurucu, ARBH güçleri üyeleriyle takas yapmak için, HVO güçleri tarafından iki sivilin kaçırılmasına kasıtlı olarak yardım etmiştir. Siviller birkaç gün sonra serbest bırakılmıştır.
12. 11 Haziran 2004 tarihinde başvurucu tutuklanmıştır.
13. 1 Temmuz 2005 tarihinde Devlet Mahkemesi’nin Yargı Dairesi başvurucuyu savaş suçu olarak rehine almaya yardım ve yataklıktan ve 2003 Ceza Kanunu’nun 31. maddesi ile bağlantılı olarak 173. maddenin 1. fıkrasına göre beş yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir.
14. 24 Kasım 2005 tarihinde, bu Mahkeme’nin Temyiz Dairesi, 1 Temmuz 2005 kararını bozmuştur ve yeni bir duruşma ayarlamıştır. 4 Nisan 2006’da iki uluslararası (Yargıç Pietro Spera ve Yargıç Finn Lynghjem) ve bir ulusal yargıçtan (Yargıç Hilmo Vučinić) oluşan Temyiz Dairesi başvurucuyu aynı suçtan mahkûm etmiş ve 2003 Ceza Kanunu altında aynı cezaya hükmetmiştir. Ceza bakımından, aşağıdaki kararı vermiştir (çeviri Devlet Mahkemesi tarafından sağlanmıştır):
“sanığın suçun işlenmesine iştirak ettiği olgusu yanında, sanığın cezai sorumluluğunun derecesi ile suçun sonuçlarını dikkate alarak ve sanık lehine hafifletici koşulları dikkate alarak, Daire cezanın indirilmesi hükümlerini uygulamıştır ve hükmedilen cezanın, cezalandırmanın amacını tam olarak karşılayacağı ve bu hükmedilen cezanın sanığı gelecekte başka suçlar işlememesini etkileyeceği görüşüyle, [2003 Ceza Kanunu’nun] 50. maddesinin 1 (a) fıkrasını uygulayarak beş yıl hapis cezasına mahkûm etmiştir ve cezayı mümkün olabilecek en maksimum oranda indirmiştir.”
15. Başvurucunun anayasa şikayetinin ardından, Anayasa Mahkemesi 30 Mart 2007 tarihinde davayı Sözleşme’nin 5., 6., 7. ve 14. maddeleri açısından incelemiş ve Sözleşme’nin ihlalini saptamamıştır. Karar başvurucuya 23 Haziran 2007 tarihinde tebliğ edilmiştir. Oy çokluğu ile verilen kararın ilgili bölümlerine göre:
“42. Anayasa Mahkemesi, ilk metni Yüksek Temsilci tarafından bir Kararla uygulanan ve sonradan Bosna Hersek Parlamento Meclisi tarafından onaylanan [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu’nun] 65. bölümünün, beş yılı aşamayacak olan geçiş süreci boyunca, Savaş Suçları I. Bölüm Kurulu ile Organize Suçlar, Ekonomik Suç ve Yolsuzluk II. Bölüm Kurulu’nun ulusal ve uluslararası yargıçlardan oluşacağını düzenlediğine işaret eder. Ceza ve Temyiz Daireleri birkaç uluslararası yargıçtan oluşabilir. Uluslararası yargıçlar Bosna Hersek veya diğer komşu Devlet vatandaşları olamazlar. Uluslararası yargıçlar Bosna Hersek Ceza Usul Kanunu’nun ilgili hükümlerine uygun olarak Bosna Hersek Tanık ve Savunmasız Tanıklarının Korunması Hakkında Kanun’un ilgili hükümlerine göre kurul yargıçları olarak hareket ederler ve resmi görevleri kapsamında açıkladıkları görüşlerden veya verdikleri kararlardan dolayı ne cezai açıdan yargılanırlar, tutuklanırlar veya gözaltına alınırlar ne de hukuki yargılamalardan sorumlu tutulurlar.
43. Yüksek Temsilcilik, ‘... gerekli görmesi halinde sivil alanın uygulamasıyla bağlantılı olarak ortaya çıkan herhangi bir zorluğun çözümünü kolaylaştırmakla görevlendiren Barış İçin Genel Çerçeve Anlaşması’nın Ek 10’nun (Barış Anlaşmasının Sivil Uygulaması Hakkında Anlaşma) V. maddesi ile kendisine tanınan yetkileri kullanarak..., 26 Eylül 2003 tarihinde Saraybosna’da yayınlanan Barış Uygulama Konseyi İcra Kurulu’nun bildirisinin, diğerlerinin yanında, uluslararası topluluğu Yüksek Temsilciliğin savaş suçları daireleri kurma çalışmalarını desteklemeye çağıran 1503 sayılı BM Güvenlik Konseyi Kararı’nın İcra Kurulu tarafından dikkate alındığını belirttiğini not ederek..., Uluslararası Yargıçların Atanması için Yazı İşleri Müdürü ... ve Bosna Hersek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı tarafından imzalanan Ortak Tavsiye’yi not ederek ..., [ve] [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu’nun] ilgili hükümlerini akılda tutarak,’ 24 Şubat ve 28 Nisan 2005 tarihlerinde, Uluslararası Yargıçlar Finn Lynghjem ve Pietro Spera’nın [Devlet Mahkemesi’nin] Savaş Suçları I. Bölüm Ceza ve Temyiz Daireleri’ne atanması kararlarını almıştır.
44. Yukarıda belirtilen Atama Kararı gereğince, uluslararası yargıçlar iki yıl süreyle görev yapacak ve kanunda öngörüldüğü üzere yeniden atanabilecektirler. Uluslararası yargıçlar yargısal görevleri ile bağdaşmayan görevleri yerine getiremezler. [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu] ile belirtilen yargısal görevle ilgili bütün diğer gereklilikler mümkün olan en geniş biçimde bu atanmalara da uygulanır. Yazı İşleri’nin uluslararası Müdürü, yargıcın görevlerini yerine getirmesini engelleyebilecek herhangi bir olay hakkında Yüksek Temsilci’yi bilgilendirecektir. Görevi süresince, Yargıç, [Devlet Mahkemesi] tarafından tanımlandığı üzere mesleki davranışla ilgili bütün standartlara uyacaktır. Atanmış uluslararası yargıç görevini Bosna Hersek kanunlarına uygun olarak yerine getirecektir ve kararlarını bilgi [ve] niteliklerine dayanarak ve vicdanlı, sorumlu ve tarafsız biçimde, hukuk devletini güçlendirerek ve Bosna Hersek Anayasası ile Avrupa Sözleşmesi’nde güvence altına alındığı üzere, bireysel insan hakları ve özgürlüklerini koruyarak alacaktır.
...
46. Uluslararası yargıcın atandığı [Devlet Mahkemesi] Daireleri’nin yetkileri, hiç şüphesiz, uluslararası hukuktan kaynaklanan bazı konuları içerir. Uluslararası ceza hukukunun; Nüremberg ve Tokyo Askeri Mahkemeleri, Lahey’deki Mahkeme ve Ruanda Mahkemesi’nin içtihatları yoluyla yerleştirilen ulusüstü niteliğinin tanınması, aynı zamanda uluslararası ceza mahkemelerinin tanınmasını da içine alır. Bu durum, belli sayıda uluslararası yargıcın ulusal mahkemelere atandığı durumu kesinlikle kapsar. Yüksek Temsilci, uluslararası yargıçları [Devlet Mahkemesi’ne], BM Şartı’nın VII. Bölümü’ne uygun olarak kabul edilen BM Güvenlik Konseyi kararları ve Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı tarafından da imzalanan, 1 Aralık 2004 tarihli Anlaşma uyarınca Yazı İşleri Müdürlüğü’nün tavsiyesine göre, kendisine verilen yetkilere uygun olarak atamıştır; ulusal yargıçları atamakla yetkili bağımsız bir organ olan Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun atanma öncesi usule katılmış olması özellikle önemlidir.
47. Anayasa Mahkemesi, itiraz edilen hükmü veren Kurul’un üyesi olan uluslararası yargıçların, Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinde düzenlenen adil yargılama ile ilgili standartları yerine getirecek bir şekilde ve usulde atandığına karar verir. Ek olarak, [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu], 1 Aralık 2004 tarihli Anlaşma ve [bu kişilerin] atanmalarında dair kararlar, yürütme makamları veya uluslararası makamların müdahale veya etkilerine karşı yargıçların bağımsızlığını güvence altına alan ön koşullar ve mekanizmalar yaratmıştır. Bu yöntemle atanan yargıçlar, genel olarak ulusal ceza yargılamalarında uygulanan ve uluslararası standartlara uygun olan bütün kurallara uymak ve bu kuralları uygulamakla yükümlüdürler. Görev süreleri tanımlanmıştır ve faaliyetleri bu süre boyunca denetlenmektedir. Atanmalarının arkasındaki gerekçe, geçiş sürecinde ulusal mahkemelerin kurulması ve güçlendirilmesi ve ciddi insan hakları ihlallerinden ve etnik temelli suçlardan dolayı sorumluluğun belirlenmesinde bu mahkemelerin desteklenmesi ihtiyacıdır. Bu nedenle yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığını ve adalet yönetimini güvence altına almayı amaçlamaktadır. Atama yönteminin 26 Eylül 2006 tarihli sonraki Anlaşma ile değiştirilmiş, ve böylece uluslararası yargıçların atanmasında Bosna Hersek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun sorumlu hale gelmiş olması da tek başına itiraz edilen karar zamanında öngörülen orijinal atanma yöntemlerinin, Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesinin 1. fıkrası bakımından mahkemelerin bağımsızlığı ilkesine aykırı olduğu anlamına gelmez. Anayasa Mahkemesi, uluslararası yargıçlar bakımından bağımsızlığın olmadığı iddiaları bakımından, başvurucunun iddialarını destekleyecek ikna edici argümanlar ve deliller sunmadığına karar verir. Başvurucunun, “yeterince deneyimi” bulunmayan bir kişi olması nedeniyle ulusal yargıcın bağımsızlığının bulunmadığı iddiaları bakımından, Anayasa Mahkemesi bu iddiaların ilk izlenime göre temelsiz olduğunu saptar ve daha fazla incelenmesine gerek görmez. Yukarıdakilerin hepsi dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi başvurucunun bağımsızlığın olmadığı ve bununla bağlantılı olarak Bosna Hersek Anayasası’nın II(3)(e) maddesi ile Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi kapsamında adil yargılanma hakkı ile ilgili standartların ihlal edildiği iddialarının temelsiz olduğu sonucuna varır.
...
60. Başvurucunun anahtar argümanlarından birisi, söz konusu ceza yargılaması ile Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesi arasındaki ilişkiye; yani, başvurucunun belirttiği üzere, daha hafif yaptırım düzenleyen, suç zamanında yürürlükte olan [1976 Ceza Kanunu] yerine [2003 Ceza Kanunu] gereğince cezalandırıldığına gönderme yapmaktadır.
...
65. Bu davada başvurucu, söz konusu dönemde yürürlükte olan kurallara göre, mahkûm edildiği suçun işlendiği zaman suç oluşturduğunu kabul eder. Buna karşın, başvurucu açıkça davasında uygulanabilir maddi hukuka referans yapmakta ve öncelikle ‘daha hafif ceza’ kavramını, yani ‘daha hafif kanun’u incelemektedir. Başvurucu, mahkûm edildiği suçun işlendiği zaman yürürlükte olan [1976 Ceza Kanunu’nun] diğerlerinin yanında, çok ciddi suçlar nedeniyle ölüm cezası getirmesini, söz konusu suçun en ciddi biçimleri bakımından uzun süreli hapis cezası getiren [2003 Ceza Kanunu’ndan] daha hafif bir kanun olduğunu düşünmektedir.
...
69. Bu kapsamda, Anayasa Mahkemesi, çok ciddi suçların uygulamada yetersiz cezalandırılması etkisi yaratacağı gerekçesiyle, hem önceki hem de sonraki kanun çerçevesinde uygulanabilir olan daha ağır cezayı ‘eleyerek’ yalnızca daha hafif olan diğerini uygulamanın kolaylıkla mümkün olmadığını saptar. Öte yandan, Anayasa Mahkemesi bu düzenlemelerin ayrıntılı gerekçelerini veya analizini yapmayacak, genel olarak kabul edildiği üzere Avrupa Sözleşmesi’nin, uygulanması 7. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen, 1. fıkrasından kaynaklanan yükümlülüklerin istisnaları üzerinde yoğunlaşacaktır.
70. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesi Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 2. fıkrasının “uygar uluslar tarafından kabul edilmiş hukukun genel ilkeleri”ne yollama yaptığını ve Bosna Hersek Anayasası’nın III (3) (b) maddesinde “uluslararası hukukun genel ilkelerinin Bosna Hersek ile Entite’lerinin hukukunun ayrılmaz bir parçası” olduğu hükmünü getirdiğini saptar. Buna göre, bu ilkeler, Sözleşmelerin ve bunların uygulanmasını düzenleyen diğer dokümanların ayrıca onaylanmasını gerektirmeksizin Bosna Hersek yasal sisteminin ayrılmaz bir parçasını oluşturmaktadır ve bu nedenle 1993 eski SFYC Topraklarında İşlenen Uluslararası İnsancıl Hukukun Ciddi İhlallerinden Sorumlu Kişilerin Yargılanması için Uluslararası Mahkeme Statüsü’nü de içermektedir.
71. Bundan başka, Anayasa Mahkemesi, Bosna Hersek Anayasası’nın bir uluslararası anlaşmanın bir parçası olduğuna dikkat çeker ve bu olgu, Anayasa’nın önemini azaltmasa da, açıkça uluslararası hukukunun Bosna Hersek’in hukuk sistemindeki yerine işaret eder, bu nedenle Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1948) ve Savaş Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Dördüncü Cenevre Sözleşmesi (1949) ve I. ve II. Ek Protokoller (1977) gibi birçok uluslararası sözleşme anayasal ilkelerle eş değer statüye sahiptir ve Bosna Hersek’te doğrudan uygulanabilir. Eski SFYC’nin adı geçen Sözleşmeler’in imzacısı olduğu ve 6 Mart 1992 tarihinde bağımsızlığını ilan eden, uluslararası tanınmış bir özne olan Bosna Hersek’in, eski SFYC tarafından onaylanan bütün Sözleşmeler’i ve bundan dolayı sonradan Ek 4’e, yani Bosna Anayasası’na dâhil edilen yukarıdaki Sözleşmeler’i kabul ettiği belirtilmelidir.
72. Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ifadesi, bir sanığın cezai bir fiilden suçlu bulunduğu ve mahkûm edildiği davalarla sınırlıdır. Öte yandan, Avrupa Sözleşmesinin 7. maddesinin 1. fıkrası ne kanunların geçmişe dönük uygulanmasını yasaklar ne de aynı suçtan dolayı iki defa yargılanmama ilkesini içerir. Bundan başka, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrası, belli savaş koşullarında özel mülkiyet için tazminat öngören ortak hukuk kuralını geçmişe etkili olacak şekilde değiştiren Birleşik Krallığın 1965 tarihli Savaş Zararları Kanunu’nda belirtilen türdeki durumlara uygulanamaz.
73. Anayasa Mahkemesi, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ‘ulusal veya uluslararası hukuktaki’ suçlarla ilgili olduğunu not eder. Anayasa Mahkemesi aynı zamanda, Avrupa Mahkemesi’nin özellikle bu konuyu ele alan, mahkûmiyetin, suçun işlendiği zaman ‘uluslararası hukuk’a göre suç olmasına dayandırıldığı hallerde, ulusal kanunun geçmişe dönük uygulanmasından kaynaklanan bu mahkûmiyetin, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin ihlalini oluşturmadığı yolundaki görüşüne dayanan çok sayıda metinde 7. maddenin yorumunun yapıldığını not eder.
Başvurunun asıl konusunun ceza kanunlarından biri ya da diğerinin uygulanmasından ziyade, içeriklerine ve getirdikleri cezalarla bakılmaksızın, öncelikle uluslararası hukukun, yani, Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi (1948) ile Savaş Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Dördüncü Cenevre Sözleşmesi (1949) ve I. ve II. Ek Protokolleri’nin (1977) uygulanmasına ilişkin olduğu dikkate alınırsa, bu görüş mevcut dava ve benzer davalar bakımından özellikle ilgilidir.
74. Ek olarak, ceza mevzuatının geçmişe dönük uygulanması bakımından, Anayasa Mahkemesi, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin, içtihatları genel olarak uluslararası hukukun üçüncü şekli kaynağı olarak kabul edilen Uluslararası Adalet Divanı (UAD) Statüsü’nün 38. maddesinden uyarlanan uygar uluslar tarafından kabul edilen hukukun genel ilkelerini özellikle kapsaması amaçlanarak, II. Dünya Savaşı’ndan hemen sonra formüle edildiğini vurgular. Diğer bir ifadeyle, Uluslararası Adalet Divanı Statüsü, UAD’na üye devletler bakımından uygulanabilir niteliktedir ve Divan tarafından oluşturulan kurallar, yerel makamlarla ilgili bile olsa, hukukun kaynakları arasında kabul edilmektedir. Hem Uluslararası Adalet Divanı Statüsü hem de Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesi, ulusal hukukun çerçevesini aşar ve “uluslar”a genel olarak gönderme yapar. Bundan dolayı, Anayasa Mahkemesi bunların uygulanması standartlarına yalnızca ulusal çerçevede değil, bu kapsamda bakılması gerektiğine karar verir.
75. Anayasa Mahkemesi ayrıca, hazırlık çalışmalarının, ‘7. maddenin II. Dünya savaşından sonra belli şartlarda kabul edilen ve savaş suçlarını, vatana ihaneti ve düşmanla işbirliğini cezalandırmayı amaçlayan kanunlar bakımından herhangi bir etkiye sahip olmadığını ve bu kanunların ne etik ve de hukuki reddini amaçlamadığının açıklığa kavuşturmak için’ tasarlanan Avrupa Sözleşmesinin 7. maddesinin 2. fıkrasının ifadesine yollama yapar (bakınız X - Belçika, no. 268/57, Yearbook 1 (1957); ... karşılaştırınız De Becker - Belçika no. 214/56), Yearbook 2 (1958)). Aslında, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin ifadesi sınırlayıcı değildir ve ulusal kanunlarda genel olarak suç kabul edilen etik olmayan davranışa işaret eden diğer fiilleri kapsayacak şekilde dinamik olarak yorumlanmalıdır. Yukarıdakilerin ışığında, Birleşik Krallık’ın 1991 tarihli Savaş Suçları Kanunu, İkinci Dünya Savaşı süresince Almanya’nın denetimi altındaki topraklarda, cinayet, kazara insan öldürme veya suç oluşturan insan öldürme gibi bazı ciddi ihlallerinden dolayı Birleşik Krallık mahkemelerine geçmişe dönük yargılama yetkisi vermektedir.
76. Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne göre, yukarıdaki açıklamaların hepsi, yargılama yapmak için evrensel yargı yetkisi dikkate alındığında, söz konusu fiillerin işlendiği zaman uygulanabilir hukuka göre cezai fiil oluşturmadığı hallerde, belli fiilleri sonradan cezai olarak tanımlayan ve cezai yaptırımlarını düzenleyen bir kanuna göre, bu suçlardan dolayı mahkumiyet verilmesinin Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrasına aykırı olmaması amacıyla savaş suçlarının “uluslararası hukuka göre suç” olduğunu teyit eder. 4 Mayıs 2000 tarihinde İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi Naletilić – Hırvatistan Cumhuriyeti (no. 51891/99) davasında bir karar vermiştir. Bu karara göre, başvurucu, Bosna Hersek’te işlenen savaş suçlarından dolayı Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi Savcılık Makamı tarafından itham edilmiştir ve mevcut davadaki başvurucunun şikâyetleri ile aynı şikâyetleri ileri sürmüştür, yani ‘daha hafif kanun’un uygulanmasını istemiştir. Başvurucu Hırvatistan Cumhuriyeti’nin 2003 tarihli Ceza Kanunu’nun, Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Statüsü’ne göre daha hafif bir ceza yaptırımı getirdiğini iddia etmiş ve Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin uygulanmasını istemiştir. İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi kararında, 7. maddenin uygulanmasını değerlendirmiş ve şunları vurgulamıştır: ‘Başvurucunun, iç hukuk mahkemeleri eğer kendisi aleyhindeki yargılamaları karara bağlamak için yargı yetkilerini kullanmış olsaydı verebilecekleri cezadan daha ağır bir cezanın EYUCM tarafından kendisine verilebileceğine yönelik iddiası bakımından, Mahkeme, Sözleşme’nin 7. maddesinin mevcut davaya uygulandığı farz edilse bile, davaya uygulanabilecek özel hükmün Sözleşme’nin 7. maddesinin 1. fıkrasından ziyade 2. fıkrası olacağını not eder. Bunun anlamı, başvurucu tarafından ileri sürülen Sözleşme’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ikinci cümlesinin uygulanamayacağıdır. Sonuç olarak, başvuru açıkça dayanaksızdır... ve bu nedenle, reddedilmelidir ...’.
77. Son olarak, Anayasa Mahkemesi Nüremberg ve Tokyo Savaş Suçları Yargılamalarının, II. Dünya Savaşı’ndan sonra, savaşı takiben, yani Cenevre Sözleşmeleri tarafından savaş suçları, insanlığa karşı suçlar, soykırım suçları, vb. anlamına gelen fiiller olarak tanımlanan suçlar bakımından 1945 ve 1946’da yürütüldüğüne işaret eder. Uluslararası Hukuk Komisyonu tarafından 1957 Yıllığının II. Sayısında teyit edildiği üzere, saldırgan savaş ‘uluslararası suç’ olarak tanımlanmıştır. Kanunsuz suç ve ceza olmaz ilkesi ile ilgili tartışmalar da o tarihte yapılmıştır. Bu aynı zamanda, 1993 tarihli eski SFYC Topraklarında İşlenen Uluslararası İnsancıl Hukukun Ciddi İhlallerinden Sorumlu Kişilerin Yargılanması için Uluslararası Mahkeme Statüsü bakımından da geçerlidir.
78. Cenevre Sözleşmesi’ne veya ilgili ulusal kanunlara aykırı olarak işlenen fiillerden dolayı bireysel ceza sorumluluğu kavramının insan hakları koruması ile yakından ilgili olduğu açıktır, çünkü insan hakları ve bağlantılı sözleşmeler yaşam hakkı, maddi ve manevi bütünlük hakkı, kölelik ve işkence yasağı, ayrımcılığın yasaklanması vb. ile ilgilidir. Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne göre, mağdurların korunması eksikliği, örneğin, suç faillerinin yetersiz cezalandırılması, 1. fıkrada getirilen kuralın istisnasına 2. fıkrasında izin veren Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinde düzenlendiği üzere, hakkaniyet ilkesi ve hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz görünmektedir.
79. Yukarıdakilerin ışığında ve Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrası ile bağlantılı olarak [2003 Ceza Kanunu’nun] 4a maddesinin uygulanması dikkate alındığında, Anayasa Mahkemesi mevcut davada, [Devlet Mahkemesi] önünde yürütülen yargılamalarda [2003 Ceza Kanunu’nun] uygulanmasının Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ihlalini oluşturmadığı sonucuna varır.”
16. Yargıç Mato Tadić’in bu karara ekli muhalif görüşünün ilgili bölümlerine göre:
“Bosna Hersek Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 41. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak (Bosna Hersek Resmi Gazetesi No. 60/50), Bosna Hersek Anayasa Mahkemesi yargıçlarının çoğunluğunun yukarıda belirtilen görüşünden aşağıdaki nedenlerle ayrıldığım ayrı muhalif görüşümü bu vesileyle belirtiyorum:
...
Benim görüşüme göre, iç hukuk mahkemelerinde daha hafif olan kanun, yani suç işlendiğinde yürürlükte olan kanun uygulanmalıdır. Hangi kanunun daha hafif olduğunun cevabını vermek kolay değildir ve bu hukuki sorun göründüğünden çok daha karmaşıktır. Teori ve uygulama yoluyla geliştirilen on civarında ölçütü dikkate alarak, mevcut davada, belirtilen cezanın, hangi kanunun daha hafif olduğu sorusuyla ilgili anahtar unsur olduğu sonucuna varılabilir. Mevcut davaya, on yıl hapis cezası veya uzun süreli hapsi cezası getiren yeni ceza mevzuatı uygulanmış olmasına karşın ([2003 Ceza Kanunu’nun] 173. maddesi), aynı suçun eski Yugoslavya’nın ceza mevzuatında ([1976 Ceza Kanunu’nun] 142. maddesi) mevcut olduğu, Bosna Hersek’in bu mevzuatı 1992 Kararnamesi ile devraldığı ve beş yıl hapis cezası veya ölüm cezası getirdiği dikkate alındığında, temel soru hangi kanunun daha hafif olduğudur. İlk bakışta, [2003 tarihli Ceza Kanunu] daha hafiftir, çünkü ölüm cezasını düzenlenmemektedir. Öte yandan, 1995 Bosna Hersek Anayasası’nda sadece teyit edildiği üzere, 1994’te Washington Anlaşması’nın ve Bosna Hersek Federasyonu Anayasası’nın yürürlüğe girmesinin sonrasında ölüm cezasının kaldırıldığı dikkate alındığında ve Bosna Hersek, Entite’ler ve Brčko Bölgesi (Bosna Hersek Federasyonu Yüksek Mahkemesi, Sırp Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi ve Brčko Bölgesi Temyiz Mahkemesi) olağan mahkemelerinin ölüm cezasının verilmeyeceğine (bu görüş aynı zamanda Damjanovićve Herak - Bosna Hersek Federasyonu davasında İnsan Hakları Dairesi tarafından da benimsenmiştir) ilişkin görüşleri dikkate alındığında, 1992 Kanunu’nun daha hafif olduğu görünmektedir. Yukarıda belirtilen mahkeme görüşleri ve kanuna göre, bu suç için verilebilecek maksimum hapis cezası yirmi yıldır.
Avrupa Sözleşmesi’ne yapılan yollama mevcut dava ile ilgili değildir. Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 2. fıkrası, Cenevre Sözleşmeleri’nin ihlallerinin, bu gibi davaları ele almak için kurulmuş, örneğin, Uluslararası Yugoslavya ve Ruanda Ceza Mahkemeleri gibi, uluslararası organlarda yargılanması bakımından bir temel oluşturma ve iç hukukun söz konusu eylemleri suç olarak tanımlayamadığı hallerde, iç hukuk mahkemelerinde görülmekte olan davalar için bir hukuksal dayanak sağlama görevine sahiptir. Diğer bir ifadeyle, mevzuatın söz konusu suçları Cenevre Sözleşmeleri’nde belirtildiği gibi niteleyen bütün unsurlarını düzenleyemediği hallerde bu doğrudur. Bu sorun, bu davada ortaya çıkmamaktadır. Söz konusu suç hem işlendiğinde hem de yargılama zamanında iç hukuk mevzuatında mevcuttu ve bundan dolayı, Avrupa Sözleşmesi’nde güvence altına alınan haklar dâhil, ceza hukukunun bütün mekanizmaları ve güvence altındaki anayasal haklar tutarlı bir şekilde uygulanmalıdır. Naletelić davası burada bağlantılıdır, çünkü dava, özel temelle kurulmuş ve Birleşmiş Milletler Kararı ve Statüsü’nde tanımlanan yetkiyle donatılmış, ulusal mevzuatı değil, daha ziyade kendi usul ve yaptırımlarını/cezalarını uygulayan uluslararası bir mahkemede [başvurucuyu] itham eden uluslararası bir savcı ile ilgilidir. Tersi olsaydı, mahkemelerdeki yargılamalar için gönderilen müzekkerelere itham edilen çok az sayıda kişi cevap verirdi. Bu nedenle, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin Naletelić davasındaki görüşünün kesinlikle doğru olduğu düşünüyorum, fakat bu görüş mevcut davaya uygulanamaz.
Uluslararası bir mahkemeye, bu mahkemenin yargı yetkisi vs. gibi konularda yoğun yollama yapmanın kesinlikle gereksiz olduğunu düşünüyorum; çünkü buradaki konu yalnızca ulusal mevzuata uygun olarak bir yargılamayı yürüten iç hukuk mahkemesidir ve uluslararası bir mahkemeye aktarılan bir davayı içermemektedir.
Naletelić kararı, kararın büyük bölümünde tarihi (Nüremberg, Tokyo) ele almaktadır ve genel olarak, konunun uluslararası yönü mevcut davada tamamen gereksizdir, çünkü Nüremberg davasının aksine, yukarıda işaret edildiği üzere, ulusal mevzuatımız bu suçu düzenlemiştir ve bu suç işlendiğinde, yaptırımı hâlihazırda belirtilmiştir. Bundan başka, başvurucu yukarıda söylenenlere itiraz etmemektedir. Aslında, ulusal mevzuatın cezai fiilleri suç olarak kanunlaştırdığı ve yaptırıma bağladığına işaret eden başvurucunun kendisidir ve başvurucu sadece bu Kanun’un uygulanmasını istemektedir. Başvurucu aynı zamanda, [2003 tarihli Ceza Kanunu] yerine devralınan [1976 tarihli Ceza Kanunu’nun] 142. maddesinin uygulanmamasından dolayı, Avrupa Sözleşmesi’nin 7. maddesinin 1. fıkrasının ihlalinin olacağını da söylemiştir.
Bu açıklamayı kısa tutmak arzusuyla, Lahey’deki Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin Başkanı olarak atanan Floransa Devlet Üniversitesi’nin saygın profesörü Bay Antonio Cassese’nin görüşünü hatırlatacağım. 2003’te, ‘Yeni Bosna Hersek Ceza Kanunu’nun Bazı Hükümlerinin Geçmişe Dönük Uygulanma İhtimali Hakkında Görüş’ başlıklı bir belgede, Profesör Cassese şu sonuca varmıştır: ‘Son olarak, [Devlet Mahkemesi’nin] bir suça yeni ceza kanununun eski kanunda öngörülenden daha ağır bir ceza getirmesi durumunda, daha hafif cezayı uygulayıp uygulamayacağı konusunu ele alalım. Bu sorunun cevabı ancak olumlu olabilir. Bu sonuç iki hukuki temele dayanmaktadır: ilk olarak, uluslararası hukukun temel bir ilkesi vardır, buna göre: eğer tek bir suç, birisi daha hafif bir ceza getiren iki ardışık hükümde öngörülmüşse, bu ceza favor libertatis ilkesine göre belirlenmelidir; ikinci olarak, bu ilke İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunması Avrupa Sözleşmesi’nin, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemeyeceğini söyleyen 7. maddesinde açıkça belirtilmiştir. Bundan dolayı, [Devlet Mahkemesi], eski hüküm yeni ceza hükmü ile karşılaştırıldığında, ceza süresinde bir farklılık olursa, daima daha hafif olan cezayı uygulamalıdır. Ceza kanununun geçmişe dönük uygulanmasının sadece cezaya ilişkin olduğu ve bu maddenin diğer unsurlarını kapsamadığı açıktır.’
...
Yukarda belirtilen nedenlerle, bu kararda belirtilen çoğunluk görüşüne tamamen katılmıyorum.”
17. 12 Haziran 2009 tarihinde başvurucu cezasını tamamlamış ve daha sonra kısa süre içinde ülkeyi terk etmiştir.
C. Bay Damjanović ile ilgili olgular
18. Bay Damjanović 1966’da doğmuştur. Hala Foča Cezaevi’nde cezasını çekmektedir.
19. 2 Haziran 1992 tarihinde, Bosna Hersek’teki savaş süresince, başvurucu Saraybosna’daki tutsak edilmiş Boşnakların dövülmesinde önemli bir rol oynamıştır, ki bu vaka bir saatle üç saat arasında devam etmiş ve tüfek, sopa, şişe, tekmeler ve yumruklar kullanılarak gerçekleştirilmiştir. Mağdurlar daha sonra bir toplama kampına götürülmüşlerdir.
20. 17 Ekim 2005 tarihinde Devlet Mahkemesi’nin bir Ön Yargı Dairesi, davanın hassasiyetini (dava çok sayıda mağdura işkence edilmesi ile ilgilidir) ve Devlet Mahkemesi’nde tanıkların korunması bakımından daha iyi olanaklar bulunmasını (Entite düzeyinde tanığın tehdit edilmesi bakımından yüksek risk olması) dikkate alarak, davanın üç yıldır görülmekte olduğu Saraybosna Kanton Mahkemesi’nden devralınmasına karar vermiştir. Bunu yaparken aşağıda 40. paragrafta ve 2003 Ceza Usul Kanunu’nun 449. maddesinde düzenlenen ölçütlere dayanmıştır.
21. 26 Nisan 2006 tarihinde başvurucu tutuklanmıştır.
22. 18 Haziran 2007 tarihinde Devlet Mahkemesi’nin Yargı Dairesi bir savaş suçu olarak işkenceden dolayı başvurucuyu mahkûm etmiş ve 2003 tarihli Ceza Kanunu’nun 173. maddesinin 1. fıkrası gereğince onbir yıl hapis cezasına çarptırmıştır. Aynı mahkemenin temyiz dairelerinden birisi 19 Kasım 2007 tarihinde kararı onamıştır. Onama kararı başvurucuya 21 Aralık 2007 tarihinde tebliğ edilmiştir.
23. 20 Şubat 2008 tarihinde, başvurucu anayasa şikâyeti yoluna başvurmuştur. Başvuru 15 Nisan 2009’da süresi geçtiği için reddedilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA VE İLGİLİ ULUSLARARASI MATERYALLER
A. Savaş suçları davalarına uygulanabilir maddi hukuk
1. Genel ilkeler
24. Olağanüstü hal yetkileri gereğince , 24 Ocak 2003 tarihinde Yüksek Temsilcilik Ofisi, 2003 tarihli Ceza Kanunu’nu yürürlüğe koymuştur. Kanun 1 Mart 2003 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Daha sonra Bosna Hersek Parlamento Meclisi tarafından onaylanmıştır . Bu Kanun’un 3. maddesi, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukukta bir suç oluşturmayan ve kanunda kendisi ile ilgili bir ceza belirlenmeyen bir fiilden dolayı hiç kimseye hiçbir ceza veya başka bir ceza yaptırımı uygulanamayacağını düzenlemektedir. Bundan başka, Kanun’un 4. maddesine uygun olarak, faile, suç işlendiği zaman yürürlükte olan kanun uygulanır; ancak, suçun işlenmesinden sonra kanun değiştirilmişse, fail açısından daha hafif olan kanun uygulanmalıdır. Ocak 2005’te, 2003 tarihli Ceza Kanunu’na madde 4a eklenmiştir. Sözleşme’nin 7. maddesinin 2. fıkrası gibi, 4a maddesi, 2003 Ceza Kanunu’nun 3. ve 4. madde hükümlerinin, işlendiği zaman uluslararası hukukun genel ilkelerine göre suç olan bir fiil veya ihmalden dolayı bir kişinin yargılanmasına veya cezalandırılmasına halel getiremeyeceğini öngörmektedir.
25. Bu ilkeler doğrultusunda, iç hukuk mahkemelerinde savaş suçları ile ilgili davalarda ya 1976 tarihli Ceza Kanunu veya fail açısından daha hafif olduğu düşünülürse, 2003 tarihli Ceza Kanunu uygulanmaktadır. İkinci Kademe Entite Kanunları (1998 Bosna Hersek Federasyonu Ceza Kanunu ve 2000 Sırp Cumhuriyeti Ceza Kanunu ) bu davalara, örnekleri varsa da, çok seyrek uygulanmıştır, mevcut başvurular bakımından alakasızdırlar.
2. 1976 Ceza Kanunu
26. Bosna Hersek’teki savaş süresince, 1976 Ceza Kanunu tüm ülkede yürürlükteydi. Bosna Hersek Federasyonu’nda 1998 yılına ve Sırp Cumhuriyeti’nde 2000 yılına kadar (yukarıda 25. paragrafta belirtildiği üzere kaldırılana ve yerine Entite Kanunu getirilene kadar) yürürlükte kalmıştır. Bu Kanun’a göre savaş suçları 5–15 yıl hapis cezası ile veya daha ciddi davalarda ölüm cezası ile cezalandırılabiliyordu; ölüm cezası yerine 20 yıl hapis cezası da uygulanabilmekteydi (bakınız buradaki 37., 38. ve 142. maddeler). Savaş suçlarına yardım ve yataklık yapanlar (Bay Maktouf gibi) sanki savaş suçlarını kendileri işlemiş gibi cezalandırılıyorlardı; fakat cezaları bir yıl hapis cezasına indirilmekteydi (Bu Kanun’un 24., 42. ve 43. maddeleri). İlgili maddeler şöyledir:
Madde 24 § 1
“Bir suçun işlenmesinde bir başka kişiye kasıtlı olarak yardım eden herkes suçu kendisi işlemiş gibi cezalandırılır; fakat cezası indirilebilir.”
Madde 37 § 2
“Kanunun öngörmesi halinde ölüm cezası sadece çok ciddi cezai fiiller bakımından verilebilir.”
Madde 38 §§ 1 ve 2
“Hapis cezası 15 günden az, 15 yıldan fazla olamaz.
Mahkeme ölüm cezası gerektiren cezai fiiller bakımından 20 yıl hapis cezasına hükmedebilir.”
Madde 42
“Mahkeme, aşağıdaki hallerde kanunun öngördüğü sınırdan daha düşük bir ceza verebilir veya daha hafif bir ceza çeşidini uygulayabilir:
(a) Kanun’da cezanın kısaltılabileceği belirtilmişse [Bu Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında olduğu gibi];
(b) cezalandırma amacının daha hafif bir ceza ile de elde edilebileceğini gösteren hafifletici koşulların mevcut olduğu saptanmışsa.”
Madde 43 § 1
“Bu Kanun’un 42. maddesinde belirtilen ceza indirimi koşullarının mevcut olduğu hallerde, mahkeme aşağıdaki sınırlar dâhilinde cezayı indirir:
(a) Cezai bir fiilin asgari cezası olarak üç yıl veya daha fazla yıl hapis cezası belirlenmişse, bu ceza bir yıl hapis cezasına indirilebilir;
...”
Madde 142 § 1
“Her kim savaş, silahlı çatışma veya işgal zamanında yürürlükte olan uluslararası hukuk kurallarına aykırı olarak işkenceyi, ... rehine alınmasını emreder veya kendisi bu suçları işlerse asgari beş yıl hapis cezası ile veya ölüm cezası ile cezalandırılır.”
27. Ölüm cezası Dayton Anlaşması’nın 14 Aralık 1995 tarihinde yürürlüğe girmesinin ardından artık uygulanmamaktadır. Özellikle, bu Anlaşma’nın 4. ve 6. Eki’ne uygun olarak, Bosna Hersek ve Entite’leri, Sözleşme ve Protokolleri (Ölüm Cezasının Kaldırılmasına Dair 6 No’lu Protokol dâhil) ile Dayton Anlaşması’nın Ekleri’nde belirtilen diğer insan hakları anlaşmalarında (Uluslararası Kişisel ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin ölüm cezası ile ilgili İkinci Seçimlik Protokolü dahil) düzenlenen hakları ve özgürlükleri yargı yetkileri içindeki bütün kişilere sağlamak durumundadırlar. İç hukuk makamları bu hükümleri, hiç kimsenin ölüm cezasına mahkûm edilemeyeceği veya barış döneminde 1992–95 savaşı süresince işlenen suçlar bakımından bile infazının yapılamayacağı anlamında değerlendirmişlerdir .
3. 2003 tarihli Ceza Kanunu
28. 2003 Ceza Kanunu kapsamında savaş suçları,10–20 yıl, daha ağır suçlar da 20–45 yıl hapis cezası gerektirmektedir (Kanun’un 42. ve 173. maddesi). Savaş suçlarına yardım ve yataklık yapanlar (Bay Maktouf gibi) sanki savaş suçunu kendileri işlemiş gibi cezalandırılır, fakat cezaları beş yıl hapis cezasına indirilebilir (bakınız Kanun’un 31., 49. ve 50. maddeleri). İlgili maddeler aşağıdaki gibidir:
Madde 31 § 1
“Bir suçun işlenmesinde bir başka kişiye kasıtlı olarak yardım eden herkes suçu kendisi işlemiş gibi cezalandırılır, fakat cezası indirilebilir.”
Madde 42 §§ 1 ve 2
“Hapis cezası 30 günden az 20 yıldan fazla olamaz.
Kasıtlı olarak işlenen çok ciddi cezai fiillerden dolayı, istisnai olarak 20 yıldan 40 yıla kadar hapis cezası verilebilir (uzun süreli hapsetme).”
Madde 49
“Mahkeme, aşağıdaki hallerde kanunun öngördüğü sınırdan daha düşük bir ceza verebilir veya daha hafif bir ceza çeşidini uygulayabilir:
(a) Kanunda cezanın kısaltılabileceği belirtilmişse [Bu Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrasında olduğu gibi];
(b) cezalandırma amacının daha hafif bir ceza ile de elde edilebileceğini gösteren hafifletici koşulların mevcut olduğunu saptanmışsa.”
Madde 50 § 1
“Bu Kanun’un 49. maddesinde belirtilen ceza indirimi koşullarının mevcut olduğu hallerde, mahkeme aşağıdaki sınırlar dahilinde cezayı indirir:
(a) Cezai bir fiilin asgari cezası olarak on yıl veya daha fazla hapis cezası belirlenmişse, bu ceza beş yıl hapis cezasına indirilebilir;
...”
Madde 173 § 1
“Her kim savaş, silahlı çatışma veya işgal zamanında yürürlükte olan uluslararası hukuk kurallarına aykırı olarak işkenceyi, ... rehine alınmasını emreder veya kendisi bu suçları işlerse asgari on yıl veya daha uzun süreli hapis cezası ile cezalandırılır.”
4. Hüküm uygulamaları
29. Entite mahkemeleri ve Devlet Mahkemesi yukarıda 24. paragrafta belirtilen ilkeleri savaş suçu davalarında farklı yorumlamışlardır. Birkaç istisna ile , Entite mahkemeleri genel olarak 1976 Kanunu’nu uygulamaktadır. Bunun aksine, Devlet Mahkemesi 2003 tarihli Kanun’un genelde daha hafif olduğuna başlangıçta karar vermiş ve bütün davalarda bu Kanunu uygulamıştır. Öte yandan, Mart 2009’da, Devlet Mahkemesi, hangi Kanun’un sanık açısından daha hafif olduğunu dava bazında belirlemeye dayanan yeni bir yaklaşım benimsemeye başlamıştır . O zamandan sonra 1976 tarihli Kanunu daha az ciddi savaş suçu olaylarına uygulamıştır . Aynı zamanda, 1976 Kanunu altında ölüm cezası ile cezalandırılabilir olan daha ciddi savaş suçu olaylarına ve herhangi bir gerekçe ile 2003 tarihli Kanun’un sanık bakımından daha hafif olduğuna her karar verdiğinde, bu Kanunu uygulamaya devam etmiştir . Yeni yaklaşımın sadece Devlet Mahkemesi’nin temyiz dairelerini etkilediği; yargı dairelerinin bütün savaş suçları davalarında 2003 tarihli Kanunu uygulamaya devam ettikleri not edilmelidir. Hükümet tarafından verilen rakamlara göre (bakınız aşağıda 63. paragraf), temyiz daireleri yeni yaklaşımın ilk uygulandığı Mart 2009 ile Kasım 2012 arasında savaş suçları davasında 21 karar vermiştir. Yargı daireleri, bu davaların beşinde 1976 tarihli Kanunu ve 16’sında da 2003 tarihli Kanunu uygulamıştır. Öte yandan, bir yargı dairesi tarafından 1976 Kanunu’nun uygulanması her zaman ceza indirimine yol açmamıştır (iki davada , yargı dairesi 2003 Kanunu’nu uygularken, temyiz dairesi aynı cezayı 1976 Kanunu kapsamında uygulamıştır; bir davada , temyiz dairesi tarafından 1976 Kanunu altında verilen ceza, yargı dairesi tarafından 2003 Kanunu kapsamında uygulanandan daha da ağırdı).
5. Diğer insan hakları kuruluşlarının gözlemleri
30. Savaş suçları davalarına farklı kanunların uygulanması, önceki paragrafta tanımlandığı üzere, farklı hüküm uygulamalarına yol açmıştır. Avrupa Güvenlik ve İşbirliği Teşkilatı (AGİT) tarafından 2008’de yayınlanan bir rapora göre (“Bosna Hersek Mahkemeleri’ndeki Savaş Suçları Davalarına Uygulanabilir Hukukun Uyumlaştırılmasına Doğru”), Entite mahkemeleri genellikle Devlet Mahkemesi’nden daha hafif cezalara hükmetmiştir. Raporun ilgili bölümüne göre:
“Değişik 2003 tarihli kanunların kullanılması aynı zamanda savaş suçlarından dolayı devlet ve entite mahkemelerinde verilen hükümler arasında önemli farklılıklara yol açmaktadır. Bu durum, bu kanunlar gereğince uygulanabilir cezalarda büyük sapmalar olmasından kaynaklanmaktadır. Örneğin, bir entite mahkemesi mahkûmlara zalimane muameleden dolayı bir sanığı bir yıl sekiz ay hapis cezasına mahkûm etmişken, Devlet Mahkemesi benzer fiilden dolayı diğer bir sanığı on yıl altı ay hapis cezasına mahkûm etmiştir. Ortalama olarak, savaş suçlarında [Devlet Mahkemesi] tarafından verilen cezalar entite mahkemeleri tarafından verilen cezaların hemen hemen iki katıdır.”
31. 2011’deki bir raporda (“Bosna Hersek’te Adaletin Dağıtılması”), AGİT, Devlet ve Entite düzeylerinde farklı ceza kanunları uygulanmasının belli savaş suçu davaları bakımından sorunlu olabileceğine karar vermiştir. Bu raporun ilgili bölümüne göre:
“Kuşkusuz, savaş suçlarına hangi tarihli Ceza Kanunu’nun uygulanması gerektiği konusuna dava bazında değerlendirme yapılması kabul edilebilir. Entite mahkemelerindeki birçok davada, [1976] Kanunu’nun uygulanması uygulamada ciddi bir sorun oluşturmaz. Genel olarak, kanun önünde eşitlik ilkesine zarar veren değişik kanunların uygulandığı davalar, mahkemenin sanığı [2003] Kanunu’nu uygulayarak, [1976] Kanunu’na göre belirlenen 15 veya 20 yıl maksimum cezadan daha yüksek bir cezaya mahkûm ettiği davalardır. Bu davalarda, [1976] Kanunu’nun uygulanmasının, mahkemeye suçun ağırlığı ile orantılı bir cezaya hükmedilmesi iznini vermediği tartışmaya açıktır. Bu davalardaki cezaların devlet düzeyinde pratikle uyumu da sağlanmamıştır. [1976] Kanunu’nun uygulanmasının sorunlu olduğu diğer kategori davalar, sadece [2003] Kanunu’nda açıkça belirtilmiş olan sanığın davranışının en çok insanlığa karşı suçlar kavramı veya üstün sorumluluğu teorisi içine girdiği davalardır.”
32. BM İnsan Hakları Komitesi, 2012’de Bosna Hersek ile ilgili “Sonuç Gözlemleri”nde (CCPR/C/BIH/CO/1) benzer kaygıları ifade etmiştir (7. paragrafta):
“Ulusal Savaş Suçları İşlemden Geçirme Stratejisi’nin uygulanması gibi savaş suçu davalarını ele alan çabaları takdir ederken, Komite, cinsel şiddet mağdurlarına yönelik destek eksikliği yanında, özellikle bu suç ile ilgili olan davaların yargılama hızının yavaşlığı hususunda kaygılanmaya devam eder. Komite aynı zamanda entiteler arasında savaş suçları içtihatlarının uyumlaştırılması çabasının yokluğu ve bu entite düzeyindeki mahkemelerin, diğerlerinin yanı sıra, insanlığa karşı suçları, komutan sorumluluğunu, cinsel köleliği ve zorla hamile bırakmayı tanımlamayan eski Sosyalist Federal Yugoslavya Cumhuriyeti’nin (SFYC) eski 2003 tarihli Ceza Kanunu’nu kullanmaları hususundan endişelenmektedir. Komite, bunun entiteler arasında hüküm uyuşmasını etkileyebileceğinden kaygılıdır (2. ve 14. maddeler). Taraf Devlet savaş suçları davalarının yargılanmasını hızlandırmalıdır. Taraf Devlet aynı zamanda, yargılamaların yürütülmesi süresince cinsel şiddet mağdurlarına yeterli psikolojik destek sağlamaya devam etmelidir. Bundan başka, taraf Devlet, bütün entitelerdeki yargının savaş suçları içtihatlarını uyumlaştırmayı amaçlayan bir çaba sarf etmelerini ve savaş suçu cezalarını, eski SFYC’nin insanlığa karşı suçlar gibi bazı suçları tanımayan 2003 tarihli Ceza Kanunu kapsamına sokulmamasını sağlamalıdır.”
33. Venedik Komisyonu, 18 Haziran 2012’de çıkarılan, Bosna Hersek’te Hukuki Belirlilik ve Yargı Bağımsızlığı Hakkında Görüşü’nde (no. 648/2011), farklı hukuk düzenlerinin varlığı ve adaletin dağılmasının Bosna Hersek’in, diğerleri arasında, mevzuatı ve içtihatları arasında tutarlılık gereğini yerine getirmesini zorlaştırdığını not etmiştir.
B. Devlet Mahkemesi
34. Olağanüstü hal yetkilerine uygun olarak, 12 Kasım 2000 tarihinde Yüksek Temsilcilik Ofisi, Devlet Mahkemesi’ni kuran 2000 Devlet Mahkemesi Kanunu’nu uygulamaya koymuştur. Kanun 8 Aralık 2000’de yürürlüğe girmiştir. Sonradan Bosna Hersek Parlamenterler Meclisi tarafından onaylanmıştır.
35. Yukarıda 9. paragrafta belirtilen EYUCM’nin kapanış stratejisinin bir parçası olarak, 2005 yılının başında Devlet Mahkemesi içinde savaş suçları daireleri kurulmuştur. 31 Aralık 2012 tarihinde sonra eren geçiş aşaması süresince, bazı uluslararası yargıçlar bu dairelerin oluşumuna dâhil edilmişlerdir. Başlangıçta, Bosna Hersek makamları ile yapılan 2004 anlaşmasına uygun olarak Yüksek Temsilcilik Ofisi tarafından atanışlardır . Bu yargıçların görevi iki yıllıktı ve uzatılabilirdi. Tipik bir uluslararası yargıç atanması kararının ilgili bölümde şöyle yazılmıştır:
“...
[Devlet Mahkemesi]nin Ceza ve Temyiz Daireleri’nin Savaş Suçlarına bakan I. Bölümü ile Organize Suçlar, Ekonomik Suç ve Yolsuzluğuna bakan II. Bölümü’nün Yazı İşleri Müdürü ve [Bosna Hersek Savcılık Ofisi Özel Bölümü], [Devlet Mahkemesi] Başkanı ve Bosna Hersek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı tarafından 22 Nisan 2005 tarihinde imzalanan bir Uluslararası Yargıcın Atanmasına İlişkin Ortak Tavsiyesi’ni not ederek;
Yüksek Temsilcilik [Devlet Mahkemesi]nin Ceza ve Temyiz Daireleri’nin Savaş Suçlarına bakan I. Bölümü’ne Uluslararası Yargıç olarak atanması ile ilgili aşağıdaki işbu kararı bildirir:
1. [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu’nun] değişik 65. bölümünün 4. fıkrasında düzenlendiği üzere, bu vesileyle aşağıdaki kişi [Devlet Mahkemesi]nin Ceza ve Temyiz Daireleri’nin Savaş Suçları I. Bölümü’ne Uluslararası Yargıç olarak atanmıştır:
Pietro Spera
2. İlk atanma dönemi ... [2000 Devlet Mahkemesi Kanunu’na] göre tekrar seçilebilmeye tabi olarak, iki yıldır. [Atananın] görev süresi boyunca Bosna Hersek’te ikamet etmesi gerekmektedir ve yargısal hizmetle bağdaşmayan veya bu görevi tam zamanlı olarak yerine getirmesinin engelleyecek başka hiçbir görev yerine getiremez. Uygulanabildiği kadarıyla, [2000 tarihli Devlet Mahkemesi Kanunu’nda] belirtilen diğer yargısal hizmet gerekleri uygulanır...
3. [Devlet Mahkemesi]nin Ceza ve Temyiz Daireleri’nin Savaş Suçlarına bakan I. Bölümü ile Organize Suçlar, Ekonomik Suç ve Yolsuzluğuna bakan II. Bölümü’nün Yazı İşleri uluslararası Müdürü ve [Bosna Hersek Savcılık Ofisi Özel Bölümü], [yukarıda] 2. paragrafta belirtilenler de dahil, Yüksek Temsilciliğe [atananın] görevini yerine getirmesinde acizliğe neden olabilecek herhangi bir olayı bildireceklerdir. [Atananın] istifası veya görevini yerine getirmek bakımından yetersizliği durumunda, Yüksek Temsilcilik yukarıda belirtilen görev süresini tamamlayacak bir halef atayacaktır.
4. Görev süresince, atanan kişi [Devlet Mahkemesi] Başkanı tarafından yönetilen bütün eğitim programlarını tamamlar ve [Devlet Mahkemesi] tarafından belirlenen bütün mesleki davranış standartlarına bağlı kalır.
5. [Atanan] Bosna Hersek Anayasası ve kanunlarına göre görevini yerine getirecektir, hukuk devletini savunmak için bilgileri dâhilinde, vicdanlarına dayanarak, sorumlu ve tarafsız olarak karar alacak ve Anayasa ve İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi tarafından tanınan hak ve özgürlükleri koruyacaktır. 6 Mayıs 2005 tarihindeki resmi görevine başlamadan önce, Uluslararası Yargıç Bosna Hersek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Başkanı önünde bu anlamda gelen resmi beyanda bulunacaktır.
6. Bu Karar derhal yürürlüğe girer ve gecikmeksizin Bosna Hersek resmi Gazetesinde yayımlanır.”
36. Eylül 2006’da Yüksek Temsilcilik Makamı ve Bosna Hersek, uluslararası yargıçların Devlet Mahkemesine atanma usulünü gözden geçirmiştir : uluslararası yargıçlar bundan sonra uzmanlaşmış meslek organı olan Bosna Hersek Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından, tekrar atanmanın da mümkün olduğu iki yıllık bir süre için atanacaklardır.
C. Savaş suçları davalarında yargı yetkisi
37. İç savaş suçları davaları iki kategoriye ayrılabilir.
38. Eski davalar (1 Mart 2003 tarihinden önce bildirilenler), iddianamenin 1 Mart 2003 tarihinden önce kabul edilmesi halinde Entite mahkemelerinin yetkisinde kalacaktır. İddianame eğer 1 Mart 2003 tarihinden önce kabul edilmemişse, Devlet Mahkemesi aşağıdaki 40. paragrafta belirtilen ölçüte uygun olarak bu tür bir davayı devralmaya karar vermedikçe, Entite mahkemelerinin yetkisinde olacaktır (bakınız 2003 tarihli Ceza Usul Kanunu’nun 449. maddesi ).
39. Yeni davalar (1 Mart 2003 tarihinden sonra bildirilenler) Devlet Mahkemesi’nin yetkisi içine girer, fakat Devlet Mahkemesi Devlet Mahkemesi aşağıdaki 40. paragrafta belirtilen ölçüte uygun olarak bu tür bir davayı yetkili Entite mahkemesine nakledebilir (bakınız 2003 tarihli Ceza Usul Kanununun 27. maddesi).
40. 28 Aralık 2004 tarihli Savaş Suçları Davalarının Gözden Geçirilmesine Dair Kurallar Kitabı uyarınca aşağıdaki dava çeşitleri, kural olarak, Devlet Mahkemesi’nde görülecektir: (a) soykırım, imha, birden fazla insan öldürme, bir sistemin parçası olarak (örneğin kamplarda) tecavüz ve ciddi cinsel saldırı, köleleştirme, işkence yaygın ve sistematik ölçekte zulüm, kamplarda kitlesel zorla tutulma ile ilgili davalar; (b) görevden ayrılmış veya görevdeki komutanlara veya eski veya yeni siyasi liderlere, görevden ayrılmış veya görevdeki yargı üyelerine, eski veya görevdeki polis amirlerine, kamp komutanlarına, eski veya yeni kötü şöhretli kişilere, birçok tecavüz suçu işlemiş olan kişilere karşı davalar; (c) suça katılan veya katıldığından şüphelenilen tanıklarla ile ilgili davalar; (d) tanığa yönelik tehdit riski içeren davalar ve (e) faillerin kendilerine sempatiyle bakılan bir yerde yargılandığı veya yetkililerin kamuoyu denetiminin önlenmesinde çıkarının bulunduğu davalar. Kural olarak bütün diğer savaş suçları Entite mahkemelerinde görülecektir. Aralık 2008’de yetkililer, diğer şeyler arasında bir dizi yeni ölçüt getiren Ulusal Savaş Suçları Stratejisini kabul etmişlerdir. Öte yandan bunlar yukarıda özetlenenlerle neredeyse tamamen aynıdır.
D. Ceza yargılamasının yenilenmesi
41. 2003 tarihli Ceza Usul Kanunu’nun 327. maddesi, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yargılama süresince insan haklarının ihlal edildiğini ve hükmün bu ihlallere dayandığını saptaması halinde sanık lehine ceza yargılamasının yenilenebileceğini düzenlemektedir. Ceza yargılamasının yenilenmesi başvurusu süreye tabi değildir. Ceza çekildikten sonra bile başvuruda bulunulabilir (bu Kanunun 329. maddesinin 2. fıkrası).
Bu Kanun’un 333. maddesinin 4. fıkrasına göre, yeni yargılamada hüküm sanığın aleyhine değiştirilemez (aleyhte değiştirme yasağı).
E. Uluslararası insancıl hukuk
42. 1949 Cenevre Sözleşmelerine göre (örneğin bakınız Savaş Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Cenevre Sözleşmesi’nin 146. maddesi), Yüksek Sözleşmeci Taraflar, bu Sözleşmeler’in ciddi ihlallerini işleyen veya işlenmesini emreden kişilere etkili ceza yaptırımları uygulamak için gerekli herhangi bir yasama mevzuatı çıkarmalıdırlar. Aynı zamanda, sanıklar her durumda, Savaş Esirlerine Yapılacak Muameleye Dair Sözleşme’de belirtilenlerden daha aşağı olmamak üzere, doğru yargılama ve savunma güvencelerinden yararlanmalıdırlar.
43. Savaş Esirlerine Yapılacak Muameleye dair Sözleşme’nin 99. maddesine uygun olarak, hiçbir savaş esiri işlendiği zaman yasaklanmış olmayan bir fiilden dolayı, Alıkoyan Gücün hukuku veya uluslararası hukuka göre yargılanamaz veya cezaya çarptırılamaz. Suç ve cezaların geçmişe yürütülememesi kuralı hemen hemen benzer ifadelerle I ve II. No’lu 1977 Ek Protokolleri’nde de yer almaktadır. I No’lu Protokol’ün 75. maddesinin 4 (c) fıkrasına göre:
“Hiç kimse suçun işlendiği tarihte tabi olduğu ulusal ya da uluslararası yasa altında suç teşkil etmeyen bir suç, eylem ya da ihmalden dolayı suçlanamaz ya da mahkûm edilemez ve suçun işlendiği tarihte geçerli olan yasalarda belirtilen cezadan daha ağır bir cezaya maruz bırakılamaz; suçun işlenmesinden yasa hükümleri uyarınca daha hafif bir ceza getirilirse suçlu bu hükümlerden yararlanacaktır.”
KARAR
I. SÖZLEŞME’NİN 6. MADDESİNİN 1. FIKRASI
44. İlk başvurucu, Bay Maktouf, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasını ihlal edecek şekilde, bağımsız bir mahkeme tarafından adil bir yargılama hakkının kendisine sağlanmadığından şikâyet etmiştir. Başvurucu, özellikle iki üyesinin yenilenebilir iki yıllık bir dönem için Yüksek Temsilcilik Ofisi tarafından atanmış olmasından dolayı, hüküm veren mahkemenin 6. madde anlamında bağımsız olmadığını ileri sürmüştür. 6. maddenin 1. fıkrasının ilgili bölümüne göre:
“Herkes davasının, ... cezai alanda kendisine yöneltilen suçlamaların esası konusunda karar verecek olan, yasayla kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme tarafından ... görülmesini isteme hakkına sahiptir.”
A. Tarafların sunumları
1. Hükümet
45. Hükümet, Yüksek Temsilciliğin davranışından dolayı Bosna Hersek’in sorumlu tutulamayacağını ileri sürmüştür (Berić ve Diğerleri - Bosna Hersek (karar), no. 36357/04 ve diğerleri, ECHR 2007 XII davasına dayanmışlardır). Hükümet bu nedenle, Mahkeme’yi bu şikâyeti kişi bakımından yetkisiz olduğu için kabul edilemez ilan etmeye davet etmiştir. Mahkeme bu şikâyeti ele almak için kişi bakımından yetkili olsa bile, Hükümet şikâyetin açıkça temelsiz olduğunu ileri sürmüştür. Sözleşme, Mahkeme’nin üç yıllık yenilenebilir bir dönem için atanmanın yeterli olduğunu kabul ettiği Sramek - Avustrya, 22 Ekim 1984, Series A no. 84 davasında gösterildiği üzere, yargıçların yaşam boyu atanmalarını gerektirmez. Bundan başka, Devlet Mahkemesi’nin uluslararası üyeleri menşe ülkelerinde bağımsız organlar tarafından yargıç olarak atanmışlardır ve savaştan zarar görmüş Bosna Hersek’e uluslararası yardım aracı olarak Devlet Mahkemesi’nde geçici olarak görevlendirilmişlerdir.
2. Başvurucu
46. Başvurucu, Bosna Hersek’in kendi yasal sistemini yargı bağımsızlığını sağlayacak şekilde düzenlenme yükümlülüğü bulunduğu karşılığını vermiştir. Başvurucu, uluslararası yargıçların yeniden atanabilme olasılığı olan kısa görev süresinin (iki yıl) bağımsız karar verme yeterlilikleri bakımından şüphe uyandırdığını ileri sürmüştür. Belirli bir karara dayanmaksızın, kabul edilen ölçütlere göre, altı yıldan az süreli görevlerin, yargıçların bağımsızlığının güvencesi olarak tatmin edici olmadığını eklemiştir. Ayrıca, Devlet Mahkemesi’nin uluslararası yargıçları, söz konusu dönemde, ulusal bir hükümetin atamasıyla karşılaştırılabilecek şekilde, Yüksek Temsilcilik Ofisi tarafından atanmıştır. Yukarıdakilerin hepsi dikkate alındığında, başvurucu, hüküm mahkemesinin Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında bağımsız olmadığı sonucuna varmıştır.
3. Üçüncü taraf
47. Yüksek Temsilcilik Ofisi, Kasım 2012’deki üçüncü taraf sunumunda, Devlet Mahkemesi’ndeki uluslararası yargıçların varlığı ile, gerekli yasal bilgi aktarılmasının yanında, bağımsızlık ve tarafsızlığın desteklenmesini amaçladığını ileri sürmüştür. Temsilcilik aynı zamanda, uluslararası yargıçların atanması hakkındaki kararlarının, hiçbir iç hukuk makamının 2006’nın sonlarına kadar vatandaş olmayanları atama yetkisine sahip olmaması nedeniyle, bir formalite olduğunu ileri sürmüştür (bakınız yukarıda 36. paragraf). Görev süreleri bakımından, Yüksek Temsilcilik Ofisi, bunun yabancı yargı görevlilerinin yeniden görevlendirilmesindeki fonlama sınırlamalarına bağlı olduğu gerekçesiyle itiraz etmiştir: yani, bütçe planlamaları ve sınırlamaları uzun süreli bir fonlama güvencesine izin vermemektedir. Son olarak, üçüncü taraf, uluslararası yargıçların görev sürelerinin usulüne uygun olarak düzenlendiğini ve keyfi olarak görevden alınamadıklarını ileri sürmüştür.
B. Mahkemenin Değerlendirmesi
48. Mahkeme, Devlet Mahkemesi içinde uluslararası ve ulusal yargıçlar yargıçlardan oluşan savaş suçları dairelerinin kurulmasının uluslararası kuruluşların bir girişimi olduğunu başından not eder (bakınız yukarıda 9. paragraf). Ancak, davalı Hükümet’in yine de Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının iddia edilen ihlalinden sorumlu tutulup tutulamayacağına karar vermek mevcut davada gerekli değildir, çünkü mahkeme aşağıda belirtilen nedenlerle bu şikâyetin her durumda açıkça dayanaksız olduğunu saptar.
49. Genel olarak bakıldığında, Mahkeme, daha önceki davalarında bir organın – özellikle de yürütme ve davanın taraflarından – “bağımsız” olarak görülüp görülmeyeceği saptanırken; üyelerinin atanma yöntemi, görevlerinin süresi, dış baskılara karşı güvence olması gibi faktörlere ve mevcut organın bağımsızlık görünümü sergileyip sergilemediği sorusuna dikkat edilmesi gerektiğini tekrarlar (örneğin bakınız, Campbell ve Fell - Birleşik Krallık, 28 Haziran 1984, § 78, Series A no. 80 ve Brudnicka ve Diğerleri - Polonya, no. 54723/00, § 38, ECHR 2005 II). Yargıçların görev süreleri boyunca yürütme tarafından azledilememesi genel olarak bağımsızlığın bir sonucu olarak kabul edilmektedir ve bu nedenle 6. maddenin 1. fıkrasının güvencelerine dâhil edilmiştir (bakınız yukarıda belirtilen Campbell ve Fell, § 80). Devletin siyasi organları ile yargı arasındaki güçler ayrılığı kavramına Mahkeme’nin içtihatlarında gittikçe artan bir önem verilmesine karşın (bakınız Stafford - Birleşik Krallık [BD], no. 46295/99, § 78, ECHR 2002-IV), atananların yargısal görevlerini yerine getirirken etki veya baskıdan uzak olmaları şartıyla, yargıçların yürütme veya yasama tarafından atanmasına izin verilir (bakınız Flux - Moldova (no. 2), no. 31001/03, § 27, 3 Temmuz 2007).
50. Mevcut davaya dönülecek olursa, Mahkeme, hüküm veren mahkemenin ulusal üyelerinin bağımsızlığına itiraz edilmediğini not eder. Mahkemenin uluslararası üyeleri bakımından, Bosna Hersek’in siyasi organlarına ve davanın taraflarına karşı bağımsızlıklarından şüphelenmek için hiçbir neden yoktur. Atanmaları gerçekte de, diğer nedenlerin yanında, Devlet Mahkemesi’nin savaş suçları dairelerinin (savaş sonrası dönemde halkın büyük çoğunluğunda devam eden etnik önyargı ve husumet dolayısıyla) bağımsızlık görünümünü güçlendirme amacıyla ve kamunun iç yargısal sisteme olan güvenini yeniden tesis etme arzusuyla yapılmıştır.
51. Yüksek Temsilcilik tarafından atanmış olmalarına karşın, Mahkeme, Devlet Mahkemesi’nin uluslararası üyelerinin Yüksek Temsilcilik’ten bağımsızlığını sorgulamak için hiçbir neden bulamamaktadır. Atanmaları Bosna Hersek’teki en üst düzey yargısal şahsiyetin tavsiyesine dayanılarak yapılmıştır (bakınız yukarıda 35. paragrafta belirtilen karar). Bağımsızlıkları tartışmasız olan ulusal üyeler gibi, söz konusu yargıçlar, atandıklarında, Bosna Hersek Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu önünde resmi beyanda bulunmaktadırlar ve görevlerini ulusal hukuka uygun olarak yerine getirmeleri ve Devlet Mahkemesi tarafından belirlenen mesleki davranış kurallarına uymaları gerekmektedir. 2000 tarihli Devlet Mahkemesi Kanunu belirtilen yargısal hizmetin bütün gerekleri kıyas yoluyla bu kişilere uygulanır (bakınız yukarıda 35. paragraf). Söz konusu yargıçların kendi ilgili ülkeleri tarafından meslekten yargıçlar arasından görevlendirilmiş olması, dış baskılara karşı ek bir güvenceyi yansıtmaktadır. Kabul etmek gerekirse, görev süreleri oldukça kısadır fakat Devlet Mahkemesi’nde uluslararası mevcudiyetin geçici niteliği ve uluslararası geçici görevlendirme mekanizmaları dikkate alındığında bu kısa süre kabul edilebilir niteliktedir.
52. Bu arka plan karşısında, Mahkeme bu davada, Bosna Hersek Anayasa Mahkemesi’nin, Sözleşme’nin 6. maddesinin 1. fıkrası anlamında Devlet Mahkemesi’nin bağımsız olduğu saptamasının doğruluğunu sorgulamak için hiçbir gerekçe görmemektedir (bakınız yukarıda 15. paragraf; karşılaştırınız Henryk Urban ve Ryszard Urban - Polonya, no. 23614/08, §§ 45–53, 30 Kasım 2010).
53. Bu nedenlerle, bu şikâyet dayanaksızdır ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3 (a) ve 4. fıkralarına göre reddedilmelidir.
II. SÖZLEŞME’NİN 7. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
54. Her iki başvurucu da, Sözleşme’nin 7. maddesi altında, suçları işledikleri zaman uygulanabilir olandan daha sert bir ceza kanunun kendilerine uygulanmasından şikâyet etmişlerdir. 7. maddeye göre:
“1. Hiç kimse, işlendiği zaman ulusal veya uluslararası hukuka göre suç oluşturmayan bir eylem veya ihmalden dolayı suçlu bulunamaz. Aynı biçimde, suçun işlendiği sırada uygulanabilir olan cezadan daha ağır bir ceza verilemez.
2. Bu madde, işlendiği zaman uygar uluslar tarafından tanınan genel hukuk ilkelerine göre suç sayılan bir eylem veya ihmalden suçlu bulunan bir kimsenin yargılanmasına ve cezalandırılmasına engel değildir.”
A. Ön açıklamalar
55. Devlet Mahkemesi’nin yargı yetkisi içine giren uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlalleri iki kategoriye ayrılabilir. Bazı suçlar, özellikle insanlığa karşı suçlar, ulusal hukukta 2003 yılında uygulanmaya konmuştur. Devlet Mahkemesi ve Entite mahkemeleri bundan dolayı bu davalarda 2003 Ceza Kanunu’nu uygulamaktan başka seçeneğe sahip değildir (bakınız yukarıda 31. ve 32. paragraflarda belirtilen uluslararası materyaller). Bu açıdan, Mahkeme Šimšić - Bosna Hersek (karar), no. 51552/10, 10 Nisan 2012 davasında, başvurucunun 1992’de meydan gelen fiiller bakımından insanlığa karşı suçlardan dolayı 2007 mahkûmiyeti ile ilgili şikâyette bulunduğunu tekrarlar. Mahkeme bu davayı diğer maddelerin yanı sıra Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamında incelemiş ve açıkça temelsiz olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, bu fiiller o dönemde uluslararası hukukta açıkça suç oluşturduğu için, 1992–95 savaşı süresince ulusal hukukta insanlığa karşı suç olmamasını ilgisiz olarak değerlendirmiştir. Buna karşılık, mevcut başvurucular tarafından işlenen savaş suçları, işlendikleri zamanda ulusal hukuk kapsamında suç oluşturmuştur. Mevcut dava bu nedenle Šimšić davasından tamamen farklı sorunlar ortaya çıkarmaktadır.
B. Kabul edilebilirlik
56. Hükümet Bay Damjanović’in şikâyetini anayasa şikâyeti başvurusunu zamanında ileri sürmemesi nedeniyle reddedilmesi gerektiğini ileri sürmüştür. Bay Maktouf’un şikâyetinin kabul edilebilirliğine hiçbir itirazda bulunmamışlardır.
57. Bay Damjanović, makul bir başarı umudu sunmadığı için, anayasa şikâyetinin bakımından etkili bir başvuru yolu olmadığını ileri sürmüştür (başvurucu Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlalini sapmadığı Maktouf davasındaki kararına ve bu davadan sonra aynı gerekçenin uygulandığı diğer bazı davalara dayanmıştır).
58. Mahkeme, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. fıkrasında yer alan iç hukuk yollarının tüketilmesi kuralının, başvurucuların ilk önce iç hukuk yollarını kullanmaları gerektirdiğini, böylece kendi yasal sistemlerinde sorunu düzeltmek için bir fırsata sahip olmadan, Devletleri Avrupa Mahkemesi’nde eylemlerinden dolayı hesap vermekten muaf tuttuğunu tekrarlar. Kural, iç hukuk sisteminin iddia edilen ihlal bakımından etkili bir başvuru yolu sağladığı varsayımına dayanır. Söz konusu dönemde hem teoride hem de pratikte etkili bir başvuru yolunun bulunduğuna, yani, iç hukukun yolu erişilebilir ve başvurucunun şikâyeti bakımından etkili ve yeterli giderim sağlayabilecek olduğuna Mahkeme’yi ikna etmek bakımından ispat yükü, iç hukuk yollarının tüketilmediğini iddia eden Hükümet’in üzerindedir. Ancak, bu ispat yükü yerine getirildiğinde, hükümetin ileri sürdüğü iç hukuk yolunun aslında tüketildiğini, etkisi veya davanın özel koşulları bakımından bazı nedenlerle yetersiz ve etkisiz olduğunu veya kendisini iç hukuk yollarını tüketmekten muaf tutan özel koşulların bulunduğunu ispatlamak başvurucuya düşer (diğer kararlar arasında bakınız, Akdivar ve Diğerleri - Türkiye, 16 Eylül 1996, §§ 65–69, Reports of Judgments and Decisions 1996 IV; Mirazović - Bosna Hersek (karar), no. 13628/03, 6 Mayıs 2006 ve Scoppola - İtalya (no. 2) [BD], no. 10249/03, §§ 68–71, 17 Eylül 2009).
59. Mahkeme, 30 Mart 2007 tarihinde Bosna Hersek Anayasa Mahkemesi’nin, Maktouf davası ile koşulları hemen hemen aynı olan bu davada Sözleşme’nin 7. maddesinin hiçbir ihlalini bulmadığını ve o zamandan bu yana çok sayıda davada aynı gerekçeyi uyguladığını not eder. Gerçekten de, Hükümet benzer bir davada Anayasa Mahkemesi’nin 7. maddenin ihlalini saptadığı herhangi kararını Mahkeme’ye vermemiştir. Bundan başka, Devlet Mahkemesi, Damjanović davasında Anayasa Mahkemesi’nin Maktouf davasındaki kararına atıfta bulunmuştur.
60. Mahkeme, anayasa şikâyetinin Bay Damjanović’in Sözleşme’nin 7. maddesi kapsamındaki şikâyeti bakımından makul bir başarı şansı sunmadığı sonucuna varır ve Hükümet’in itirazını reddeder. Bu şikâyet Sözleşme’nin 35. maddesinin 3 (a) fıkrası anlamında açıkça dayanaksız olmadığı ve diğer nedenlerle de kabul edilemez bulunmadığı için, şikâyetin kabul edilebilir olduğu ilan edilmelidir.
C. Esas
1. Tarafların sunumları
(a) Başvurucular
61. Ceza kanununun bir sanığın aleyhine geçmişe yürümesi yasağı, başvuruculara göre, hem uluslararası hukukun hem de iç hukukun yerleşik bir kuralıdır. Savaş suçlarına uygulanan asgari cezalar bakımından 1976 tarihli Kanun’dan çok daha ağır olan 2003 tarihli Ceza Kanunu bu nedenle kendi davalarına uygulanmamalıydı. Bu açıdan, başvurucular, Devlet Mahkemesi’ni aynı zamanda kanunu tutarlı bir şekilde uygulamadığı için de eleştirerek, 1976 tarihli Kanunun daha hafif olduğunu düşündüğü az sayıdaki kararına atıfta bulunmuşlardır (bakınız yukarıda 29. paragraf). Mahkûmiyetlerinin tamamen ulusal hukuka dayandırılmış olduğu dikkate alındığında, başvurucular, Hükümet’in, 7. maddenin 2. fıkrası anlamında “uygar uluslar tarafından kabul edilen hukukun genel ilkeleri”ne dayanmasının yanıltıcı olduğunu ileri sürmüşlerdir. Başvurucular ayrıca, davalarının Hükümet ve üçüncü tarafın yollama yaptığı davalardan ayırt edilmesi gerektiğini belirtmişlerdir (yani S.W. - Birleşik Krallık, 22 Kasım 1995, Series A no. 335 B ve Streletz, Kessler ve Krenz - Almanya [BD], no. 34044/96, 35532/97 ve 44801/98, ECHR 2001 II davaları). Özellikle, S.W. davası, toplumun değişen tutumlarını dikkate almak için, birkaç yıl boyunca, içtihatlar yoluyla ceza hukukunun tedrici gelişimi ile ilgilidir. Bu, mevcut davada olduğu gibi, bazı suçlar bakımından daha ağır cezalar belirleyen yeni bir mevzuatın yapılmasından açıkça farklıdır. Başvurucular, söz konusu suç ne kadar tartışmalı da olsa, devletlerin failleri cezalandırmak için olaydan sonra kanunlarını değiştirmemesi gerektiğini de eklemişlerdir.
(b) Hükümet
62. Hükümet, ölüm cezasının olmadığını dikkate alarak 2003 Ceza Kanunu’nun başvurucular için 1976 Ceza Kanunu’na göre daha hafif olduğunu ileri sürmüştür (Karmo - Bulgaristan (karar), no. 76965/01, 9 Şubat 2006 kararına atıfta bulunmuşlardır). Bosna Hersek Anayasa Mahkemesi’nin mevcut davadaki görüşü gerçekten de böyledir (bakınız yukarıda 15. paragraf). Hükümet ayrıca, 2003 tarihli Kanun’un başvurucular lehine daha hafif olsa bile, aşağıdaki nedenlerle bu davaya uygulanmasının hala haklı görüleceğini ileri sürmüştür. İlk olarak, Hükümet, Sözleşme’nin 7. maddesinin 2. fıkrasının, 7. maddenin 1. fıkrasında belirtilen suç ve cezaların geçmişe yürümezliği kuralına bir istisna getirdiğini iddia etmiştir (Naletilić - Hırvatistan (karar), no. 51891/99, ECHR 2000 V kararına atıfta bulunmuşlardır). Diğer bir ifadeyle, eğer bir fiil işlendiği zaman hem “uygar uluslar tarafından kabul edilen hukukun genel ilkeleri” hem de ulusal hukukta suçsa, o takdirde ulusal hukukta uygulanabilir olan cezadan daha ağır olan cezaya bile hükmedilebilir. Mevcut başvurucular tarafından işlenen fiillerin “uygar uluslar tarafından kabul edilen hukukun genel ilkeleri” çerçevesinde suç olduğu açıktır. Sonuç olarak, cezaların geçmişe yürümezliği kuralı uygulanmaz ve Hükümet’in görüşüne göre, başvuruculara herhangi bir ceza uygulanabilir. İkinci olarak, Hükümet, adaletin menfaatlerinin bu davada geçmişe yürümezlik ilkesinin bir kenara bırakılmasını gerektirdiğini ileri sürmüştür (bu bağlamda yukarıda belirtilen S.W. ile yukarıda belirtilen Streletz, Kessler ve Krenz davalarına ve uluslararası insancıl hukuk gereğince savaş suçlarının yeterince cezalandırılması ödevine atıfta bulunmuşlardır). Bazı tarihsel durumlar bakımından, geçmişe yürümezlik ilkesinin sertliğinin, bu ilkenin adalet ilkesine zarar vermeyecek derecede yumuşatılması gerektiği ileri sürülmüştür.
63. Devlet Mahkemesi’nin savaş suçları davalarındaki cezalandırılma ile ilgili uygulamasını değiştirip değiştirmediği sorusu bakımından, Hükümet, 1976 tarihli Kanun’un Mart 2009’dan bu yana birçok kez uygulandığını kabul etmiştir (bakınız yukarıda 29. paragraf). Ancak, 2003 tarihli Kanun’un çoğu davada hala uygulandığını ileri sürmüşlerdir. Özellikle, Devlet Mahkemesi Mart 2009 ile Kasım 2012 arasında 102 karar vermiştir (59’u yargı daireleri ve 43’ü temyiz daireleri tarafından). Yargı daireleri her zaman 2003 tarihli Kanunu uygulamıştır. Temyiz daireleri bu Kanunu insanlığa karşı suçlar ve soykırım ile ilgili bütün davalarda uygulamıştır. Savaş suçları bakımından, temyiz daireleri 1976 tarihli Kanunu beş davada ve 2003 Kanun’u da 16 davada uygulamıştır. Hükümet bu ilk beş davada benimsenen yaklaşımı eleştirmiş ve Devlet Mahkemesi’nin savaş suçları davasına her zaman 2003 tarihli Kanunu uygulaması gerektiğini ileri sürmüştür.
(c) Üçüncü taraf
64. Yüksek Temsilcilik Ofisi’nin 12 Kasım 2012’deki üçüncü taraf sunumu Hükümet’in sunumları ile aynı çizgidedir. Özellikle, Hükümet gibi üçüncü taraf da, mevcut başvurucular tarafından işlenen eylemlerin “uygar uluslar tarafından kabul edilen hukukun genel ilkeleri” çerçevesinde suç olduğunu ve cezaların geçmişe yürümezliği kuralının bu davaya bundan dolayı uygulanmadığını iddia etmiştir. Yüksek Temsilcilik Ofisi aynı zamanda, 2003 tarihli Kanun’un bu davaya uygulanmasına karşın, başvurucuların cezasının yine de hem 1976 tarihli Kanun hem de 2003 tarihli Kanun kapsamında olduğunu vurgulamıştır. Son olarak, üçüncü taraf, BM İnsan Hakları Komitesi’nin yukarıda 32. paragrafta belirtilen Bosna Hersek hakkındaki “sonuç gözlemleri”ne (CCPR/C/BIH/CO/1) atıfta bulunmuştur.
2. Mahkemenin değerlendirmesi
65. Mahkeme öncelikle, 2003 Kanunu’nun savaş suçlarına geçmişe dönük uygulanmasının başlı başına Sözleşme’nin 7. Maddesini ihlal edip etmediğini soyut olarak incelemenin kendi görevi olmadığını tekrarlar. Bu konu, her bir davanın özellikleri dikkate alınarak ve özellikle iç hukuk mahkemelerinin sanık bakımından en lehte olan kanun hükümlerinin uygulanıp uygulanmadığı dikkate alınarak dava bazında değerlendirilmelidir (bakınız yukarıda 109. paragrafta belirtilen Scoppola davası).
66. 7. madde ile ilgili genel ilkeler yakın zamanda Kononov - Letonya [BD], no. 36376/04, § 185, ECHR 2010 davasında yeniden belirtilmiştir:
“Hukuk devletinin köklü unsurlarından birisi olan 7. maddeyle getirilen güvence, Sözleşme’nin 15. maddesi ile savaş zamanında veya diğer olağanüstü hallerde hiçbir aykırı tedbir alınmasına izin verilmemesiyle vurgulandığı üzere, Sözleşme’nin koruma sisteminde önemli bir yer tutmaktadır. 7. madde güvencesinin keyfi yargılama, mahkûmiyet ve cezalandırmaya karşı etkili koruma sağlayabilmesi için, Sözleşme’nin kapsam ve amacına göre yorumlanmalı ve uygulanmalıdır. Bu nedenle, 7. madde ceza kanunun bir sanığın aleyhine geçmişe dönük uygulanması ile sınırlanamaz: madde aynı zamanda, daha genel olarak, sadece kanunun bir suç ve cezayı belirleyebileceği ilkesi (kanunsuz suç ve ceza olmaz) ve ceza kanununun, örneğin kıyas yoluyla, sanığın zararına genişletilerek yorumlanmaması ilkesini içerir. Buna göre, bir suç kanunda açıkça belirtilmiş olmalıdır. Bu şart, bir birey ilgili hükmün yazılışından ve gerekirse, bu ilkenin mahkemeler tarafından yapılan yorumu yardımıyla anlamını ve verilen yasal tavsiye ile hangi fiil ve ihmallerin kendisini cezai olarak sorumlu kılacağını bilebiliyorsa yerine getirilmiş olur.
‘Kanun’a gelince, 7. maddede bu terim kullanılırken, Sözleşme’nin başka yerlerinde yollama yapılan aynı terimi, yani yazılı ve yazılı olmayan hukuktan oluşan ve özellikle ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlik olmak üzere nitelik gereklerini kapsayan kavramı kastetmektedir. Özellikle öngörülebilirlik bakımından, Mahkeme, ceza hukuku dahil herhangi bir hukuk sisteminde bir yasal hüküm ne kadar açıklıkla yazılırsa yazılsın, yargısal yorumun kaçınılamaz bir unsur olduğunu hatırlatır. Şüpheli noktaların açıklanması ve değişen şartlara uyarlama ihtiyacı her zaman olacaktır. Gerçekten de, belli Sözleşmeci Devletler’de, yargısal yasa koyma yoluyla ceza hukukunun tedrici gelişimi yerleşiktir ve yasal geleneğin gerekli bir parçasıdır. Sözleşme’nin 7. maddesi, ortaya çıkan gelişmenin suçun özüyle uyumlu olması ve makul olarak öngörülebilir olması kaydıyla, ceza sorumluluğu kurallarının yargısal yorum yoluyla aşamalı olarak açıklığa kavuşturulmasının yasaklandığı şeklinde anlaşılamaz (Streletz, Kessler ve Krenz - Almanya [BD], no. 34044/96, 35532/97 ve 44801/98, § 50, ECHR 2001 II; K. H.W. - Almanya [BD], no. 37201/97, § 85, ECHR 2001 II (alıntılar); Jorgic - Almanya, no. 74613/01, §§ 101–109, 12 Temmuz 2007 ve Korbely Macaristan [BD], no. 9174/02, §§ 69–71, 19 Eylül 2008).”
67. Mevcut davaya dönülürse, Mahkeme savaş suçlarının tanımının, suçların işlendiği dönemde uygulanabilir nitelikte olan 1976 tarihli Ceza Kanunu’nun 142. maddesinin 1. fıkrası ile bu davada geçmişe dönük olarak uygulanan 2003 tarihli Ceza Kanunu’nun 173. maddesinin 1. fıkrasında aynı olduğunu not eder (bakınız yukarıda 26. ve 28. paragraflar). Bundan başka, başvurucular suç oluşturan eylemlerinin suçları işledikleri dönemde yeterli ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlikle tanımlandığını tartışmamıştır. Başvurucuların mahkûmiyetlerinin hukuka uygunluğu bu nedenle mevcut davada bir sorun değildir.
68. Öte yandan iki Ceza Kanunu’nun savaş suçları bakımından farklı cezalandırma çerçeveleri getirdiği de ayrıca not edilmelidir. 1976 Kanunu’na göre, savaş suçları 5–15 arasında hapis cezası, daha ciddi davalar ise ölüm cezası ile cezalandırılabiliyordu (bakınız 1976 Kanunu’nun 37. maddesinin 2. fıkrası ve 38. maddesinin 1. fıkrası ile bağlantılı olarak 142. maddesinin 1. fıkrası). Ölüm cezası yerine 20 yıllık hapis cezası da uygulanabiliyordu (bakınız Kanun’un 38. maddesinin 2. fıkrası). Bay Maktouf gibi savaş suçlarına yardım ve yataklık yapanlar sanki suçu kendileri işlemiş gibi cezalandırılıyorlardı, fakat cezaları bir yıl hapis cezasına indirilebiliyordu (bakınız aynı Kanun’un 24. maddesinin 1. fıkrası ve 43. maddesinin 1. fıkrası ile bağlantılı olarak 42. maddesi). 2003 Kanunu’na göre, savaş suçları 10-20 yıllık hapis cezasını veya çok ciddi davalarda 20-45 yıl süreli uzun bir hapis cezasını gerektirmektedir (bakınız 2003 Kanunu’nun 42. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile bağlantılı olarak aynı Kanun’un 173. maddesinin 1. fıkrası). Bay Maktouf gibi savaş suçlarına yardım ve yataklık yapanlar sanki suçu kendileri işlemiş gibi cezalandırılmaktadırlar, fakat cezaları beş yıl hapis cezasına indirilebilmektedir (Bu Kanun’un 31. maddesinin 1. fıkrası ve 50. maddesinin 1. fıkrası ile bağlantılı olarak Kanun’un 49. maddesi). Mümkün olduğu derecede cezasının azaltılması gerektiğine işaret ederek (bakınız yukarıda 14. paragraf), Devlet Mahkemesi, Bay Maktouf’u, 2003 Kanunu altındaki en düşük ceza olan beş yıl hapis cezasına çarptırmıştır. Bunun aksine, 1976 Kanunu altında bir yıl hapis cezasına çarptırılabilirdi. Bay Damjanović ise, on yılın hafifçe üzerinde olan onbir yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. 1976 Kanunu altında, sadece beş yıllık hapis cezası uygulanması mümkün olabilecekti.
69. Hükümetin, ölüm cezasının olmayışı dikkate alındığında, 2003 Kanunu’nun başvurucular açısından 1976 Kanunu’na göre daha hafif olduğu argümanı bakımından, Mahkeme sadece çok ciddi savaş suçu olaylarının 1976 Kanunu’na göre ölüm cezası ile cezalandırılabilir olduğunu not eder (bakınız yukarıda 26. paragraf). Başvurucuların hiçbirisi yaşam kaybından dolayı cezai olarak sorumlu tutulmadığı için, mahkûm edildikleri suçlar açıkça bu kategori içine girmemektedir. Gerçekten de, yukarda gözlemlendiği üzere, Bay Maktouf öngörülen en düşük cezayı ve Bay Damjanović ise, 2003 Kanunu’nun savaş suçları için getirdiği en düşük düzeyin sadece hafifçe üstünde bir ceza almıştır. Bu şartlarda, asgari ceza bakımından hangi Kanun’un daha hafif olduğu mevcut davada özellikle ilgilidir ve şüphesiz 1976 Kanunu daha hafiftir. Böyle bir yaklaşım, son dönem davalarında Devlet Mahkemesi’nin en azından bazı temyiz dairelerinde benimsenmiştir (bakınız yukarıda 29. paragraf).
70. Kabul etmek gerekirse, mevcut davada başvurucuların cezaları hem 1976 Ceza Kanunu hem de 2003 Ceza Kanunu içine girmektedir. Bu nedenle başvurucuların herhangi birisinin önceki Kanun uygulansaydı daha düşük ceza alacağı kesin olarak söylenemez (karşılaştırınız Jamil - Fransa, 8 Haziran 1995, Series A no. 317 B; Gabarri Moreno - İspanya, no. 68066/01, 22 Temmuz 2003; yukarıda belirtilen Scoppola davası). Öte yandan, önemli olan şey, başvurucuların o Kanun kendi davalarına uygulansaydı daha düşük ceza alabilecek olmalarıdır. Hâlihazırda yukarıda 68. paragrafta gözlemlendiği üzere, Devlet Mahkemesi, Bay Maktouf’un cezasını verirken, bu cezanın 2003 Kanunu’nda izin verilen olabilecek en düşük düzeye indirilmesi gerektiğine karar vermiştir. Benzer şekilde, Bay Damjanović asgari düzeye yakın bir ceza almıştır. Yukarıda 29. paragrafta belirtilen son dönem bazı ceza davalarında izlenen yaklaşıma göre, Devlet Mahkemesi’nin temyiz dairelerinin özel olarak daha hafif cezalandırma kurallarını uygulamak amacıyla 2003 Kanunu’ndan ziyade, 1976 Kanunu’nu seçtikleri ayrıca not edilmelidir. Bu nedenle, 2003 Ceza Kanunu’nun cezalandırma bakımından başvurucuların aleyhinde etki etmesi yönünde gerçek bir olasılık mevcut olduğundan, Sözleşme’nin 7. maddesine aykırı olarak, daha ağır bir cezanın uygulanmasına karşı etkili güvencelerin sağlandığı söylenemez.
71. Mahkeme, yukarıda belirtilen Karmo davasındaki kararının şimdi ele alınan davanın değerlendirilmesinde rehberlik edeceği yolundaki Hükümet önerisini kabul edemez. Davanın koşulları anlamlı bir şekilde farklıdır. Mevcut başvurucular göreceli olarak daha kısa hapis cezalarına çarptırılmış olmasına karşın, Karmo davasındaki başvurucu ölüm cezasına çarptırılmıştır ve sorun, 1998’de ölüm cezasının kaldırılmasının ardından, ölüm cezasının müebbet hapis cezasına çevrilmesinin 7. maddeye aykırı olup olmadığıdır. Mahkeme aykırı olmadığını düşünmüştür ve 7. madde altındaki şikâyeti açıkça dayanaksız olduğu için reddetmiştir.
72. Bundan başka, Mahkeme, bir fiil işlendiği zaman Sözleşme’nin 7. maddesinin 2. fıkrası anlamında “uygar uluslar tarafından kabul edilmiş hukukun genel ilkeleri” gereğince suç ise, o zaman suç ve cezaların geçmişe yürümemesi kuralının uygulanmayacağı yolundaki Hükümet argümanını kabul edememektedir. Bu argüman, 7. maddenin 1. fıkrasının sadece geçmişe yürümezlik genel kuralını içerdiği şeklinde anlaşılabileceğini ve 7. maddenin 2. fıkrasının, İkinci Dünya Savaşı süresince işlenen suçlar bakımından, savaş sonrasındaki yargılamaların geçerliliği şüphesini ortadan kaldırmak amacıyla getirilmiş, sadece bu kuralın sorumluluk yönünü içerik olarak açıklığa kavuşturduğunu belirten hazırlık çalışmaları ile çelişkilidir (bakınız yukarıda 186. paragrafta belirtilen Kononov davası). Bundan dolayı Sözleşme’yi hazırlayanlar geçmişe yürümezlik kuralına herhangi bir genel istisna izni vermeyi amaçlamamışlardır. Gerçekten de, Mahkeme birkaç davada, 7. maddenin iki paragrafının birbiri ile bağlı olduğuna ve uyumlu bir şekilde yorumlanacağına karar vermiştir (örneğin bakınız yukarıda belirtilen Tess - Letonya (karar), no. 34854/02, 12 Aralık 2002 ve yukarıda 186. paragrafta belirtilen Kononov davası).
73. Benzer şekilde, Hükümet’in bu açıdan (yukarıda belirtilen) S.W. ve Streletz, Kessler ve Krenz davalarına dayanması da kabul edilemez. Mevcut dava, S.W davasında olduğu gibi, ceza hukukunun yargısal yorum yoluyla tedrici gelişimi konusu ile ilgili değildir. Eldeki dava aynı zamanda devletin yazılı ya da yazılı olmayan hukukuna aykırı bir devlet uygulaması ile de ilgili değildir. Streletz, Kessler ve Krenz davalarında, başvurucuların fiili söz konusu dönemde Demokratik Alman Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nda yeterli ulaşılabilirlik ve öngörülebilirlikle tanımlanmış suçları oluşturmuştur, fakat bu hükümler 1990’daki rejim değişikliği öncesinde uzun bir süre uygulanmamıştır.
74. Mahkeme, Hükümet’in, uluslararası insancıl hukuk kapsamında savaş suçlarını uygun şekilde cezalandırma yükümlülüğünün, geçmişe yürümezlik kuralının bu davada bir kenara konmasını gerektirdiği yolundaki diğer argümanını ayrıntılı olarak incelemeyi gerekli görmemektedir. Suç ve cezaların geçmişe yürümezliği kuralının aynı zamanda Cenevre Sözleşmeleri ile Ek Protokolleri’nde de bulunduğunu not etmek yeterlidir (bakınız yukarıda 43. paragraf). Bundan başka başvurucuların cezaları hem 1976 tarihli hem de 2003 tarihli Ceza Kanunu kapsamına girdiği için, Hükümet’in başvurucuların eski Kanun kapsamında yeterince cezalandırılamayacakları argümanı açıkça dayanaksızdır.
75. Son olarak, Mahkeme ilke olarak devletlerin kendi ceza politikalarını kabul etmekte serbest oldukları hususunda Hükümet’e katılmakla birlikte (bakınız Achour - Fransa [BD], no. 67335/01, § 44, ECHR 2006 IV ve Ould Dah - Fransa (karar), no. 13113/03, ECHR 2009), devletler bunu yaparken 7. maddenin gereklerini yerine getirmek durumundadırlar.
D. Sonuç
76. Bu doğrultuda, Mahkeme mevcut davanın özel koşulları altında Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlalinin bulunduğu görüşündedir. Bu sonuç, daha hafif cezanın uygulanmasının göstergesi olarak değil, fakat sadece 1976 tarihli Kanunun ceza hükümlerinin başvurucuların davasına uygulanması gerektiğine işaret ettiği şeklinde anlaşılmalıdır.
III. BAŞVURUCULARIN AYRIMCILIK ŞİKÂYETİ
77. Son olarak, başvurucular ayrıntıya girmeden, diğer birçok savaş suçu davasının Entite mahkemelerinde görülmesine karşın, kendi davalarının Devlet Mahkemesi’nde görülmüş olmasının Sözleşme’nin 14. maddesinin ve/veya 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesini ihlal ettiğini ileri sürmüşlerdir.
14. maddeye göre:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
12 No’lu Protokol’ün 1. maddesine göre:
“1. Hukuken temin edilmiş olan tüm haklardan yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasi veya diğer kanaatler, ulusal ve sosyal köken, ulusal bir azınlığa mensup olma, servet, doğum veya herhangi bir diğer statü bakımından hiçbir ayrımcılık yapılmadan sağlanır.
2. Hiç kimse, 1. paragrafta belirtildiği şekilde hiçbir gerekçeyle, hiçbir kamu makamı tarafından ayrımcılığa maruz bırakılamaz.”
78. Hükümet Mahkeme’yi yukarıda belirtilen Šimšić içtihadını izlemeye davet etmiştir. Ayrıca, savaş suçları davalarının Devlet Mahkemesi ile Entite mahkemeleri arasında dağıtılmasının keyfi olmadığını eklemişlerdir: bu dağıtım, Devlet Mahkemesi tarafından objektif ve makul ölçütlere dayanılarak yapılmıştır. Bay Maktouf’un davası bakımından, Hükümet, yabancı mücahitler tarafından işlenen savaş suçlarını ele alan ilk davalardan birisi olduğu için, bu davanın hassas ve karmaşık olduğunu ileri sürmüştür (EYUCM sorunu ilk defa 2006’da Hadžihasanović ve Kubura davasında ele almıştır). Ek olarak, kamplarında uygulanan kafa kesme ritüelleri yerel nüfus arasında dehşete neden olmuştur. Hükümet, aynı zamanda, diğerler nedenlerin yanında, çok sayıda işkence mağduru ile ilgili olduğu dikkate alındığında da, Bay Damjanović’in davasının hassas olduğunu iddia etmiştir. Bay Damjanović’in davasının Devlet Mahkemesi’ne nakledilmesinin diğer nedeni, tanıkların korunması bakımından Devlet Mahkemesi’nde daha iyi olanakların mevcut olmasıydı; bu nedenle Entite düzeyinde tanıkların tehdit edilmesi bakımından daha yüksek bir risk vardı.
79. Başvurucular Hükümet ile aynı görüşte değildirler. Davalarının ne hassas ne de karmaşık olduğunu belirtmişlerdir. Bay Maktouf aynı zamanda, Devlet Mahkemesi’nin yargı yetkisini kendisinde tutması bakımından, Irak vatandaşı olmasının ve dininin anahtar gerekçe olduğunu iddia etmiştir.
80. Kasım 2012’de üçüncü taraf olarak yaptığı sunumda, Yüksek Temsilcilik Ofisi Hükümet ile aynı görüşü paylaşmıştır.
81. Ayrımcılık kavramı, Mahkeme’nin içtihatlarında tutarlı bir şekilde Sözleşme’nin 14. maddesi bakımından yorumlanmıştır. Bu içtihat ayrımcılığın, objektif ve makul gerekçe olmaksızın aynı durumda bulunan kişilere farklı muamele yapılması anlamına geldiğini açıklığa kavuşturmuştur. Aynı kavram, yani ayrımcılık, aynı zamanda 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesinde de kullanılmaktadır. Bu maddeler arasındaki kapsam farklılıklarına karşın, 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesindeki bu kavramın anlamının, 14. maddedeki ayrımcılığın anlamıyla benzer olması amaçlanmıştır (bakınız Sejdić ve Finci - Bosna Hersek [BD], no. 27996/06 ve 34836/06, § 55, ECHR 2009).
82. Mevcut davada, Mahkeme ilk olarak savaş sonrası Bosna Hersek’te çok sayıda savaş suçu davasının varlığı dikkate alındığında, bu yükün Devlet Mahkemesi ile Entite mahkemeleri arasında paylaşılmasının kaçınılmaz olduğunu not eder. Bu şekilde olmazsa, davalı Devlet, Sözleşme’deki, uluslararası insancıl hukukun ciddi ihlallerinden sorumlu olanları adalet önüne zamanında çıkarma yükümlülüğünü yerine getiremeyecektir (bakınız Palić - Bosna Hersek, no. 4704/04, 15 Şubat 2011).
83. Mahkeme Entite mahkemelerinin söz konusu dönemde Devlet Mahkemesinden daha hafif cezalar uyguladığının farkındadır (bakınız yukarıda 30. paragraf), fakat bu farklı muamele kişisel özelliklere dayanmamaktadır ve bu nedenle ayrımcı muamele oluşturmaz. Bir davanın Devlet Mahkemesi’nde mi yoksa bir Entite Mahkemesi’nde mi görüleceği, yukarıda 40. paragrafta belirtilen objektif ve makul ölçütlerden hareketle, bizzat Devlet Mahkemesi tarafından dava bazında kararlaştırılacak bir konudur (karşılaştırınız Camilleri - Malta, no. 42931/10, 22 Ocak 2013, bu davada bu karar sadece savcının takdirine bağlıdır). Bu nedenlerle, bu davanın özel koşullarında, ne Sözleşme’nin 7. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddesinin ne de 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesinin ihlali söz konusu değildir (bakınız Magee - Birleşik Krallık, no. 28135/95, § 50, ECHR 2000 VI ve yukarıda belirtilen Šimšić davası).
84. Başvurucuların ayrımcılık şikâyeti bu nedenle açıkça dayanaktan yoksundur ve Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. (a) ve 4. fıkralarında göre reddedilmelidir.
IV. SÖZLEŞME’NİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
85. Sözleşmenin 41. maddesine göre:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Maddi zarar
86. Bay Maktouf yargılanması ve cezalandırılmasının sonucu olarak şirketini işletemediğini ve 500,000 AVRO miktarında zarara maruz kaldığını iddia etmiştir.
87. Hükümet talebin dayanaksız olduğunu düşünmektedir.
88. Mahkeme Hükümet ile aynı görüştedir ve doğrulanamaması nedeniyle bu talebi reddeder.
B. Manevi zarar
89. Bay Maktouf bu başlık altında 100.000 AVRO talep etmiştir. Bay Damjanović aynı zamanda manevi zarar için tazminat istemiştir, fakat kendi bakış açısında göre adil olabilecek herhangi bir miktar belirtmemiştir.
90. Hükümet Bay Maktouf’un talebinin aşırı olduğu görüşündedir.
91. Başvurucuların 1976 tarihli Kanun uygulansaydı gerçekten daha hafif cezalar alacakları kesin olmadığından (karşılaştırınız Ecer ve Zeyrek - Türkiye, no. 29295/95 ve 29363/95, ECHR 2001 II ve yukarıda belirtilen Scoppola davası), Mahkeme bu davanın özel koşullarında başvurucuların maruz kaldığı manevi zararlar bakımından ihlal bulgusunun bizatihi adil bir karşılık oluşturduğuna karar verir.
C. Ücretler ve Masraflar
92. Bay Maktouf ayrıca iç hukuk mahkemeleri önünde yapılan ücret ve masraflar için 36.409 AVRO talep etmiştir. Bay Damjanović’e, avukatının Büyük Daire’deki duruşmaya çıkması için Mahkeme’nin adli yardım sisteminden toplam 1.545 AVRO tutarında adli yardım sağlanmıştır. Başvurucu Mahkeme’de yapılan 13.120 AVRO tutarındaki ek ücret ve masrafların ödenmesini istemiştir.
93. Hükümet taleplerin temelsiz olduğu görüşündedir.
94. Mahkemenin içtihatlarına göre, bir başvurucu, ancak ücret ve masrafların gerçekten ve zorunlu olarak yapıldığını ve miktar olarak makul olduğunu gösterebiliyorsa, bunların geri ödenmesi hakkına sahiptir. Yani, başvurucu bunları, hukuken veya sözleşmeden kaynaklanan bir borç nedeniyle ödemiş olmalıdır veya ödemekle yükümlü olmalıdır ve bu giderler saptanan ihlallerin önlenmesi veya giderim elde edilmesi amacıyla kaçınılmaz olmalıdır. Mahkeme, ayrıntılı fatura ve yukarıdaki koşullara ne dereceye kadar uyulduğunu saptamasına imkân verebilecek şekilde yeterince detaylandırılmış ayrıntılı fatura ve makbuz talep etmektedir. Mevcut davada, kendisinde bulunan belgeleri ve yukarıdaki ölçütleri dikkate alarak, Mahkeme, başvurucuların her biri lehine, kendilerine uygulanabilecek herhangi bir vergi ile birlikte bu başlık altında 10.000 AVRO’ya hükmedilmesinin makul olduğunu düşünmektedir.
D. Gecikme faizi
95. Mahkeme gecikme faizinin, Avrupa Merkez Bankası’nın, yüzde üç eklenmiş marjinal borç faiz oranına dayanmasının uygun olduğunu düşünmektedir.
BU NEDENLERLE, MAHKEME
1. Oy çokluğu ile Sözleşme’nin 6. maddesi ile ilgili şikâyetin kabul edilemez olduğunu bildirir;

2. Oy çokluğu ile Sözleşme’nin 7. maddesi ile 12 No’lu Protokol’ün 1. maddesi ile bağlantılı olarak Sözleşme’nin 14. maddesi ile ilgili şikâyetin kabul edilemez olduğunu bildirir;

3. Oybirliği ile Sözleşme’nin 7. maddesi ile ilgili şikâyetin kabul edilebilir olduğunu bildirir;

4. Oybirliği ile Sözleşme’nin 7. maddesinin ihlalinin bulunduğuna karar verir;

5. Oybirliği ile
(a) davalı Devletin ücretler ve masraflar bakımından başvurucuların her birine bu kişilere yüklenebilir herhangi bir vergi ile birlikte, ödeme tarihinde uygulanabilir orandan davalı Devletin para birimine çevrilecek 10.000 AVRO’yu (onbin Avro) üç ay içinde ödemesine;
(b) yukarıda belirtilen üç ayın bitmesinden sonra ödenme tarihine kadar gecikme süresince, yukarıdaki miktara, Avrupa Merkez Bankası’nın, yüzde üç eklenmiş, marjinal borç faiz oranına eşit miktarda basit faiz ödenmesine,
karar verir.
6. Oybirliği ile başvurucuların adil karşılık taleplerinin geri kalanını reddeder.
Karar, İngilizce ve Fransızca olarak hazırlanmış ve 18 Temmuz 2013 tarihinde Strazburg’daki İnsan Hakları Binası’nda yapılan aleni duruşmada açıklanmıştır.
Michael O’Boyle Dean Spielmann
Yazı İşleri Müdür Yardımcısı Başkan


Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıdaki ayrı görüşler bu karara eklenmiştir:
(a) Yargıç Ziemele’nin muhalif görüşü;
(b) Yargıç Kalaydjieva’nın muhalif görüşü;
(c) Yargıç Vučinić’in katıldığı, Yargıç Pinto de Albuquerque’nin muhalif görüşü.
D.S.*.
M.O’B.*.



Farklı görüşler çevrilmemiştir, fakat Mahkeme’nin içtihat veri tabanı HUDOC üzerinden ulaşılabilecek olan kararın resmi dil(leri) versiyonunda, İngilizce ve/veya Fransızca olarak yer alacaktır.





© Avrupa Konseyi/İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi, 2013
İnsan Hakları Avrupa Mahkemesinin resmi dilleri İngilizce Fransızca’dır. Bu çeviri, Avrupa Konseyi İnsan Hakları Vakıf Fonu’nun desteği ile hazırlanmıştır (www.coe.int/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamakta ve Mahkeme de çevirinin kalitesi bakımından herhangi bir sorumluluk almamaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin içtihat veri tabanı HUDOC (http://hudoc.echr.coe.int) veya Mahkemenin paylaştığı diğer veri tabanları üzerinden indirilebilir. Yukarıdaki telif hakkının belirtilmesi ve İnsan Hakları Vakıf Fonu’na atıfla birlikte, davanın tam başlığının alıntılanması şartıyla ticari olmayan amaçlarla yeniden çoğaltılabilir. Bu çevirinin herhangi bir bölümü ticari amaçlarla kullanılmak isteniyorsa, lütfen iletişim kurunuz publishing@echr.coe.int

© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights (http://hudoc.echr.coe.int) or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@echr.coe.int.

© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (http://hudoc.echr.coe.int), ou de toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@echr.coe.int.