Mehmet Hasan Altan/Türkiye (Başvuru No. 13237/17)

AVRUPA İNSAN HAKLARI MAHKEMESİ

İKİNCİ BÖLÜM

MEHMET HASAN ALTAN/TÜRKİYE
(Başvuru No. 13237/17)

KARAR

STRAZBURG
20 Mart 2018


İşbu karar Sözleşme’nin 44 §2 maddesinde belirtilen koşullar çerçevesinde kesinleşecek olup bazışekli değişikliklere tabi tutulabilir.


Mehmet Hasan Altan / Türkiye davasında,

Başkan
Robert Spano,
Yargıçlar
Paul Lemmens,
LediBianku,
NebojšaVučinić,
ValeriuGriţco,
JonFridrikKjølbro,
Ergin Ergül (ad hoc yargıç),
veBölüm Yazı İşleri Müdürü StanleyNaismith’inkatılımıyla Daire halinde toplanan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (İkinci Bölüm) 20 Şubat 2018 tarihinde gerçekleştirdiği kapalı oturumdaki müzakereler sonucunda anılan tarihte aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Türkiye Cumhuriyeti aleyhine açılan davanın temelinde, Türk vatandaşı Mehmet Hasan Altan’ın (‘‘başvuran’’) 12 Ocak 2017 tarihinde İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (‘‘Sözleşme’’) 34. maddesi uyarınca yapmış olduğu başvuru (No. 13237/17) bulunmaktadır.
2. Başvuran, İstanbul Barosuna bağlı Avukat F. Çağıl tarafından temsil edilmiştir. Türk Hükümeti ("Hükümet") ise kendi görevlisi tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvuran bilhassa, tutuklanmasının Sözleşme’nin 5, 10 ve 18. maddelerinin ihlâline neden olduğunu iddia etmektedir.
4. 13 Haziran 2017 tarihinde, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1, 3, 4 ve 5 fıkraları ile 10 ve 18. maddeleri bağlamındaki şikâyetler Hükümete bildirilmiş ve başvurunun geri kalan kısmı kabul edilemez olarak açıklanmıştır.
5. Başvuran ve Hükümet, davanın kabul edilebilirliği ve esası hakkında yazılı görüşlerini sunmuşlardır.
6. Avrupa Konseyi İnsan Hakları Komiseri ("İnsan Hakları Komiseri") yapılan yargılamaya katılma hakkını kullanmış ve yazılı görüşlerini sunmuştur (Sözleşme’nin 36. maddesinin 3. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 44. maddesinin 2. fıkrası).
7. Yazılı görüşler aynı zamanda Birleşmiş Milletler Düşünce ve İfade Özgürlüğünün Korunması ve Geliştirilmesine İlişkin Özel Raportör ("özel raportör") ve ortaklaşa hareket eden aşağıdaki sivil toplum örgütleri tarafından Mahkeme’ye iletilmiştir: ARTICLE 19, Avrupalı Gazeteciler Derneği, Gazetecileri Koruma Komitesi, Basın ve Medya Özgürlüğü için Avrupa Merkezi, Avrupa Gazeteciler Federasyonu, İnsan Hakları İzleme Örgütü, Sansür İndeksi, Uluslararası Gazeteciler Federasyonu, Uluslararası Basın Enstitüsü, Uluslararası Kıdemli Avukatlar Projesi ve Sınır Tanımayan Gazeteciler ("davaya müdahil taraf olarak katılan sivil toplum örgütleri"). Bölüm Başkanı, Sözleşme’nin 36. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğünün 44. maddesinin 3. fıkrası uyarınca özel raportörve adı geçen sivil toplum örgütlerine davaya müdahil taraf olarak katılma izni vermiştir.
8. Hükümet ve başvuran, müdahil tarafların görüşlerine yanıt vermiştir.
9. Başvuran, 18 Ocak 2018 tarihli bir postayla, Mahkeme’ye, yapmış olduğu bireysel başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararını açıkladığı ve İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin, yüksek mahkemenin ihlâl tespitine rağmen tahliye edilme talebini reddettiği bilgisini vermiştir. Mahkeme, 19 Ocak 2018 tarihli yazıyla, Hükümeti, bu konuyla ilgili görüşlerini sunmaya davet etmiştir. Hükümet, 29 Ocak 2018 tarihinde ek görüşlerini göndermiştir.
10. Mahkeme, gazetecilerin tutuklanmasıyla ilgili olarak Mahkeme önünde halen çok sayıda derdest başvuru bulunduğunu kaydetmektedir. 22 Mayıs 2017 tarihinde uygulamaya konulan yeni önceliklendirmepolitikasına göre, somut olayda olduğu gibi, bir başvuranın, Sözleşme’yle tanınan haklarının ihlâli iddiasının doğrudan bir sonucu olarak özgürlüğünden yoksun bırakılması ile ilgili davalar öncelikli olarak incelenmelidir. Mahkeme 11 Ocak 2018 tarihinde, Anayasa Mahkemesi’nin, başvuran tarafından yapılan bireysel başvuru ile ilgili karar verdiğini gözlemlemektedir. Mahkeme aynı zamanda, başvuranın başvurusunu öncelikle olarak incelemenin uygun olduğu kanaatine varmaktadır.
OLAYLAR
I. DAVANIN KOŞULLARI
11. Başvuran 1953 doğumludur. Hâlen İstanbul’da tutuklu bulunmaktadır.
A. Başvuranın meslek hayatı
12. Başvuran, Türkiye’de iktisat profesörü ve gazetecidir. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden önce, başvuran, olağanüstü hâl kapsamında, 27 Temmuz 2016 tarihli 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’yle kapatılan Can Erzincan TV isimli televizyon kanalında siyasi tartışma programı sunmaktaydı (bkz. aşağıda 14-18 paragraflar).
13. Askeri darbe girişiminden önceki yıllarda, başvuran, mevcut Hükümetin politikalarıyla ilgili eleştirel bakış açısıyla tanınmaktaydı.
B. 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişimi ve olağanüstü hâl ilân edilmesi
14. 15 Temmuz’u 16 Temmuz 2016’ya bağlayan gece, Türk Silahlı Kuvvetleri mensubu olan ve "Yurtta Sulh Konseyi" olarak adlandırılan bir grup, demokratik yolla seçilen Meclisi, Hükümeti ve Cumhurbaşkanını ortadan kaldırmak amacıyla askeri darbe girişiminde bulunmuştur.
15. Darbe girişimi sırasında, darbeciler tarafından kontrol edilen askerler, Meclis ve Cumhurbaşkanlığı Külliyesi de dâhil olmak üzere Devletin birçok stratejik binasını bombalamışlar; Cumhurbaşkanının bulunduğu otele saldırı düzenlemişler; Genel Kurmay Başkanını rehin almışlar; televizyon istasyonlarına saldırmışlar ve göstericilerin üzerine ateş etmişlerdir. Şiddet eylemlerinin baş gösterdiği bu gece boyunca üç yüzden fazla kişi öldürülmüş; iki bin beş yüzden fazla kişi yaralanmıştır.
16. Darbe girişiminin ertesi günü, ulusal makamlar, Pensilvanya’da (Amerika Birleşik Devletleri) ikâmet eden bir Türk vatandaşı olan ve FETÖ/PDY ("Gülen Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapılanması") isimli terör örgütünün sözde lideri olarak kabul edilen Fethullah Gülen’in şebekesini suçlamışlardır. Daha sonrasında, yetkili savcılıklar tarafından, bu örgütün iddia edilen üyeleri hakkında çok sayıda ceza soruşturması açılmıştır.
17. Hükümet 20 Temmuz 2016 tarihinde, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç ay süreyle olağanüstü hâl ilân etmiş; Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, olağanüstü hâlin üç aylık sürelerle -en son 19 Ocak 2018 tarihinden itibaren- uzatılmasına karar vermiştir.
18. Türk makamları 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine, 15. madde bağlamında Sözleşme’yi askıya aldıklarını (derogasyon) bildirmişlerdir.
C. Başvuranın yakalanması ve tutuklanması
19. İstanbul Cumhuriyet savcısı, belirtilmeyen bir tarihte, FETÖ/PDY’nin sözde üyeleri hakkında ceza soruşturması başlatmıştır. Cumhuriyet savcısı aynı zamanda, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının l) bendine dayanarak, şüphelilerin avukatlarının soruşturma dosyasının içeriğini inceleme ya da dosyada bulunan belgelerden örnek alma hakkının kısıtlanmasına karar vermiştir. Başvuran, yürütülen ceza soruşturması kapsamında, 10 Eylül 2016 tarihinde, söz konusu örgütün medya yapısıyla bağlantısı olduğu şüphesiyle evinde yakalanmış ve gözaltına alınmıştır.
20. Aynı gün, başvuranın, olağanüstü hâl nedeniyle aramaya nezaret etmesine engel olunan avukatları olmadan, polis tarafından evinde arama yapılmıştır.
21. Başvuran yine aynı gün, tahliye edilmek amacıyla gözaltı halinin devamına itiraz etmiştir. İstanbul Sulh Ceza Hâkimliği, yapılan itirazı 12 Eylül 2016 tarihinde reddetmiştir.
22. Başvuran on iki gün boyunca İstanbul Emniyet Müdürlüğü Terörle Mücadele Şubesinde gözaltında kalmıştır. Gözaltında kaldığı ilk beş gün boyunca, ilgilinin, avukatlarıyla görüşmesine izin verilmemiştir.
23. Başvuran 20 Eylül 2016 tarihinde, karakolda, susma hakkını kullanmak istediğini ifade etmiştir.
24. Başvuran 21 Eylül 2016 tarihinde, İstanbul Cumhuriyet savcısı tarafından sorguya çekilmiştir. Başvuranın, Hükümeti ortadan kaldırmaya veya Hükümetin görevlerini yapmasını engellemeye teşebbüs ettiğine (Türk Ceza Kanunu’nun (TCK) 312. maddesi) ve FETÖ/PDYterör örgütüne üye olduğuna (TCK’nın 314. maddesi) dair hakkında şüphelenilmiştir.
25. Sorgu tutanaklarından, başvuranın: i) sözde darbe hakkında yürütülen soruşturmaya zarar vermeye teşebbüs etmekle ("Balyoz" davası), ii) bilhassa 14 Temmuz 2016 tarihinde Can Erzincan TV’de yayımlanan bir televizyon programı sırasında, Savcılığa göre, söz konusu terör örgütünün kamuoyunu askeri darbeye hazırlamaya çalıştığı yönünde, FETÖ/PDY’nin çıkarlarına hizmet eden bazı açıklamalar yapmakla, iii) FETÖ/PDY ile sözde bağlantısı olan Bank Asya isimli bankada para hesabı bulundurmakla, iv) ulusal polis teşkilatı bünyesindeki FETÖ/PDY’nin sözde üyelerinin yardımıyla, hakkında ceza soruşturması yürütülmesine engel olmakla, v) Fetullah Gülen’i Pensilvanya’daki evinde ziyaret etmekle ve elini öpmekle ve vi) "F" ["Fetullah" isminin baş harfini işaret etmektedir] seri numaralı bir Amerikan doları bulundurmakla suçlandığı anlaşılmaktadır. Başvuran, hakkındaki bu suçlamalara cevap olarak, Türk ordusu bünyesinde hiçbir subayı tanımadığını ve darbe teşebbüsüyle herhangi bir ilgisi bulunmadığını ifade etmiştir. Başvuran, söz konusu televizyon programı sırasında yaptığı açıklamaların gelecekteki askeri darbe teşebbüslerinin önlenmesine yönelik uyarılar olarak yorumlanması gerektiğini belirtmiştir. Başvuran, yukarıda sözü edilen banka hesabıyla ilgili olarak ise, yıllar önce, özel bir üniversitede üç ay boyunca ders verdiğini ve bu üniversitenin kendisinden maaş ödemeleri için söz konusu bankada bir hesap açmasını talep ettiğini ifade etmiştir.Başvuran, yasa dışı bir örgütün bazı sözde üyelerinin yardımıyla, hakkında ceza soruşturması yürütülmesine engel olunduğuna dair bilgisi bulunmadığını ve bu konuyla ilgili olarak, bahse konu olaydan sözde sorumlu olan polislere başvurulması gerektiğini eklemiştir.Başvuran aynı zamanda, bir gazeteci grubunun üyesi olarak, dolayısıyla yalnızca gazetecilik görevine bağlı mesleki nedenlerle, Fetullah Gülen’i ziyaret ettiğini ve hiçbir zaman onun elini öpmediğini de ileri sürmüştür. Başvuran, son olarak bir dolarlık banknotun herhangi bir özel anlamı olmadığını belirtmiştir.
26. Başvuran 22 Eylül 2016 tarihinde, İstanbul 10. Sulh Ceza Hâkimliğine çıkarılmış ve üzerine atılı olay ve olgular ile kendisine yöneltilen suçlamalar hakkında sorguya çekilmiştir. Duruşma sonunda, hâkim, başvuranın tutuklanmasına karar vermiştir. Bu karara varırken hâkim şu unsurları göz önünde bulundurmuştur: Başvuran hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığı, söz konusu suçların niteliği ve bu suçların, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 100. maddesinin 3. fıkrasında belirtilen suçlar -"katalog” suçlar denilen bu suçlarda kuvvetli karinelerin bulunması halinde şüpheli kişinin tutuklanmasının haklı olduğu kabul edilmektedir- arasında yer alması, kaçma riski ve tutukluluğa alternatif tedbirlerin, ilgilinin ceza yargılamasına katılmasını sağlamak için yetersiz olması riski. Hâkim, karar gerekçesinde şu tespitlerde bulunmuştur: Askeri darbe girişimi sırasında, FETÖ/PDY üyeleri ağır silahlar kullanmışlardı; 2012 yılının Şubat ayından bu yana, söz konusu örgüt, siyasi iktidara karşı açık bir mücadele başlatmıştı; FETÖ/PDY üyeleri, bilhassa 17-25 Aralık 2013 tarihlerinde yürütülen adli operasyonlar yoluyla, Hükümeti, kamuoyunun nezdinde itibardan düşürerek istifa etmeye zorlamaya çalışmışlardı ve söz konusu örgüt, amacına ulaşmak için çok sayıda medyanın denetimini ele geçirmişti. Hâkim ayrıca, başvuranın 14 Temmuz 2016 tarihli yayın sırasında şu sözleri söylediğini de kaydetmiştir: "Türkiye Devleti içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyada daha fazla belgeleyen, izleyen bir başka da yapı var. Onun ne zaman torbadan elini çıkaracağı, nasıl elini çıkaracağı belli değil." Hâkim, başvuran tarafından siyasi iktidar konusunda söylenen sözlerin içeriğinin, askeri darbeye zemin hazırlama amacı taşıdığı yönünde şüpheler bulunduğu ve bunların basın özgürlüğünden kaynaklanmadığı değerlendirmesinde bulunmuştur.
27. Başvuran 28 Eylül 2016 tarihinde hakkında verilen tutukluluk kararına karşı itirazda bulunmuştur. İstanbul 2. Sulh Ceza Hâkimliği 10 Ekim 2016 tarihli kararla, ilgilinin itirazını reddetmiştir.
28. Başvuran 14 Ekim 2016 tarihinde tahliye edilmek amacıyla yeniden itirazda bulunmuştur. İstanbul 3. Sulh Ceza Hâkimliği 26 Ekim 2016 tarihli kararla bu itirazı reddetmiştir.
29. Başvuran, tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılmak amacıyla farklı tarihlerde birçok başvuruda bulunmuştur. Taraflarca ibraz edilen belgelerden, yapılan başvuruların, her defasında, yetkili sulh ceza hâkimleri tarafından, bilhassa 10 ve 24 Kasım 2016 ile 8 Aralık 2016 tarihlerinde reddedildiği anlaşılmaktadır.
30. İstanbul Savcılığı 14 Nisan 2017 tarihinde, başvuranın da aralarında bulunduğu çok sayıda kişi hakkında, TCK’nın 220. maddesinin 6. fıkrasıyla birlikte aynı Kanun’un 309, 311 ve 312. maddelerine dayanarak, bilhassa Anayasal düzeni, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Hükümeti cebir ve şiddet kullanarak ortadan kaldırmaya teşebbüs etmekle ve terör örgütüne üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işlemekle suçladığı iddianameyi İstanbul Ağır Ceza Mahkemesine sunmuştur. İstanbul Savcılığı, başvuran hakkında şu delil unsurlarını sunmuştur: İlgili tarafından kaleme alınan iki makale, 14 Temmuz 2016 tarihli televizyon programında söylediği sözler, Bank Asya’da banka hesabı bulunması ve evinde"F" seri numaralı bir Amerikan dolarına el konulması. İstanbul Savcılığı, başvuranın üçer kez ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına ve on beş yıla kadar hapis cezasına çarptırılmasını istemiştir.
31. Bilinmeyen bir tarihte, Cumhuriyet savcısı esas hakkında mütalaasını vermiştir. Savcı, başvuranın atılı suçlardan mahkûm edilmesini talep etmiştir. İddianamenin sunulduğu sırada ileri sürmüş olduğu delillerin yanı sıra, Cumhuriyet savcısı, söz konusu örgütün üyeleri tarafından kullanıldığı iddia edilen şifreli bir mesajlaşma aracı olan ByLock üzerinden FETÖ/PDY mensubu olmakla suçlanan üçüncü kişiler tarafından gönderilen bazı mesajları da sunmuştur.
32. Ceza davası boyunca, başvuran herhangi bir suç işlediğini kabul etmemiştir.
33. 16 Şubat 2018 tarihli kısa kararla, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranı anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme nedeniyle, Türk Ceza Kanunu’nun 309. maddesi uyarınca ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm etmiştir. Ceza davası, hâlihazırda ulusal mahkemeler önünde derdesttir.

D. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvuru

34. Başvuran, 8 Kasım 2016 tarihinde, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, makaleleri ve sözleri nedeniyle tutuklanmasından şikâyet etmiş ve bu bağlamda, özgürlük ve güvenlik hakkının ve ifade ve basın özgürlüğü hakkının ihlâl edildiğini ileri sürmüştür. Başvuran ayrıca, Anayasa tarafından öngörülen nedenlerden başka nedenlerle yakalanarak tutuklandığını iddia etmiştir. Başvuran, gözaltında tutulma süresinden ve gözaltında tutulmasının yasaya aykırı olmasından, tutuklanmasına itiraz etmek amacıyla soruşturma dosyasına erişiminin mümkün olmamasından, tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarından, tutukluluk halinin devamına itiraz etmek için kendisi tarafından yapılan başvurular sırasında duruşmanın yapılmamasından ve tutukluluk koşullarının insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağıyla bağdaşmamasından da şikâyet etmiştir.
35. Anayasa Mahkemesi, 11 Ocak 2018 tarihinde, 2016/23672 sayılı kararı kapsamında, altıya karşı on bir oyla, özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiğine karar vermiştir.
36. Başvuran tarafından maruz kalınan tutukluluğun yasallığına ilişkin şikâyetle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi öncelikle, ilgilinin tutukluluğunun dayandırıldığı delil unsurları arasında: i) Star gazetesinde 2010 yılında yayımlanan "Balyoz’un Anlamı" başlıklı bir makale; ii) Can Erzincan TV’de 14 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan bir televizyon yayını sırasında başvuranın yaptığı konuşma; ve iii) ilgilinin internet sitesinde 20 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan "Türbülans" başlıklı bir makalenin bulunduğunu tespit etmiştir. Bu unsurların içeriğini incelemesinin ardından Anayasa Mahkemesi, soruşturmadan sorumlu makamların, başvuranın FETÖ/PDY’ninamaçları doğrultusunda hareket ettiği ve olası bir askeri darbeye zemin hazırlamayı amaçladığı kanısına varılmasını sağlayacak olgusal bir dayanağın varlığını kanıtlayamadıkları kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi, başvuranın, yukarıda belirtilen makaleleri yayımlaması ve ihtilaf konusu sözleri ifade etmesinin yanı sıra, Bank Asya’da bir banka hesabına sahip olmakla, kendisinin ceza soruşturmasından kaçmasına imkân verebilecek, FETÖ/PDY mensubu olduğu iddia edilen ulusal polis teşkilatı üyelerinin suç ortaklığından yararlanmakla ve "F" seri numaralı bir Amerikan doları banknotuna sahip olmakla suçlandığını tespit etmiştir. Bu iddialar konusunda, Anayasa Mahkemesi, başvuranın ifadelerini ve savunma hattını dikkate alarak, kendi ifadesine göre, "hayatın olağan akışına uygun olan" ve ilgili tarafından sunulan açıklamaları çürütebilecek nitelikte herhangi bir somut olgunun tespit edilmediği kanısına varmıştır. Aynı şekilde, özellikle üçüncü kişilerin ByLock üzerinden yaptıkları mesaj alışverişinin içeriğine ilişkin olarak, Anayasa Mahkemesi, bu mesajların başvuranın bir suç işlediğini düşündürecek ciddi bir emare olarak değerlendirilemeyecekleri kanaatine varmıştır. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi "bir suçun işlendiğine dair kuvvetli delilin" somut olayda yeterince gösterilmediği sonucuna varmıştır. Akabinde Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 15. maddesi (savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hâl durumunda temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasının durdurulmasını öngören) bakımından özgürlük ve güvenlik hakkının ihlâl edilip edilmediğini incelemiştir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi öncelikle, Anayasa’nın, olağanüstü hâl durumunda, durumun gerektirdiği ölçüde 19. maddesinden doğan güvencelere aykırı tedbirlerin alınmasına imkân verdiğini saptamıştır. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, kişilerin bir suç işlediklerine dair kuvvetli delil bulunmaksızın tutuklanabileceklerinin kabul edilmesi halinde, özgürlük ve güvenlik hakkına ilişkin güvencelerin tüm anlamını yitirebileceği kanısına varmıştır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi, başvuranın maruz kaldığı tutukluluğun söz konusu duruma ilişkin sıkı gerekliliklerle orantısız olduğuna ve Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrasıyla korunduğu şekliyle, ilgilinin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlâl edildiğine karar vermiştir.
37. Buna karşın, elinde bulunan belgeleri ve başvuran tarafından maruz kalınan tutukluluk süresini dikkate alarak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın Anayasa tarafından öngörülen nedenlerden başka nedenle, siyasi amaçlarla tutuklandığı iddiasına ilişkin şikâyetinin yeterince haklı olmadığı kanısına varmıştır.
38. İfade ve basın özgürlüğüne ilişkin şikâyetle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın makaleleri ve sözleri nedeniyle tutuklanması ve tutukluluk halinin devamı yönündeki tedbirin bu hakkın kullanılmasına bir müdahale olarak değerlendirildiğini belirtmiştir. Tutukluluğun yasallığına ilişkin tespitlerini göz önünde bulundurarak Anayasa Mahkemesi, özgürlükten yoksun bırakmaya yol açması nedeniyle ağır sonuçlar doğuran bu türden bir tedbirin demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı bir müdahale olarak değerlendirilemeyeceği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi ayrıca, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına hükmeden kararların gerekçesinin, bu tedbirin zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşılayıp karşılamadığının veya ne şekilde gerekli olduğunun belirlenmesine açıkça imkân vermediğini kaydetmiştir. Son olarak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın tutuklanmasının, ilgilinin makalelerinden ve konuşmalarından başka herhangi bir somut unsura dayandırılmaması nedeniyle ifade ve basın özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etki yaratabileceğinin açık olduğu kanaatine varmıştır (bkz, Anayasa Mahkemesi kararının 235. paragrafı). Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, tutukluluğun yasallığına ilişkin tespitlerine (kararının 155-157. paragraflarında yer alan - yukarıda 36. paragraf) atıfta bulunmuş ve aynı zamanda, Anayasa’nın 26 ve 28. maddeleri anlamında ifade ve basın özgürlüğünün ihlâl edildiğini belirtmiştir.
39. Başvuranın gözaltına alınmasının yasallığına ve gözaltı süresine ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, başvuranın CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine dayalı bir dava açmakla yükümlü olduğu, ancak ilgilinin bu davayı açmaktan imtina ettiği kanısına varmıştır. Dahası, Anayasa Mahkemesi, başvuru dosyası ve eklerinin başvuranın CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasına dayanarak gözaltına alınmasına karşı itirazda bulunup bulunmadığına dair herhangi bir bilgi içermediğini kaydetmiştir. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi, hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle bu şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
40. Başvuranın tutuklanmasına karar veren sulh ceza hâkimlerinin bağımsız ve tarafsız olmamalarına ilişkin şikâyetle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, söz konusu şikâyeti, bu hâkimlerin Hâkim ve Savcılar Yüksek Kurulu tarafından atandıkları ve diğer hâkim ve savcılarla aynı anayasal güvencelerden yararlandıkları gerekçesiyle açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle reddetmiştir.
41. Başvuranın soruşturma dosyasına erişme imkânının bulunmaması bağlamındaki şikâyetiyle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, ilgilinin kendisi aleyhine yöneltilen suçlamalar konusunda savunmasını hazırlamak ve Cumhuriyet savcısı ve sulh ceza hâkimi tarafından sorgulanması sırasında kendisine sorulan ayrıntılı soruların içeriğini ve dosyaya erişimin kısıtlanmasına ilişkin toplam süreyi dikkate alarak tutuklanmasına itiraz etmek için yeterli imkânlara sahip olduğu kanaatine varmıştır. Sonuç olarak, Anayasa Mahkemesi, bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
42. Başvuranın tutukluluğuna karşı yaptığı itirazın incelenmesi sırasında duruşmanın yapılmamasına ilişkin şikâyetle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi, duruşma yapılmasının, tutukluluğa ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararlara karşı yapılan her itiraz için gerekli olmadığı ve bir kişinin ilk derece mahkemesinde tutukluluğu hakkında karar vermeye davet edilen hâkim huzuruna çıkarılabildiği durumlarda, itiraz aşamasında mahkeme huzuruna çıkarılmamanın tek başına Anayasa’yı ihlâl etmediği, zira bu durumun silahların eşitliği ilkesine zarar vermediği kanısına varmıştır. Anayasa Mahkemesi, başvuran ve avukatının 22 Eylül 2016 tarihinde yapılan duruşma sırasında hazır bulunduklarını ve bu duruşma sonucunda ilgilinin tutuklandığını kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi, ilgilinin 28 Eylül 2016 tarihinde tutuklanmasına karşı itirazda bulunduğunu, bu itirazın 10 Ekim 2016 tarihinde reddedildiğini ve dolayısıyla, başvuranın son kez hâkim huzuruna çıkarılması ile ilgilinin itirazının reddedildiği tarih arasında on sekiz gün geçtiğini kaydetmiştir. Bu süreyi dikkate alarak, Anayasa Mahkemesi, duruşma yapılmasının bu inceleme sırasında gerekli olmadığı kanısına varmış ve dolayısıyla, bu şikâyetin açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
43. Son olarak, başvuranın tutukluluk koşullarının insanlık dışı ve aşağılayıcı muamele yasağıyla bağdaşmadığı yönündeki şikâyetine ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi, ilgilinin infaz hâkimi huzurunda bu şikâyeti ileri sürmediğini tespit etmiştir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesi, hukuk yollarının tüketilmemesi nedeniyle bu şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermiştir.
44. Anayasa Mahkemesi, ihlâl tespitlerini dikkate alarak, başvurana manevi tazminat olarak 20.000 Türk lirası (TRY) (yaklaşık 4.500 avro (EUR)) ve masraf ve giderler bağlamında 2.219,50 TRY (yaklaşık 500 avro) ödenmesi gerektiğini tespit etmiştir.
45. Başvuranın kararın verildiği tarihte halen tutuklu bulunması nedeniyle, Anayasa Mahkemesi, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesinin "gerekeni" yapması için söz konusu kararı kendisine bildirmeye karar vermiştir.
E. İstanbul Ağır Ceza Mahkemelerinin Anayasa Mahkemesi kararının ardından tutumu
46. Başvuranın avukatı, 11 Ocak 2018 tarihinde, müvekkilinin tahliye edilmesini sağlamak amacıyla İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesine talepte bulunmuştur.
47. Aynı gün, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, bire karşı iki oyla, Anayasa Mahkemesinin kararına ilişkin resmi bildirimi henüz almadığı gerekçesiyle bu talebi reddetmiştir. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi ayrıca, başvuran tarafça sunulan kısa kararın Anayasa Mahkemesi tarafından belirtilen ilgilinin tahliye edilmesine ilişkin bir tedbiri içermediği kanısına varmıştır.
48. Karara muhalif hâkim, kendi görüşü çerçevesinde, Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrasına göre, Anayasa Mahkemesinin kararlarının yasama, yürütme ve yargı organları ile idari makamlar ve gerçek ve tüzel kişiler için bağlayıcı olduğunu belirtmiştir. Böylelikle, hâkim, tespit edilen bir ihlâlin adli bir karardan kaynaklanması durumunda, yetkili mahkemenin 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un ("6216 sayılı Kanun") 50. maddesinin 2. fıkrası uyarınca ihlâlin sonuçlarını ortadan kaldırmak için gerekeni yapmakla yükümlü olduğunu kaydetmiştir. Hâkim, somut olayda bunu yapmanın tek yolunun ilgilinin tahliye edilmesine karar vermek olduğu kanısına varmıştır.
49. İlgili, 12 Ocak 2018 tarihinde, tahliye edilmesini sağlamak amacıyla itirazda bulunmuş ve bu itirazını desteklemek için Anayasa Mahkemesinin internet sitesinde yayımlanan 11 Ocak 2018 tarihli kararının bir nüshasını sunmuştur.
50. 15 Ocak 2018 tarihinde verilen bir kararla, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, bire karşı iki oyla, başvuranın itirazını reddetmiş ve ilgilinin tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Bu karara varırken, İstanbul 27. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi kararının Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrasının gerektirdiği üzere Resmi Gazete’de yayımlanmadığı kanısına varmıştır.
51. Muhalif görüşü çerçevesinde, azınlık hâkimi, bağlayıcı bir etkiye sahip olan Anayasa Mahkemesi kararlarına karşı herhangi bir başvuru yolunun bulunmadığı kanısına vararak, söz konusu kararın Resmi Gazete’de yayımlanmasını beklemeksizin başvuranın tutuksuz yargılanmak üzere serbest bırakılması gerektiği kanaatine varmıştır.
52. Başvuran tarafından yapılan bireysel başvuruya ilişkin Anayasa Mahkemesinin kararı, 19 Ocak 2018 tarihinde 20306 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanmıştır.
53. Aynı gün, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın tutukluluk halinin devamına ilişkin sorunu re’sen incelemiştir. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, adli bir karara karşı Anayasa Mahkemesi önünde yapılan bireysel başvurunun esasına ilişkin incelemenin temel hakların ihlâl edilip edilmediğinin tespit edilmesinden ve bir ihlâle son verilmesine olanak sağlayan uygun tedbirlerin belirlenmesinden ibaret olduğunu ve aynı zamanda, temyiz imkânlarının bu türden bir başvuru kapsamında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenemeyeceğini belirterek, Anayasa Mahkemesinin dosyada bulunan delilleri değerlendirme yetkisine sahip olmadığı kanaatine varmıştır. Bu bağlamda, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin 2016/23672 sayılı kararının kanuna uygun olmadığı kanısına varmıştır. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, ihtilaf konusu kararın bir sonucu olarak kendiliğinden başvuranın tahliye edilmesine karar vermenin, hukukun genel ilkelerine, mahkemelerin bağımsızlığına, hiçbir organın mahkemelere emir ya da direktif veremeyeceği yönündeki ilkeye ve doğal hâkim ilkesine aykırı olabileceğini eklemiştir. Son olarak, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, bire karşı iki oyla, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir. Bu karara varırken, söz konusu mahkeme, şu unsurları dikkate almıştır: Dosyada bulunan deliller, askeri darbe teşebbüsünün büyük çaptagerçekleştirilmesi; ve başvuranın kaçma riski; dosyanın mevcutdurumu; ve mahkûmiyet durumunda verilebilecek cezanın ağırlığı.
54. Başvuranın tahliye edilmesinden yana oy kullanan hâkim, muhalif görüşü kapsamında, Anayasa Mahkemesi kararlarının bağlayıcı bir etkiye sahip olduğu ve Ağır Ceza Mahkemesinin dolayısıyla 2016/23672 sayılı karara uyması gerektiği kanısına varmıştır. Hâkim, bu kanaate varırken, Ağır Ceza Mahkemesinin yalnızca bir seçeneği olduğunu belirtmiştir: İlgilinin tahliye edilmesine karar vermek.
55. Başvuran, 30 Ocak 2018 tarihinde, Anayasa Mahkemesine yeniden bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran, Sözleşme’nin5, 6 ve 18. maddelerini ileri sürerek, esasen Anayasa Mahkemesi tarafından verilen 11 Ocak 2018 tarihli karara rağmen, tutukluluk halinin devamından şikâyet etmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMASI
A. İlgili Anayasa hükümleri
31. Anayasa’nın 11. maddesi aşağıdaki gibidir:
"Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır. Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz."
32. Anayasa’nın 15. maddesi aşağıdaki gibidir:
‘‘Savaş, seferberlik, sıkıyönetim veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
(Değişik: 7.5.2004-5170/2 md.) Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddi ve manevi varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz.’’
33. Anayasa’nın 19. maddesinin somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
‘‘Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
(...)
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kilân ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir. Hâkim kararı olmadan yakalama, ancak suçüstü halinde veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde yapılabilir; bunun şartlarını kanun gösterir.
(...)
Yakalanan veya tutuklanan kişi, tutulma yerine en yakın mahkemeye gönderilmesi için gerekli süre hariç en geç kırksekiz saat ve toplu olarak işlenen suçlarda en çok dört gün içinde hâkim önüne çıkarılır. Kimse, bu süreler geçtikten sonra hâkim kararı olmaksızın hürriyetinden yoksun bırakılamaz. Bu süreler olağanüstü hal, sıkıyönetim ve savaş hallerinde uzatılabilir.
(...)
Tutuklanan kişilerin, makul süre içinde yargilânmayı ve soruşturma veya kovuşturma sırasında serbest bırakılmayı isteme hakları vardır. Serbest bırakılma ilgilinin yargılama süresince duruşmada hazır bulunmasını veya hükmün yerine getirilmesini sağlamak için bir güvenceye bağlanabilir.
Her ne sebeple olursa olsun, hürriyeti kısıtlanan kişi, kısa sürede durumu hakkında karar verilmesini ve bu kısıtlamanın kanuna aykırılığı halinde hemen serbest bırakılmasını sağlamak amacıyla yetkili bir yargı merciine başvurma hakkına sahiptir.
Bu esaslar dışında bir işleme tâbi tutulan kişilerin uğradıkları zarar, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödenir.’’
34. Anayasa’nın 26. maddesinin 1. ve 2. fıkraları aşağıdaki gibidir:
‘‘Herkes, düşünce ve kanaatlerini söz, yazı, resim veya başka yollarla tek başına veya toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahiptir. Bu hürriyet resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsar. Bu fıkra hükmü, radyo, televizyon, sinema veya benzeri yollarla yapilân yayımların izin sistemine bağlanmasına engel değildir.
Bu hürriyetlerin kullanılması, millî güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyetin temel nitelikleri ve Devletin ülkesi ve milleti ile bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak usulünce belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret veya haklarının, özel ve aile hayatlarının yahut kanunun öngördüğü meslek sırlarının korunması veya yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlanabilir. (...)’’
35. Anayasa’nın 28. maddesinin somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
‘‘Basın hürdür, sansür edilemez. (...)
Devlet, basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri alır. Basın hürriyetinin sınırlanmasında, Anayasanın 26 ve 27 nci maddeleri hükümleri uygulanır. (...) ’’
36. Anayasa’nın 90. maddesinin 5. fıkrası aşağıdaki gibidir:
‘‘Usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir. Bunlar hakkında Anayasaya aykırılık iddiası ile Anayasa Mahkemesine başvurulamaz. (Ek cümle: 7.5.2004-5170/7 md.)Usulüne göre yürürlüğe konulmuş temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası andlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası andlaşma hükümleri esas alınır.’’
37. Anayasa’nın 153. maddesinin 1. ve 6. fıkraları aşağıdaki gibidir:
‘‘ Anayasa Mahkemesinin kararları kesindir. İptal kararları gerekçesi yazılmadan açıklanamaz.
(...)
Anayasa Mahkemesi kararları Resmî Gazetede hemen yayımlanır ve yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağlar.’’
B. Anayasa Mahkemesi’nin kuruluşu ve yargılama usulleri hakkında 6216 sayılı Kanun
38. 6216 sayılı Kanunun 45. maddesinin 1. ve 2. fıkraları aşağıdaki gibidir:
" 1) Herkes, Anayasada güvence altına alınmış temel hak ve özgürlüklerinden, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve buna ek Türkiye’nin taraf olduğu protokoller kapsamındaki herhangi birinin kamu gücü tarafından, ihlâl edildiği iddiasıyla Anayasa Mahkemesine başvurabilir.
2) İhlale neden olduğu ileri sürülen işlem, eylem ya da ihmal için kanunda öngörülmüş idari ve yargısal başvuru yollarının tamamının bireysel başvuru yapılmadan önce tüketilmiş olması gerekir."
39. 6216 sayılı Kanunun 50. maddesinin 1. ve 2. fıkraları aşağıdaki gibidir:
" 1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlâl edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlâlin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir. Ancak yerindelik denetimi yapılamaz, idari eylem ve işlem niteliğinde karar verilemez.
2) Tespit edilen ihlâl bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlâl kararında açıkladığı ihlâli ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
C. Türk Ceza Kanunu ("TCK") hükümleri
40. TCK’nın 309. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:
" Cebir ve şiddet kullanarak, Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının öngördüğü düzeni ortadan kaldırmaya veya bu düzen yerine başka bir düzen getirmeye veya bu düzenin de facto (fiilen) uygulanmasını önlemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası ile cezalandırılırlar."
41. TCK’nın 311. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:
" Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırmaya veya Türkiye Büyük Millet Meclisinin görevlerini kısmen veya tamamen yapmasını engellemeye teşebbüs edenler ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasıyla cezalandırılırlar."
42. TCK’nın 312. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:
" Cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükûmetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs eden kimseye ağırlaştırılmış müebbet hapis cezası verilir "
43. Diğer taraftan, TCK’nın, yasa dışı bir örgüt adına suç işlemeyi cezalandıran 220. maddesinin 6. fıkrası aşağıdaki gibidir:
" [Yasadışı] örgüte üye olmamakla birlikte örgüt adına suç işleyen kişi, ayrıca örgüte üye olmak suçundan da cezalandırılır. "
44. TCK’nın, yasa dışı bir örgüte üye olmak suçunu öngören 314. maddesinin 1. ve 2. fıkraları aşağıdaki gibidir:
" 1. Bu kısmın dördüncü ve beşinci bölümlerinde yer alan suçları işlemek amacıyla, silahlı örgüt kuran veya yöneten kişi, on yıldan onbeş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır.
2. Birinci fıkrada tanımlanan örgüte üye olanlara, beş yıldan on yıla kadar hapis cezası verilir. "
D. Ceza Muhakemesi Kanunu’nun ("CMK") ilgili hükümleri
45. CMK’nın 91. maddesinin ilk fıkrasında, gözaltı süresinin, yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemeyeceği ve yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilme için zorunlu sürenin, oniki saatten fazla olamayacağı öngörülmektedir. Aynı maddenin 3. fıkrasına göre, toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Gözaltı süresinin uzatılması emri gözaltına alınana derhâl tebliğ edilir. En son olarak bu maddenin 5. fıkrasında, yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya kanunî temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabileceği öngörülür. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır.
46. Tutukluluk, CMK’nın 100. maddesi ve devamında yer alan maddelerde düzenlenmiştir. CMK’nın 100. maddesine göre, bir kimse, ancak hakkında suç işlediğine dair kuvvetli şüphelerin varlığını gösteren somut olguların bulunması ve tutukluluğun bu maddede sıralanan gerekçelerden biri ile haklı gösterilmesi durumunda tutuklanabilmektedir. Şüphelinin kaçması veya kaçma riski bulunması halinde ya da şüpheli kişinin delilleri yok etme veya gizleme veyahut tanıkları etkileme riski bulunduğunda tutukluluk hali haklı kabul edilmektedir. Kişinin, özellikle Devletin güvenliğine ve anayasal düzene karşı bazı suçları işlediğine dair kuvvetli şüphelerin bulunması, tutukluluk durumunu haklı göstermek için yeterlidir.
47. CMK’nın 101. maddesine göre, tutuklama kararı, soruşturma evresinde Cumhuriyet savcısının talebi üzerine sulh hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde ise Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya re’sen yetkili mahkeme tarafından verilmektedir. Tutuklama ya da tutukluluğun devamı ile ilgili kararlara, sulh ceza hâkimi veya başka bir mahkeme önünde itiraz edilmesi mümkün olup, bu kararlarda hukuki ve fiili gerekçelerin bulunması gerekmektedir.
48. CMK’nın 108. maddesi gereğince, soruşturma evresinde en geç otuzar günlük süreler itibarıyla tutukluluk hâlinin devamının gerekip gerekmeyeceği hususunda, sulh ceza hâkimi tarafından inceleme yapılmalıdır. Aynı zamanda tutuklu da, serbest bırakılması için başvuruda bulunabilir. Kovuşturma evresinde, tutukluluk, yetkili mahkeme tarafından her duruşma sonucunda ve her halükarda 30 günü geçmeyecek bir süre içerisinde incelenir.
49. CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) ve d) bentleri aşağıdaki gibirdir:
" (1) Suç soruşturması veya kovuşturması sırasında;
a) Kanunlarda belirtilen koşullar dışında yakalanan, tutuklanan veya tutukluluğunun devamına karar verilen,
(...)
d) Kanuna uygun olarak tutuklandığı hâlde makul sürede yargılama mercii huzuruna çıkarılmayan ve bu süre içinde hakkında hüküm verilmeyen, (...) kişiler maddi ve manevi her türlü zararlarını, Devletten isteyebilirler."
50. CMK’nın 142. maddesinin 1. fıkrası aşağıdaki gibidir:
" Karar veya hükümlerin kesinleştiğinin ilgilisine tebliğinden itibaren üç ay ve her hâlde karar veya hükümlerin kesinleşme tarihini izleyen bir yıl içinde tazminat isteminde bulunulabilir. "
51. Yargıtay içtihatlarına göre, bir tutukluluğun aşırı uzun sürmesi sebebiyle CMK’nın 141. maddesi uyarınca sunulan tazminat talepleri hakkında karar vermek için, davanın esası hakkında nihai bir kararın beklenmesi gerekli değildir (16 Haziran 2015 tarihli, E. 2014/21585 – K. 2015/10868 sayılı ve E. 2014/6167 –K. 2015/10867 sayılı kararlar).
E. Kanun Hükmünde Kararname hükümleri
52. Başvuranın gözaltına alındığı dönemde yürürlüğe giren 667 sayılı Kanun hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine göre, gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren otuz günü geçemez.
53. 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1. fıkrasının l) bendine göre, müdafinin dosya içeriğini inceleme veya belgelerden örnek alma yetkisi, soruşturmanın amacını tehlikeye düşürebilecek ise Cumhuriyet savcısının kararıyla kısıtlanabilir.
54. 23 Ocak 2017 tarihinde yürürlüğe giren 684 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 10. ve 11. maddelerine göre, gözaltı süresi, şüphelinin yakalama yerine en yakın hâkim veya mahkemeye gönderilmesi için zorunlu süre hariç, yakalama anından itibaren yedi günü geçemez.Delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle Cumhuriyet savcısı, gözaltı süresinin yedi gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir.
F. La jurisprudence de la Courconstitutionnelle (Anayasa Mahkemesi’nin Yerleşik İçtihadı)
55. Anayasa Mahkemesi, kendi bünyesinde görevli iki üyenin görevine son verilmesine ilişkin olarak verdiği 4 Ağustos 2016 tarihli (2016/12 sayılı) kararında ve bir kişinin tutuklanmasına ilişkin olarak 20 Haziran 2017 tarihli (2016/22169 sayılı) Aydın Yavuz ve diğerleri kararında, diğerleri arasında, askeri darbe girişimi ve sonuçları hakkında bilgiler vermiş ve değerlendirmede bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü hal ilân edilmesine sebep olan olayları, detaylı bir şekilde anayasal bir bakış açısıyla incelemiştir. Anayasa Mahkemesi, bu incelemenin ardından, askeri darbe girişiminin anayasal ilkelere karşı açık ve ciddi bir saldırı olduğu kanaatine varmıştır. Bu ilkelere göre; egemenlik, kayıtsız şartsız, bu egemenliği yetkili organları eliyle kullanan Milletindir. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan, ve yine demokrasi, hukuk devleti ve insan hakları ilkelerinden almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz. Anayasa Mahkemesine göre, askeri darbe girişimi, demokratik anayasal düzene ve insan haklarına karşı olan tehditlerin ağırlığını somut bir şekilde ortaya çıkarmıştır. Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz’u 16 Temmuz 2016’ya bağlayan gece boyunca meydana gelen saldırıları özetledikten sonra, bir askeri darbenin sebep olabileceği tehdidin ağırlığını değerlendirmek amacıyla, askeri darbe girişimi durumunda ortaya çıkabilecek tehlikelerin engellenemeyebileceğinin de dikkate alınması gerektiğinin altını çizmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu girişimin Türkiye’nin birçok terör örgütünün saldırılarına maruz kaldığı bir dönemde gerçekleşmiş olmasının, ülkeyi daha da savunmasız hale getirdiği ve ulusun varlığı ve yaşamına karşı oluşan tehdidin ağırlığını ciddi ölçüde artırdığı kanaatindedir. Anayasa Mahkemesi, bazı durumlarda, bir devletin, demokratik anayasal düzenine, temel haklara ve milli güvenliğe karşı oluşan tehditleri, olağan idari işlemler aracılığıyla yok etmesinin mümkün olamayacağını kaydetmiştir. Anayasa Mahkemesi, bu sebeple, söz konusu tehditler yok edilene kadar, olağanüstü hal rejimi gibi olağan dışı idari işlemlere başvurmanın gerekli olabileceği kanaatine varmıştır. Anayasa Mahkemesi, 15 Temmuz 2016 tarihli askeri darbe girişiminin sebep olduğu tehditleri dikkate alarak, Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’nun resmi olarak, olağanüstü hâl ilân edilmesini gerekli kılan konular hakkında kanun hükmünde kararnameler yayınlama yetkisini kabul etmiştir. Bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi, temel haklara yapılabilecek her türlü müdahalenin öngörülebilir olması gerektiği ve temel hakların korunması için olağan rejime geri dönülmesi amacını taşıyan olağanüstü hâl rejiminin geçici yasal bir rejim olduğu hususuna da vurgu yapmıştır.
III. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ AKSIYA ALMA (DEROGASYON) BİLDİRİMİ
56. Avrupa Konseyi nezdinde Türkiye Daimi Temsilcisi, 21 Temmuz 2016 tarihinde, Avrupa Konseyi Genel Sekreterine, Sözleşme’nin askıya alındığına ilişkin olarak şu bildirimi göndermiştir:
" Türkiye Cumhuriyeti Hükümetinin aşağıda yer alan bildirimini iletiyorum.
Türkiye Cumhuriyeti’nde, 15 Temmuz 2016 tarihinde, demokratik yollarla seçilmiş Hükümeti ve anayasal düzeni ortadan kaldırmak amacıyla geniş çaplı bir darbe girişimi düzenlenmiştir. Bu alçak girişim, Türk Devleti ile birlik ve beraberlik içerisinde davranan kişiler tarafından başarısızlığa uğratılmıştır. Darbe girişimi ile sonuçları ve diğer terör eylemleri, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun varlığına tehdit oluşturarak, güvenlik ve kamu düzeni açısından büyük tehlikelerin doğmasına sebep olmuştur.
Türkiye Cumhuriyeti, ulusal mevzuata ve uluslararası yükümlülüklerine uygun olarak, kanunla öngörülen gerekli bütün tedbirleri almaktadır. Bu bağlamda, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, 20 Temmuz 2016 tarihinde, Anayasa’ya (120. madde) ve 2935 sayılı Olağanüstü Hal Kanunu’na (3. maddenin 1. fıkrasının b) bendi) uygun olarak, üç ay süresince olağanüstü hâl ilân etmiştir. (...)
Karar,21 Temmuz 2016 tarihinde Resmi Gazete’deyayımlanmış ve Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından onaylanmıştır. Yine olağanüstü hâl de bu tarihten itibaren yürürlüğe girmiştir. Bu süreçte alınan tedbirler, Sözleşme’nin 15. maddesinde görüldüğü şekliyle, İnsan Hakları ve Temel Özgürlüklerin korunmasına ilişkin Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebilir.
Dolayısıyla, bu yazının Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında bir bilgi teşkil ettiğinin altını çizmek isterim. Sayın Genel Sekreter, Türkiye Cumhuriyeti Hükümeti, bu amaçla alınan her türlü tedbirle ilgili olarak sizi bilgilendirecektir. Hükümet, tedbirlerin uygulanması sona erdiğinde de sizi haberdar edecektir.
(...) "
HUKUKİ DEĞERLENDİRME
I. TÜRKİYE’NİN SÖZLEŞME’Yİ ASKIYA ALMASINA İLİŞKİN ÖNCELİKLİ MESELE
57. Hükümet öncelikle, başvuranın bütün şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne 21 Temmuz 2016 tarihinde tebliğ edilen askıya alma bildiriminin dikkatealınarak incelenmesi gerektiğini belirtmek istemektedir. Bu madde aşağıdaki gibidir:
" 1. Savaş veya ulusun varlığını tehdit eden başka bir genel tehlike halinde her Yüksek Sözleşmeci Taraf, durumun kesinlikle gerektirdiği ölçüde ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere ters düşmemek koşuluyla, bu Sözleşme’de öngörülen yükümlülüklere aykırı tedbirler alabilir.
2. Yukarıdaki hüküm, meşru savaş fiilleri sonucunda meydana gelen ölüm hali dışında 2. maddeye, 3. ve 4. maddeler (fıkra 1) ile 7. maddeye aykırı tedbirlere cevaz vermez.
3. Aykırı tedbirler alma hakkını kullanan her Yüksek Sözleşmeci Taraf, alınan tedbirler ve bunları gerektiren nedenler hakkında Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne tam bilgi verir. Bu Yüksek Sözleşmeci Taraf, sözü geçen tedbirlerin yürürlükten kalktığı ve Sözleşme hükümlerinin tekrar tamamen geçerli olduğu tarihi de Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne bildirir. "
A. Tarafların iddiaları
58. Sözleşme’yi askıya alma hakkını kullanmış olan Hükümet, Türkiye’nin Sözleşme hükümlerini ihlâl etmediği kanaatindedir. Bu bağlamda Hükümet, askeri darbe girişiminin doğurduğu tehlikeler sebebiyle, ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin bulunduğunu ve bu tehlikeye cevap olarak ulusal makamlar tarafından alınan tedbirlerin, durumun katı gerekliliği olduğunu belirtmektedir.
59. Başvuran, Sözleşme’nin 15. maddesinin uygulanabilirliği hakkında açıkça görüş bildirmeksizin, Sözleşme’nin 5, 10 ve 18. maddelerinin ihlâl edildiğini ileri sürmektedir.
60. İnsan Hakları Komiseri, davaya müdahil olurken, Türkiye’nin Sözleşme’yi askıya alma bildirimi hakkında yorumda bulunmamıştır.
61. Özel raportör, olağanüstü hal ilânını haklı gösteren koşulların ortadan kalkması durumunda, yukarıda belirtilen askıya alma bağlamında kişilerin haklarını kısıtlamanın mümkün olmayacağını belirtmektedir.
62. Davaya müdahil olan sivil toplum kuruluşları, Hükümetin, halen ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin bulunduğunu kanıtlayamadığını ileri sürmektedirler. Üstelik bu sivil toplum kuruluşları, başvuranın tutuklanmasının ve tutukluluk halinin devamının durumun katı gerekliliği olarak değerlendirilemeyeceğini belirtmektedirler.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
63. Mahkeme, istisnai olarak askıya alma hakkının kullanımı için, Sözleşme’nin 15. maddesinde sıralanan koşulların somut olayda bir araya gelip gelmediği sorusunun sorulması gerektiği kanaatindedir.
64. Bu konuda Mahkeme, her şeyden önce, askeri darbe girişimiyle ve başka terörist eylemlerle ortaya çıkan ciddi tehlikelerin, ulusun varlığı açısından oluşturduğu tehdide karşılık vermek için olağanüstü hal ilân edildiğini belirten Türkiye’nin askıya alma bildiriminde, Sözleşme’nin hangi maddelerinin askıya alındığının açıkça belirtilmediğini kaydetmektedir. Bunun yerine söz konusu bildirimde, sadece ‘‘alınan tedbirlerin, Sözleşme’den doğan yükümlülüklerin askıya alınmasını içerebileceği’’ açıklanmıştır. Bununla birlikte Mahkeme, taraflardan hiçbirinin, Türkiye’nin askıya alma bildiriminin Sözleşme’nin 15. maddesinin 3. fıkrasının öngördüğü resmi koşulu, yani Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ni, Sözleşme’nin askıya alınması sonucunda alınan tedbirlerle ve bunu haklı gösteren gerekçelerle ilgili olarak tümüyle bilgilendirmiş olma koşulunu karşıladığına itiraz etmediğini gözlemlemektedir. Mahkeme bu sebeple, bu resmi koşula riayet edildiğini kabul etmeye hazırdır.
65. Mahkeme, ardından, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca, her Yüksek Sözleşmeci Tarafın, savaş halinde veya ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlike doğması durumunda, bu hükmün 2. fıkrasında açıklanan tedbirler haricinde, Sözleşme tarafından öngörülen yükümlülükleri askıya alan tedbirler almaya hakkı olduğunu, ancak bu tedbirlerin kesinlikle durumun gerekleriyle orantılı olması ve uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklerle çelişki içerisinde olmamaları gerektiğini kaydetmektedir (Lawless/İrlanda (No. 3), 1 Temmuz 1961, § 22, A Serisi no.3).
66. Mahkeme, "ulusun[un] varlığından" sorumlu olan her Sözleşmeci devletin, ulusun varlığını tehdit eden "genel bir tehlikenin" bulunup bulunmadığını, şayet böyle bir tehlike varsa, bunu ortadan kaldırmak için nereye kadar ileri gitmek gerektiğini belirlemekle yükümlü olduğunu hatırlatmaktadır (A. ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], No. 3455/05, § 173, AİHM 2009). Ülkelerinin itici güçleriyle ve ilgili zamanın gerçekleriyle doğrudan ve sabit şekilde bağlantı halinde olan ulusal makamlar, kural olarak, böyle bir tehlikenin varlığına, türüne ve atlatılabilmesi için gerekli askıya alımların kapsamına karar verebilmek için uluslararası hâkimden daha iyi bir konumda bulunmaktadırlar. Dolayısıyla bu konu hakkında, ulusal makamlara bırakılan takdir yetkisinin kapsamı da geniştir. Bu bağlamda Mahkeme, Devletlerin bu alanda o kadar da sınırsız bir yetkiye sahip olmadıklarının altını çizmektedir. Takdir yetkisine bir Avrupa denetimi eşlik etmektedir (Brannigan ve McBride/ Birleşik Krallık, 26 Mayıs 1993, § 43, A Serisi no. 258-B).
67. Bu durumda Mahkeme, askeri darbe girişiminin ve sonuçlarının, Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun varlığı açısından bir tehdit teşkil ederek, demokratik anayasal düzen ve insan hakları için ciddi tehlikeler doğurduğunu ileri süren Hükümetin tutumunu ve başvuran tarafın bu değerlendirmeye itiraz etmediğini dikkate almaktadır.
68. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin, olağanüstü hal ilân edilmesine sebep olan olay ve olguları anayasal bir bakış açısıyla inceledikten sonra, askeri darbe girişiminin ulusun yaşamı ve varlığına karşı ciddi bir tehdit yarattığı sonucuna vardığını gözlemlemektedir (yukarıdaki 80. paragraf). Mahkeme ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin değerlendirmeleri ve kendi incelemesine sunulan unsurların bütünü ışığında, askeri darbe girişiminin, Sözleşme anlamında "ulusun varlığını tehdit eden genel bir tehlikenin" varlığını ortaya koyduğu kanaatindedir.
69. Mahkeme, somut olayda alınan tedbirleri, durumun gerektirip gerektirmediği ve bu tedbirlerin uluslararası hukuktan doğan başka yükümlülüklere uygun olup olmadığı hususuyla ilgili olarak, başvuranın şikâyetlerinin esası hakkında –daha sonra yapacağı- bir incelemenin gerekli olduğu kanaatindedir.
II. HÜKÜMET TARAFINDAN İLERİ SÜRÜLEN İLK İTİRAZLAR HAKKINDA
70. Hükümet, iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin olarak iki itiraz ileri sürmektedir.
A. Tazminat başvurusunda bulunulmamasına ilişkin itiraz hakkında
71. Hükümet, başvuranın gözaltına alınmasının yasallığı ve süresi ile tutukluluğunun yasallığına ilişkin olarak Sözleşme’nin 5. maddesine dair şikâyetiyle ilgili olarak, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) ve d) bentlerinde öngörülen tazminat talebinde bulunmaya ilişkin başvuru yolunun ilgilinin imkânı dâhilinde bulunduğunu belirtmektedir. Hükümet, başvuranın yukarıda belirtilen düzenlemeye dayanarak tazminat başvurusunda bulunabileceği ve bulunmuş olması gerektiği kanaatindedir.
72. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmektedir. Başvuran, tazminat davasının, serbest bırakılmasına ilişkin olarak, herhangi bir makul başarı perspektifi sunmadığını ileri sürmektedir.
73. Mahkeme, öncelikle başvuranın gözaltına alınmasının yasallığı ve süresine ilişkin olarak, Türk hukuk sisteminin, bir başvurana, bu konuda iki başvuru yolu, yani ihtilaf konusu özgürlükten yoksun bırakmayı sonlandırmaya yönelik bir başvuruyolu (CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrası) ve Devlet’e karşı açılabilecek bir tazminat davası yolu (CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi)sunduğunu gözlemlemektedir (Mustafa Avcı/Türkiye, No. 39322/12, § 63, 23 Mayıs 2017). Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin bu şikâyetin kabul edilemez olduğuna karar vermesinin sebeplerinden birinin, başvuranın, CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasına dayanarak gözaltına alınmasına karşı bir başvuruda bulunup bulunmadığına dair dosyada herhangi bir bilgi bulunmaması olduğunu kaydetmektedir (bk. yukarıdaki 39. paragraf). Halbuki Mahkeme, başvuranın, 10 Eylül 2016 tarihinde gözaltına alınmasına karşı başvuruda bulunduğunu ve bu başvurunun İstanbul Sulh Ceza Hâkimi tarafından 12 Eylül 2016 tarihinde reddedildiğini tespit etmektedir (bk. yukarıdaki 21. paragraf). Dolayısıyla, başvuran CMK’nın 91. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen başvuru yolunu tüketmiştir. Ardından Mahkeme, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine dayanılarak tazminat davası açma imkânıyla ilgili olarak, olağanüstü hal ilân edilmesinin ardından kabul edilen 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin, kişilerin, hâkim karşısına çıkarılması için gerekli süre hesaba katılmaksızın en fazla otuz günlük süreyle gözaltına alınmasına izin verdiğini tespit etmektedir. Bu koşullarda Mahkeme, yukarıda belirtilen hükümleri dikkate aldığında, başvuranın gözaltına alınmasının, olayların meydana geldiği tarihte yürürlükte olduğu şekliyle, 667 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 6. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde öngörülen yasal süreyi aşmaması sebebiyle, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinde öngörülen başvuru yolunun etkinliği hakkında şüpheleri bulunmaktadır.
74. Bununla birlikte Mahkeme, -başvuranın ileri sürdüğü gibi- iç hukukun sunduğu yolların etkinliği ve başarı şansları hakkında şüphe bulunması durumunda, söz konusu başvuru yolunun denenmiş olması gerektiğini hatırlatmaktadır (Voisine/Fransa, No. 27362/95, Komisyon kararı, 14 Ocak 1998). Burada, ulusal mahkemelere sunulmuş olması gereken bir husus söz konusudur (RoseiroBento/Portekiz (k.k.), No. 29288/02, AİHM 2004-XII (özetler), Whiteside/Birleşik Krallık, No. 20357/92, Komisyon kararı, 7 Mart 1994 ve daha önce anılanMustafa Avcı, § 65).
75. Mahkeme bu bağlamda, Anayasa Mahkemesi’nin, başvuranın gözaltına alınmasının yasallığı ve süresine ilişkin şikâyetleri, yasalara uygunsuz şartlarda ve koşullarda gözaltına alınmış olan herkesin, CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendine dayanarak tazminat davası açabileceği gerekçesiyle reddettiğini kaydetmektedir (bk. yukarıdaki 39. paragraf).
76. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı ışığında, Mahkeme, gözaltına alınmanın yasallığı ve süresine ilişkin şikâyetle ilgili olarak, başvuranın CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasına dayanarak ulusal mahkemelere başvuruda bulunmuş olması gerektiğiancak başvurmadığı kanaatindedir. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümetin itirazını kabul etmekte ve ilgilinin gözaltına alınmasına ilişkin şikâyetini, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 1. ve 4. fıkraları uyarınca reddetmektedir.
77. Mahkeme bununla birlikte, bu sonucun,söz konusu başvuru yolunun etkinliğinin ve özellikle ulusal mahkemelerin CMK’nın 141. maddesinin 1. fıkrasının a) bendinin uygulanmasına ilişkin olarak yeknesak ve Sözleşme gerekliliklerine uygun bir içtihat oluşturma yetisiningerektiği takdirde yeniden incelenmesiyle ilgilikesin bir yargıya varmadığının altını çizmektedir (Korenjak/Slovenya (k.k.), No. 463/03, § 73, 15 Mayıs 2007).
78. Ardından Mahkeme, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin şikâyetleriyle ilgili olarak, halen devam etmekte olan özgürlükten yoksun bırakmanın yasallığını amaçlayan bir başvuru yolunun, etkin olabilmesi için, ilgili kişiye, itiraz edilen özgürlükten yoksun bırakmanın sonlandırılması perspektifini sunması gerektiğini hatırlatmaktadır (GavrilYossifov/Bulgaristan, No. 74012/01, § 40, 6 Kasım 2008 ve Mustafa Avcı/Türkiye, No. 39322/12, § 60, 23 Mayıs 2017). Nitekim Mahkeme, CMK’nın 141. maddesiyle öngörülen başvuru yolunun, başvuranın tutukluluğuna son verebilecek bir hukuk yolu olmadığını tespit etmektedir.
79. Dolayısıyla Mahkeme, Hükümet tarafından bu bağlamda ileri sürülen itirazın reddedilmesi gerektiği sonucuna varmaktadır.
B. Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yolunun tüketilmediğine ilişkin itiraz hakkında
80. Esasen Mahkeme’nin Uzun ((k.k.), No. 10755/13, 30 Nisan 2013) ve Mercan/Türkiye ((k.k), No. 56511/16, 8 Kasım 2016) kararlarında vardığı sonuçlara atıfta bulunan Hükümet, başvuranı, Anayasa Mahkemesi önünde oluşturulan bireysel başvuru yolunu tüketmemiş olmakla suçlamaktadır.
81. Başvuran, Hükümetin iddiasına itiraz etmektedir.
82. Mahkeme, başvuranın iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğünün, ilke olarak, başvurunun Mahkeme’ye yapılmış olduğu tarihte değerlendirildiğini hatırlatmaktadır (Baumann/Fransa, No. 33592/96, § 47, AİHM 2001 V (özetler)). Bununla birlikte Mahkeme, başvurunun kabul edilmesinden sonra başvurunun kabul edilebilirliğine dair karar vermeden önce temyiz aşamasının son adımına ulaşılan durumları hoşgörmektedir (Karoussiotis/Portekiz, No. 23205/08, § 57, AİHM 2011 (özetler), StankaMirković ve diğerleri/Monténégro, No. 33781/15 ve diğer 3 başvuru, § 48, 7 Mart 2017 ve Azzolina ve diğerleri/İtalya, No. 28923/09 ve 67599/10, § 105, 26 Ekim 2017).
83. Mahkeme, başvuranın, 8 Kasım 2016 tarihinde, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunduğunu ve Yüksek Mahkeme’nin başvurunun esası hakkındaki kararını 11 Ocak 2018 tarihinde verdiğini gözlemlemektedir (bk. yukarıdaki 34 ve 35. paragraflar).
84. Sonuç olarak Mahkeme, Hükümetin bu itirazını da reddetmektedir.
III. SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 1. FIKRASININ İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
85. Başvuran, tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların keyfi olduğundan şikâyet etmektedir. Başvuran, tutuklanmasını gerekli kılan bir suç işlemiş olmakla suçlanması için inandırıcı sebeplerin bulunduğuyla ilgili olarak, herhangi bir delil unsurunun bulunmadığını iddia etmektedir. Başvuran ayrıca, tutukluluğuna ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların yeterli gerekçeden yoksun olduğunu ileri sürmektedir. Başvuran, hakkında yapılan suçlamaların sebebi olan olayların, ülke yöneticilerine karşı yapmış olduğu eleştirilerle ilgili olduğunu belirtmektedir. Başvuran ayrıca, Anayasa Mahkemesi tarafından 11 Ocak 2018 tarihinde verilen kararda özgürlük ve güvenlik hakkının ihlâl edildiğine ilişkin tespite rağmen, tutukluluk halinin devamına karar verilmesinden şikâyet etmektedir. Başvuran, bu bağlamlarda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğinden şikâyet etmektedir. Söz konusu hükmün somut olayla ilgili kısımları aşağıdaki gibidir:
‘‘ 1. Herkes özgürlük ve güvenlik hakkına sahiptir. Aşağıda belirtilen haller dışında ve yasanın öngördüğü usule uygun olmadan hiç kimse özgürlüğünden yoksun bırakılamaz:
(...)
c) Kişinin bir suç işlediğinden şüphelenmek için inandırıcı sebeplerin bulunduğu veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olma zorunluluğu kanaatini doğuran makul gerekçelerin varlığı halinde, yetkili adli merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması;
(...) ’’
86. Hükümet bu iddiaya itiraz etmektedir.
A. Tarafların iddiaları
1. Hükümet
87. Hükümet, konu hakkında oluşturulan Mahkeme içtihatlarıne ilişkin ilkelere atıfta bulunarak (Klassve diğerleri, 6 Eylül 1978, A Serisi No. 28, Murray/Birleşik Krallık, 28 Ekim 1994, A Serisi No. 300 A veİpek vediğerleri/Türkiye, No. 17019/02 ve 30070/02, 3 Şubat 2009), öncelikle başvuranın, üyelerinin halen Devlet kurumlarından ve medyadan temizlenemediği bir terör örgütüyle mücadele kapsamında açılan bir ceza soruşturması sırasında yakalandığını ve tutuklandığını ifade etmektedir. Hükümet, FETÖ/PDY’nin 17 Aralık 2013 tarihinden beri darbe girişimlerini üstlendiğini, bu girişimlerin kamu tarafından bilindiğini ve başvuranın, buna rağmen söz konusu örgütün bünyesinde gönüllü olarak çalışmaya devam ettiğini belirtmektedir. Hükümete göre, başvuranın makaleleri ve ifadeleri, başvuranın, 15 Temmuz 2016 tarihinden önce bile askeri darbe girişiminin gerçekleşeceğinden haberdar olduğunu ve kamuoyunu bu türden bir darbeye hazırlamaya çalıştığını göstermiştir.
88. Hükümet, somut olayda yürütülen ceza soruşturması kapsamında toplanan ve dosyada yer alan delil unsurları bakımından, tarafsız olarak, başvuranın kendisine isnat edilen suçları işlediğine dair inandırıcı sebeplerin bulunduğu kanısına varmanın mümkün olduğunu ileri sürmektedir. Hükümet, soruşturma sırasında elde edilen delil unsurları dikkate alındığında, başvuranın da aralarında bulunduğu birçok kişi hakkında ceza davası açıldığını eklemektedir. Ayrıca Hükümet, başvuranın 16 Şubat 2018 tarihinde, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm edildiğini belirtmektedir.
89. Son olarak Hükümet, başvuranın şikâyetlerinin, Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında yapılan 21 Temmuz 2016 tarihli askıya alma bildirimi dikkate alınarak değerlendirilmesi gerektiği kanatindedir.
2. Başvuran
90. Başvuran, kendisine isnat edilen fiilleri işlemiş olduğuna dair tarafsız bir gözlemciyi ikna edebilecek herhangi bir olgu ve bilginin bulunmadığını ileri sürmektedir. Başvuran, tutukluluğunun haklı gösterilmesi için Cumhuriyet savcısı ve Hükümet tarafından sunulan makalelerin, yüzeysel ve tutarsız olduğunu eklemektedir.
91. Başvuran ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin özgürlük ve güvenlik hakkının ihlâl edildiği tespitine varan nihai ve bağlayıcı kararına rağmen İstanbul Ağır Ceza Mahkemesi’nin tutukluluk halinin devamına karar verdiğini belirtmektedir. Sonuç olarak, başvuran, 18 Ocak 2018 tarihli bir yazıyla, Anayasa Mahkemesine yapmış olduğu başvurunun serbest bırakılmasını sağlamadığından da şikâyet etmiştir.
3. Müdahil taraflar
a) İnsan Hakları Komiseri
92. İnsan Hakları Komiseri, tutukluluk tedbirine aşırı başvurulmasının, Türkiye’de çok uzun zaman öncesine dayanan bir sorun olduğunun altını çizmektedir. Bu bağlamda İnsan Hakları Komiseri, olağanüstü hal boyunca yakalananlar ve ifadesi alındıktan sonra serbest bırakılanlar hariç olmak üzere, iki yüz on gazetecinin tutuklandığını kaydetmektedir. çok sayıda tutuklu gazetecinin bulunmasının, diğerleri arasında hâkimlerin tutukluluk tedbirinin istisnai niteliğini göz ardı ederek uygulamasıyla açıklandığını ve bu bağlamda, diğer tüm görüşlerin yetersiz olduğuna hükmedilmesi durumunda, ancak son tahlilde uygulanması gereken bir tedbirin, burada söz konusu olduğunu belirtmektedir. İnsan Hakları Komiseri, gazetecilerin tutulanmasına ilişkin davaların çoğunluğunda, ilgililerin, terör faaliyetlerine katılımlarını tespit eden delil unsurları bulunmaksızın, teröre bağlı fiillerden suçlandığını eklemektedir. Bu bağlamda İnsan Hakları Komiseri, suçlamaların zayıf niteliğine ve ilgililerin tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların siyasi içeriğine çok şaşırdığını beyan etmektedir.
b) Özel raportör
93. Özel raportör, olağanüstü hal ilân edildiğinden beri, çok sayıda gazetecinin, delil unsuru bulunmaksızın, belirsiz suçlamalara dayanılarak tutuklandığını belirtmektedir.
c) Davaya müdahil olan sivil toplum kuruluşları
94. Davaya müdahil olan sivil toplum kuruluşları, askeri darbe girişiminin gerçekleştiği tarihten beri, yüz elliden fazla gazetecinin tutuklandığını belirtmektedirler. Söz konusu kuruluşlar, demokratik bir toplumda medyanın oynadığı önemli rolü belirterek, gazetecilerin özgürlükten yoksun bırakılmasıyla sonuçlanan tedbirlerin kullanımını eleştirmektedirler.
B. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
1. Kabul Edilebilirlik Hakkında
120. Mahkeme, mevcut dava kapsamında, değerlendirilmesi gereken dönemin, başvuranın tutuklanmasıyla 22 Eylül 2016 tarihinde başladığını ve İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16 Şubat 2018 tarihinde ilgilinin mahkûmiyet kararıyla sonuçlandığını kaydetmektedir. Bu tarihten itibaren, başvuranın özgürlükten yoksun bırakılması, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi kapsamına girmektedir ve bu başvurunun konusu değildir. Mahkeme, Hükümet tarafından iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair ileri sürülen itirazları incelediğini ve bu itirazların, başvuranın tutukluluğuyla ilgili olması sebebiyle reddettiğini hatırlatmaktadır (yukarıdaki 103-104 ve 109. paragraflar).
121. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.

2. Esas Hakkında

122. Mahkeme öncelikle, Sözleşme’nin 5. maddesinin Sözleşme anlamında ‘‘demokratik bir toplumda’’ çok büyük öneme sahip bir hakkı, yani özgürlük ve güvenliğe ilişkin temel hakkı güvence altına aldığını hatırlatmaktadır (Assanidzé/Gürcistan [BD], No. 71503/01, § 169, AİHM 2004-II).
123. Her bireyin, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının gereklerine riayet edilmesi dışında, bu hakkının korumasına, yani özgürlükten yoksun bırakılmamaya veya özgürlükten yoksun bırakılma halinin devam etmemesine hakkı vardır (Weeks/Birleşik Krallık, 2 Mart 1987, § 40, A Serisi No. 114). Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasında öngörülen istisnalar listesi, eksiksiz bir niteliğe sahiptir (Labita/İtalya [BD], 26772/95, § 170, AİHM 2000-IV) ve sadece dar bir yorum yapılması, bu hükmün amacına ve konusuna uygun düşer: hiç kimsenin özgürlükten yoksun bırakılmamasının sağlanması (daha önce anılan Assanidzé, § 170, Al-Jedda/Birleşik Krallık [BD], No. 27021/08, § 99, AİHM 2011 ve Buzadji/Moldova Cumhuriyeti [BD], No. 23755/07, §84, AİHM 2016 (özetler)).
124. Mahkeme bunun ardından, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin, bir kimsenin tutuklanmasına ancak suç işlediğine dair şüphelenilmesi için hakkında inandırıcı sebeplerin bulunması durumunda yetkili adli bir mercii önüne çıkarılması amacıyla başlatılmış bir ceza davası kapsamında izin verdiğini hatırlatmaktadır (Jécius/Litvanya, No. 34578/97, § 50, AİHM 2000-IX, Wloch/Polonya, No. 27785/95, § 108, AİHM 2000-XI ve Poyraz/Türkiye (kk), No. 21235/11, § 53, 17 Şubat 2015). Yakalamanın dayandırılması gereken şüphelerin ‘‘inandırıcılığı’’, daha önce anılan 5. maddenin 1. fıkrasının c) bendi tarafından sunulan korumanın temel unsurunu teşkil etmektedir. İnandırıcı şüphelerin bulunması durumunda, bir kimsenin kendisine isnat edilen suçu işlemiş olabileceğine ilişkin olarak tarafsız bir gözlemciyi ikna etmeye hazır olgu veya bilgilerin bulunduğu önceden varsayılır. Bununla birlikte şüphelerin inandırıcılığının geçerli sayılabilmesi, koşulların tamamına dayanmaktadır (Fox, Campbell ve Hartley/Birleşik Krallık, 30 Ağustos 1990, § 32, A Serisi No. 182, O’Hara/Birleşik Krallık, No. 37555/97, § 34, AİHM 2001-X, Korkmaz ve diğerleri/Türkiye, No. 49574/99, § 37, 19 Eylül 2006 ve Çiçek/Türkiye (kk), No. 72774/10, § 62, 3 Mart 2015).
125. Mahkeme ayrıca, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinin, soruşturma makamlarının, yakalama sırasında suçlamalarda bulunmak için yeterli delil topladığını önceden varsaymadığını hatırlatmaktadır. Bu bent bağlamında bir tutukluluk sırasında yürütülen soruşturmanın amacı, yakalamaya dayanak oluşturan somut şüphelerin onaylanmasıyla veya bertaraf edilmesiyle ceza soruşturmasının tamamlanmasıdır. Yine, şüphelerin doğmasına sebep olay olaylar, ceza soruşturmasının sonraki aşamasında devreye giren mahkûmiyetin haklı gösterilmesi veya suçlama yapılması için gerekli şüphelerle aynı düzeyde olması gerekmemektedir (daha önce anılan Murray, § 55, Metin/Türkiye (kk), No. 77479/11, § 57, 3 Mart 2015 ve Yüksek ve diğerleri/Türkiye, No. 55835/09 ve diğer 2 başvuru, § 52, 31 Mayıs 2016).
126. Mahkeme’nin görevi, meşru bir amacın izlenmesi de dâhil olmak üzere, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendinde belirlenen koşulların, incelemesine sunulan davada yerine getirilip getirilmediğini belirlemeye dayanır. Bu bağlamda, kendilerine sunulan delilleri değerlendirmek için daha iyi bir konumda bulunan ulusal mahkemelerin olaylarla ilgili değerlendirmesini dikkate almak yerine kendi değerlendirmesini yapması, ilke olarak Mahkeme’nin görevi değildir (Ersöz/Türkiye (kk), No. 45746/11, § 50, 17 Şubat 2015 ve Mergen ve diğerleri/Türkiye, No. 44062/09 ve diğer 4 başvuru, § 48, 31 Mayıs 2016).
127. Mahkeme, somut olayda bir terör örgütünün medya yapısıyla bağlantılı olmaktan suçlanan başvuranın, 10 Eylül 2016 tarihinde gözaltına alındığını ve 22 Eylül 2016 tarihinde tutuklandığını gözlemlemektedir. Mahkeme daha sonra, İstanbul Cumhuriyet Savcısının, 14 Nisan 2017 tarihli iddianameyle ilgilinin, cebir ve şiddet kullanarak anayasal düzeni, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, terör örgütü adına suç işleme suçlarından mahkûmiyetini talep ettiğini ve bu ceza davasının İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi önünde derdest olduğunu kaydetmektedir. Mahkeme ayrıca, ceza soruşturması ve yargılaması sırasında, başvuranın serbest bırakılması için yapılan başvuruların her seferinde reddedildiğini ve 16 Şubat 2018 tarihli kısa kararla, ilgilinin, TCK’nın 309. maddesi uyarınca, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırıldığını tespit etmektedir.
128. Mahkeme ayrıca, başvuran tarafından Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunulmasının ardından, Yüksek Mahkeme’nin, 11 Ocak 2018 tarihinde verilen ve 19 Ocak 2018 tarihinde Resmi Gazete’deyayımlanan bir kararla, soruşturmadan sorumlu makamların, başvuranın FETÖ/PDY’nin amaçları doğrultusunda hareket ettiğini veya muhtemel bir askeri darbeye zemin hazırlama amacı taşıdığını düşündürebilecek olgusal bir dayanak bulunduğunu kanıtlayamadıkları kanaatine vardığını kaydetmektedir. Anayasa Mahkemesi, savcılık tarafından sunulan delilleri değerlendirerek, başvuranın atılı suçları işlediğine dair kuvvetli bir delil bulunmadığına hükmetmiştir (bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 142-148. paragrafları). Anayasa Mahkemesi, Anayasa’nın 15. maddesinin uygulanmasıyla ilgili olarak (savaş, genel seferberlik, sıkıyönetim ve olağanüstü hal durumlarında temel hak ve özgürlüklerin askıya alınmasını öngören), kişilerin, suç işlediklerine dair haklarında kuvvetli bir delil bulunmaksızın tutuklanabilmelerinin kabul edilmesi durumunda özgürlük ve güvenlik hakkının bütün anlamını yitireceği sonucuna varmıştır. Anayasa Mahkemesi nazarında, ihtilaf konusu özgürlükten yoksun bırakma, dolayısıyla durumun mutlak gereklilikleriyle orantılı değildir.
129. Mahkeme, bu durumda, başvuranın Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrası ihlâl edilerek tutuklandığının ve tutukluluk haline devam edildiğinin Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edildiğini gözlemlemektedir (bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 150. paragrafı). Mahkeme, bu sonucun özünde ilgili tarafından maruz kalınan özgürlükten yoksun bırakmanın Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasını ihlâl ettiğini kabul edildiği anlamına geldiği kanaatindedir. Mahkeme, mevcut davanın kendine özgü koşullarında, Anayasa Mahkemesi’nin derin bir inceleme sonucunda varmış olduğu sonuçlara katılmaktadır.
130. Dolayısıyla Mahkeme’nin incelemesi ulusal makamların tespit edilen ihlâli uygun ve yeterli şekilde telafi edip etmediklerini ve Sözleşme’nin 5. maddesinden doğan yükümlülüklerini yerine getirip getirmediklerini belirlemekle sınırlı kalacaktır. Bu bağlamda Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna varmasına rağmen, başvuranın serbest bırakılma talebi hakkında son tahlilde karar vermeleri beklenilen İstanbul 26. ve 27. Ağır Ceza Mahkemelerinin, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin, Anayasa Mahkemesi’nin kararının yasaya uygun olmadığı kanaatine varması sebebiyle ilgilinin serbest bırakılma talebini reddettiklerini gözlemlemektedir.
131. Mahkeme, Anayasa’nın ve 6216 sayılı Kanun’un, Anayasa Mahkemesine olağan hukuk yollarının tüketilmesinin ardından, Anayasa ile Sözleşme ve Protokolleri tarafından korunan temel hak ve özgürlüklerinden yoksun bırakıldıkları kanaatine varan bireyler tarafından yapılan başvuruları inceleme yetkisi verdiğini kaydetmektedir.
132. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesi açısından Anayasa Mahkemesi önünde oluşturulan bireysel başvuru yolunu daha önce de özellikle Koçintar/Türkiye davası kapsamında incelediğini hatırlatmaktadır ((kk), No. 77429/12, 1 Temmuz 2014). Söz konusu davada, bu hukuk yolunun incelenmesi sonucunda, Mahkeme, Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvurunun, başvuranların Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetine uygun bir telafi yolu ve makul başarı perspektifleri sunamadığını belirtmeye imkân verecek hiçbir delil unsuruna sahip olmadığına kanaat getirmiştir. Bu sebeple Mahkeme, özellikle Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme hükümlerinin ihlâl edildiğini tespit etme yetkisi olduğunu ve Yüksek Mahkeme’ye tazminat ödenmesi suretiyle ve/veya ihlâlin telafisine ilişkin yolları belirterek, ve gerektiğinde, ilgili yargı makamına tespit edilen hak ihlâlinin sürdürülmesinin yasaklama ve ilgilinin zararının mümkün olduğunca ihlâlden önceki duruma (statuquoante) getirilmesini isteme imkânı veren ve vermesi gereken uygun yetkilerle donatıldığını kaydetmiştir (daha önce anılan Koçintar, § 41). Nitekim Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin Anayasa’nın 19. maddesi tarafından güvence altına alınan bir özgürlük hakkının ihlâlini tespit ettiğinde ve müştekinin halen özgürlükten yoksun olduğu durumda, Yüksek Mahkeme’nin, ‘‘gerekeni’’ yapması için ihlâl kararının ilgili mahkemeye tebliğ edilmesine karar verdiğini gözlemlemiştir. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının, Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrasından doğan bağlayıcı niteliğini dikkate alarak (bu hükme göre, Yüksek Mahkeme’nin kararları, bütün Devlet organlarını ve gerçek ve tüzel kişileri bağlar),bireysel başvuruya ilişkin olarak Anayasa Mahkemesi’nin kararlarına uygulamada riayet etme hususunun, öncelikle (a priori) Türkiye’de sorgulanmaması gerektiği ve bu mahkemenin ihlâl kararlarının etkin bir şekilde uygulanmasından şüphe duyulmasına yer olmadığı kanaatine varmıştır (daha önce anılan karar Koçintar, § 43).
133. Yukarıda belirtildiği gibi (bkz. yukarıdaki 46-54. paragraflar), Anayasa Mahkemesi kararının Resmi Gazete’de yayımlanmasının ardından (bkz. 52-53. paragraflar), İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın serbest bırakılmasına ilişkin talebini oy çokluğuyla, iki gerekçeyle reddetmiştir. Öncelikle, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi’nin dosyada yer alan delil unsurlarını değerlendirmekle yetkili olmadığını tespit etmiş ve dolayısıyla söz konusu kararın yasaya uygun olmadığı kanaatine varmıştır. İkinci olarak söz konusu mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararına dayanılarak ilgilinin derhal serbest bırakılmasının, genel hukuk ilkelerini, hiçbir organın mahkemelere talimat veremeyeceği ilkesine ilişkin olarak yargı erkinin bağımsızlığını ve mahkemeye erişim hakkını ihlâl edeceği kanaatine varmıştır. 26. Ağır Ceza Mahkemesi, dosyada yer alan delil unsurlarını, askeri darbe girişiminin büyük önemini, başvuranın kaçma riskini, dosyanın durumunu ve mahkûmiyet durumunda verilmesi muhtemel cezanın ağırlığını dikkate alarak, başvuranın tutukluluk halinin devamına karar vermiştir.
134. Yukarıda belirtilenler ışığında, iç hukukta görülen davanın gidişatından, başvuranın tutukluluğunun Türk Anayasası ve Sözleşme tarafından güvence altına alındığı şekliyle, özgürlük ve güvenlik hakları ile gazeteciliğe ilişkin ifade özgürlüğünüihlâl ettiğine dair Anayasa Mahkemesi’nin ihlâl tespitine rağmen, Ağır Ceza Mahkemelerinin başvuranın serbest bırakılma talebini reddettikleri anlaşılmaktadır. Dolayısıyla Mahkeme’ye, ulusal düzeydeki bu durumun, başvuranın Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin şikâyetine ilişkin olarak kendi değerlendirmesi üzerinde ne ölçüde bir etkisi olacağının incelenmesi için başvurulmuştur.
135. Mahkeme, Türk hukukunda, tutukluluk tedbirinin, esasen Anayasa’nın 19. maddesi ve CMK’nın 100. maddesi tarafından düzenlendiğini gözlemlemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, ceza mahkemelerinin bir kimsenin tutukluluğu konusunu öncelikle CMK’nın 100. maddesi bakımından değerlendirdikleri halde, Anayasa Mahkemesi’nin incelemesini özellikle Anayasa’nın 19. maddesi açısından yaptığını tespit etmektedir. Yine Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin ve İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararlarının gerekçelerinden, bu iki yargı organı tarafından izlenen kriterlerin, özellikle dosyada yer alan delil unsurlarını değerlendirme yetkisine ilişkin olarak örtüştüğünün anlaşıldığını gözlemlemektedir. Bu bağlamda Mahkeme, 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin Anayasa Mahkemesi’nin dosyada yer alan unsurları değerlendirmemesi gerektiğine dair gerekçesine katılamamaktadır. Nitekim aksi bir tutum, Anayasa Mahkemesi’nin ilgili aleyhinde sunulan delillerin içeriğini incelemeksizin, ilgilinin tutukluluğuna ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararın yasallığıyla ilgili şikâyeti inceleyebileceğini ileri sürmek anlamına gelecektir.
136. Daha sonra Mahkeme, öncelikle somut olayda, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 tarihli kararından önce, Hükümetin, Mahkeme’den, ilgilinin bireysel başvurusunun Anayasa Mahkemesi önünde derdest olması sebebiyle iç hukuk yollarının henüz tüketilmediği gerekçesiyle başvuruyu reddetmesini açıkça talep ettiğini hatırlatmaktadır (bkz. yukarıdaki 105. paragraf). Bu gerekçeyle Hükümet, dolayısıyla Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru yolunun Sözleşme’nin 5. maddesi anlamında etkin bir başvuru yolu teşkil ettiğine dair görüşünü kuvvetlendirmiştir. Diğer taraftan, bu değerlendirme, Mahkeme’nin (daha önce anılan) Koçintar/Türkiye kararında varmış olduğu sonuçlara uygundur. Kısaca, Mahkeme, Hükümetin bu gerekçesinin Türk hukukunda, şayet Anayasa Mahkemesi’nin başvuranın tutukluluğunun Anayasa’ya aykırı olduğuna karar vermesi durumunda, tutukluluk halinin devamını haklı gösteren yeni gerekçe ve delil unsurları sunulmadıkça, ancak tutukluluk hakkında karar vermekle yetkili olan mahkemelerin başvuranın mutlaka serbest bırakılmasına yol açacak şekilde hareket etmelerinin gerektiği şeklinde yorumlanabileceği kanaatindedir. Bununla birlikte, mevcut durumda, 26. Ağır Ceza Mahkemesi, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 tarihli kararının ardından, iç hukuku Hükümetin Mahkeme’ye sunduğundan farklı bir şekilde yorumlayarak ve uygulayarak başvuranın serbest bırakılma talebini reddetmiştir.
137. Mahkeme’nin de düzenli olarak teyit ettiği gibi, iç hukukun yorumlanması ve uygulanması öncelikle ulusal makamların ve özellikle ulusal mahkemelerin görevi olsa da, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası bakımından iç hukuka riayet edilmemesi, Sözleşme’nin ihlâline neden olur ve Mahkeme, iç hukuka riayet edilip edilmediğini denetleyebilir ve denetlemelidir (Mooren/Almanya [BD], No. 11364/03, § 73, 9 Temmuz 2009). Mahkeme, bununla birlikte içeriğinde bulunan genel ilkeler de dâhil olmak üzere, iç hukukun kendisinin açık veya zımni şekilde Sözleşme’ye uygun olup olmadığını da denetlemelidir. Bu son hususla ilgili olarak, Mahkeme, özgürlükten yoksun bırakma konusunda, hukuki güvenlik genel ilkesine riayet edilmesinin özellikle önemli olduğunun altını çizmektedir (daha önce anılan Mooren, § 76). Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası, her türlü özgürlükten yoksun bırakmanın ‘‘hukuka uygun’’ olması ve ‘‘yasal yollara göre’’ gerçekleştirilmesi gerektiğini öngörerek, bu türden bir tedbirin sadece iç hukukta yasal bir dayanağının olmasını gerektirmez. Sözleşme’nin 8. ve 11. maddelerinin 2. paragraflarında yer alan ‘‘kanunla öngörülen’’ kelimeleri gibi, bu madde de, kanunun niteliğini amaçlar ve Sözleşme maddelerinin ayrılmaz kavramı olan hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını talep eder. Son olarak ve her şeyden önce, hiçbir keyfi tutukluluk, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına uygun değildir, zira bu bağlamda ‘‘keyfi’’ kavramı ulusal hukuka uygunsuzluğun da ötesine geçmektedir. Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi kapsamında, bir kişi tarafından maruz kalınan tutukluluğun keyfi olduğu kanaatine varılıp varılmaması gerektiğini belirlemek söz konusu olduğunda, tutukluluk kararının gerekçesi, ilgili bir unsuru teşkil etmektedir (daha önce anılan Mooren, §§ 77 ve 79).
138. Mahkeme, Türk yasa koyucunun, Sözleşme hükümlerinin ihlâllerinin tespiti için Anayasa Mahkemesini yetkilendirme ve ihlâllerin telafisi için uygun yetkilerle donatma iradesini gösterdiğini (daha önce anılan Uzun, §§ 62-64) daha önce de Uzun/Türkiye ((kk), No. 10755/13, 30 Nisan 2013) kararında belirttiğini hatırlatmaktadır. Ardından Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin şikâyetlerle ilgili olarak, Koçintar/Türkiye (yukarıda anılan) kararında, Anayasa Mahkemesi tarafından Türk Anayasası uyarınca verilen kararların niteliğini ve sonuçlarını değerlendirmiştir. Anayasa’nın 153. maddesinin 6. fıkrası, Anayasa Mahkemesi’nin kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarını bağladığına hükmetmektedir (bkz. yukarıda anılan Uzun, § 66). Dolayısıyla Mahkeme’ye göre, Anayasa Mahkemesi’nin, Türk Anayasal yapısı içerisinde yargı erkini tamamlayan bir unsuru teşkil ettiği ve Mahkeme’nin daha önce Koçintar kararında hükmettiği gibi ve Hükümetin mevcut davada Mahkeme önünde açıkça ileri sürdüğü gibi, ceza yargılaması sırasında tutuklanan kişilere etkin bir başvuru yolu sunarak, Anayasa’nın 19. maddesi ve Sözleşme’nin 5. maddesi uyarınca özgürlük ve güvenlik hakkının korunması açısından önemli bir rolü olduğu açıktır (ayrıca bkz. daha önce anılan Mercan/Türkiye, §§ 17-30, 8 Kasım 2016).
139. Mahkeme, bu dayanak üzerine, özellikle Hükümetin, Sözleşme’nin 5. maddesi bakımından Mahkeme önünde ileri sürmüş olduğu Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun etkinliğiyle ilgili iddiaları dikkate alarak, yüksek anayasal yargı organı tarafından verilen "nihai" ve "bağlayıcı" bir kararın ardından İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından başvuranın serbest bırakılma talebinin reddine ilişkin olarak ileri sürülen gerekçelerin, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının gereklerine uygun olduğu şeklinde değerlendirilemeyeceğini tespit etmektedir. Bir mahkemenin, bireysel başvurulara ilişkin olarak nihai ve bağlayıcı kararlar verme yetkileriyle donatılmış bir anayasa mahkemesinin yetkilerini sorgulaması, hukuk devleti ve hukuki güvenlik temel ilkelerine aykırıdır. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesiyle sunulan korumanın ayrılmaz bir parçası olan bu ilkelerin, keyfiliğe karşı sunulan güvencelerin köşe taşları olduğunu hatırlatmaktadır (bkz. yukarıdaki 137. paragraf). Anayasa Mahkemesi’nin kararını, "gereğini" yapması için Ağır Ceza Mahkemesi’ne tebliğ etmesine rağmen, Ağır Ceza Mahkemesi, başvuranın serbest bırakılmasını talep ederek, Anayasa Mahkemesi tarafından tespit edilen ihlâlin telafi edilmeyeceği şeklinde Yüksek Mahkeme’ye karşı gelmiştir. Mahkeme, daha önce yukarıdaki 129. paragrafta, Anayasa Mahkemesi’nin 11 Ocak 2018 tarihli kararında söz konusu kararın verildiği tarihe kadar incelenen tutukluluk süreci açısından varmış olduğu sonuçlara katıldığını beyan ettiğini hatırlatmaktadır. Mahkeme, dosyanın, Anayasa Mahkemesi’nin kararının ardından tutukluluğun dayanağının değiştiğini gösteren başka yeni bir gerekçe veya delil unsuru içermediğini tespit etmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Hükümetin, özellikle İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin sözde sahip olduğu, ilgili hakkında ileri sürülen kuvvetli şüphelerin haklı gösterilmesi için sunulan delil unsurlarının, aslında Anayasa Mahkemesi tarafından incelenenlerden farklı olduğunu göstermediğini kaydetmektedir. Bu koşullarda Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin, Anayasa’nın 19. maddesinin 3. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna varan, açık ve belirsizliğe yer vermeyen kararının ardından başvuranın tutukluluk halinin devamına karar verilmesinin, özgürlük ve güvenlik hakkının gerektirdiği şekilde ‘‘hukuka uygun’’ olarak ve ‘‘yasal yollara göre’’ gerçekleştirildiği şeklinde değerlendirilemeyeceği kanaatindedir.
140. Mahkeme ayrıca, Türkiye’nin Sözleşme’yi askıya almasıyla ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nin Türk Anayasası’nın 15. maddesinin uygulanabilirliği hakkında karar verdiğini ve kişilerin bir suç işlediklerine dair kuvvetli bir delilin bulunmaması durumunda tutuklanabileceklerinin kabul edilmesi durumunda, özgürlük ve güvenlik hakkının güvencelerinin, anlamlarını tamamen kaybedeceği kanaatine vardığını gözlemlemektedir (bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 156. paragrafı). Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, ihtilaf konusu özgürlükten yoksun bırakmanın, durumun mutlak gerekliliklerine göre orantılı olmadığına hükmetmiştir. Ayrıca benzer bir sonuç, Mahkeme’nin incelemesi için de geçerlidir. Mahkeme, Sözleşme’nin 15. maddesi ve Türkiye’nin Sözleşme’yi askıya alması bakımından, Anayasa Mahkemesi’nin kararındaki gibi, inandırıcı sebeplerin bulunmaması sebebiyle, ‘‘hukuka uygun’’ olmayan ve ‘‘yasal yollara göre’’ gerçekleştirilmeyen tutukluluk tedbirinin, durumun gerektirdiği sıkı tedbire riayet ettiği şeklinde değerlendirilemeyeceği kanaatindedir (bkz. gerekli değişikliklerin duruma uygulanması koşuluyla (mutatismutandis) daha önce anılan A. ve diğerleri, §§ 182-190, AİHM 2009). Bu bağlamda Mahkeme ayrıca, Hükümetin kendisine, Anayasa Mahkemesi’nin vardığı sonucu bertaraf etmeye ikna olması için herhangi uygun bir unsur sunmadığını kaydetmektedir.
141. Yukarıda belirtilenler ışığında, somut olayda Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ihlâl edilmiştir.
142. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararından sonra bile, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi’nin kararları uyarınca başvuranın tutukluluğunun devam etmesinin, tutukluluğa ilişkin davalarda Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru yolunun etkinliğine ilişkin olarak ciddi şüpheler yarattığının altını çizmek istemektedir. Bununla birlikte Mahkeme, güncel durumda, Anayasa’nın 19. maddesi açısından özgürlüğünden yoksun bırakılan kişilere verilen Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuru hakkının, kişilerin özgürlükten yoksun bırakılma şikâyetleri için etkin bir hukuk yolu olduğuna dair önceki tespitini değiştirmemektedir (daha önce anılan Koçintar/Türkiye, § 44). Nitekim Mahkeme, ilk derece mahkemelerinin özellikle ağır ceza mahkemelerinin, Anayasa Mahkemesi kararlarının yetkisi konusundaki içtihatlarında meydana gelen muhtemel gelişmeleri dikkate alarak, Sözleşme’nin 5. maddesine ilişkin başvurularda Anayasa Mahkemesi önünde bireysel başvuru sisteminin etkinliğini inceleme imkânını beklemektedir. Bu bağlamda, bu başvuru yolunun etkinliğini kanıtlamak, teoride olduğu kadar uygulamada da, Hükümetin görevidir (daha önce anılan Uzun, § 71).
143. Mahkeme, başvuranın, suç işlediğinden şüphelenilmesi için inandırıcı sebeplerin bulunmadığına dair şikâyetiyle ilgili olarak, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasına ilişkin tespit bakımından, makamların, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların haklı göstermek için ‘‘ilgili’’ ve ‘‘yeterli’’ sayılabilecek gerekçelerle, tutukluluk halinin devamına karar verip vermediklerini incelemeye gerek olmadığı kanaatindedir.
IV. SORUŞTURMA DOSYASINA ERİŞİM İMKÂNININ BULUNMAMASI SEBEBİYLE, SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 4. FIKRASININ İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
95. Başvuran, soruşturma dosyasına erişim sağlamamasının, tutukluluğuna hükmeden karara karşı etkin olarak itirazda bulunmasını engellediğini belirtmektedir. Bu bağlamda başvuran Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlâl edildiğini iddia etmektedir, bu hüküm aşağıdaki gibidir:
‘‘ Yakalama veya tutulma yoluyla özgürlüğünden yoksun kılınan herkes, tutulma işleminin yasaya uygunluğu hakkında kısa bir süre içinde karar verilmesi ve, eğer tutulma yasaya aykırı ise, serbest bırakılması için bir mahkemeye başvurma hakkına sahiptir. ’’
96. Hükümet, başvuranın itiraz yoluyla tutukluluk halinin devamına ilişkin karara itiraz edebileceğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda başvuran, polis, savcılık ve sulh ceza hâkimi tarafından başvurana yöneltilen sorularla, ilgili ve avukatlarının, söz konusu tutukluluğa dayanak oluşturan delil unsurlarının kapsamından yeterince haberdar olduklarını ve tutukluluk kararını haklı göstermek için sunulan gerekçelere tatmin edici şekilde itiraz etme imkânı bulduklarını belirtmektedir.
97. İnsan Hakları Komiseri, olağanüstü hal ilân edildiğinden beri, tutukluluğun incelenmesine ilişkin davanın, özellikle soruşturma dosyasına erişimin kısıtlanması sebebiyle, olumsuz etkilendiği kanaatindedir. Müdahil taraflar, bu şikâyet hakkında görüş bildirmemektedirler.
98. Mahkeme, İstanbul Cumhuriyet savcısının, belirtilmeyen bir tarihte, 668 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin 3. maddesinin 1 fıkrasının l) bendine dayanarak, şüphelilerin ve avukatların soruşturma dosyasına erişimini kısıtladığını tespit etmektedir (bkz. yukarıdaki 19. paragraf).
99. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi gibi, ihtilaf konusu tutukluluğa ve tutukluluk halinin devamına ilişkin kararların, esasen başvuran aleyhinde sunulan şu unsurlara dayandığını kaydetmektedir: başvuran tarafından yazılan iki makale, 14 Temmuz 2016 tarihinde yayımlanan televizyon programı sırasında sarfettiği sözler, Bank Asya’da açılmış bir banka hesabının bulunması, ulusal polis teşkilatı bünyesinde görevli, FETÖ/PDY’ye üye olduğu iddia edilen memurların yardımı sayesinde başvuranın bir ceza soruşturmasını engellediği iddiası ve evinde yapılan aramada bulunan ‘‘F’’ serisi 1 Amerikan doları.
100. Bu bağlamda Mahkeme, öncelikle polisin ardından Cumhuriyet savcısının ve nihayetinde sulh ceza hâkiminin, avukatları refakatinde başvuranın ifadesini aldığı sırada, başvurana, içeriği tutanaklarda da mevcut olan bütün delil unsurları hakkında detaylı sorular yönelttiğini gözlemlemektedir. Sonuç olarak, başvuran, delil unsurlarına sınırsız bir erişim sağlayamamış olsa da, tutuklanması için dayanak teşkil eden delil unsurlarının kapsamı hakkında yeterince bilgilendirilmiş ve tutuklanmasının haklı gösterilmesi için sunulan gerekçelere, tatmin edici şekilde itiraz edebilme olanağı bulmuştur (Ceviz/Türkiye, No. 8140/08, §§ 41 44, 17 Temmuz 2012).
101. Dolayısıyla bu şikâyetin, açıkça dayanaktan yoksun olduğu gerekçesiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
V. ANAYASA MAHKEMESİ ÖNÜNDE KISA SÜRE İÇERİSİNDE YARGISAL DENETİM YAPILMAMASI SEBEBİYLE, SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 4. FIKRASININ İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
102. Başvuran, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasını ileri sürerek, tutukluluğunun yasallığına itiraz ettiği Anayasa Mahkemesi önünde yürütülen yargılamanın, Sözleşme gereklerine uygun olmadığı ve söylediğine göre, Yüksek Mahkeme’nin, ‘‘kısa sürede’’ yargılama gerekliliğine riayet etmediği kanaatindedir.
103. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmektedir.
A. Tarafların iddiaları
1. Hükümet
104. Hükümet, her şeyden önce, Türk hukukunun, tutuklanan kişiler için özgürlükten yoksun bırakılmalarına etkin olarak itiraz edebilecekleri yeterli hukuki güvenceler içerdiğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda hükümet, tutukluların, soruşturmanın ve yargılamanın her aşamasında serbest bırakılmalarını talep edebileceklerini ve bu anlamdaki taleplerinin reddedildiği kararlara itiraz edilebildiğini belirtmektedir. Hükümet, bir tutuklunun, tutukluluk halinin devamı hususunun, otuz günü aşmamak suretiyle düzenli olarak re’sen incelendiğini eklemektedir. Bu bağlamda Hükümet, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası açısından bir temyiz mahkemesi olarak değerlendirilmemesi gerektiği kanaatindedir.
105. Ardından Hükümet, Anayasa Mahkemesi’nin iş yüküne ilişkin istatistiklere dayanarak, Yüksek Mahkeme önünde 2012 yılında,1.342 derdest başvurunun bulunduğunu, 2013 yılında bu sayının 9.897’ye yükseldiğini ve Yüksek Mahkeme’ye 2014 ve 2015 yıllarında sırasıyla 20.578 ve 20.376 başvuru yapıldığını belirtmektedir. Hükümet, 15 Temmuz 2016 ile 9 Ekim 2017 tarihleri arasında Anayasa Mahkemesi’ne 103.496 başvuru yapıldığını belirterek, askeri darbe girişiminden beri, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan başvuruların sayısında ciddi bir artış olduğunu eklemektedir. Hükümet, kendi nazarında istisnai olan Anayasa Mahkemesi önünde var olan bu iş yükü ve 21 Temmuz 2016 tarihli askıya alma bildirimi bakımından, Yüksek Mahkeme’nin ‘‘kısa süre’’ gerekliliğine riayet etmediği sonucuna varmanın mümkün olmadığı kanaatindedir.
2. Başvuran
106. Başvuran, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası anlamında ‘‘kısa süre’’ içerisinde karar vermediğine dair iddiasını yinelemektedir. Başvuran, Yüksek Mahkeme’nin Hükümet çevreleri tarafından eleştirilmekten kaçınmaya çalıştığını ve dolayısıyla gazeteciler, siyasetçiler ve öğretim görevlileri tarafından sunulan ‘‘hassas başvuruları’’ makul bir süre içerisinde incelemekten imtina ettiğini iddia etmektedir.
3. Müdahil taraflar
a) İnsan Hakları Komiseri
107. İnsan Hakları Komiseri, Sözleşme’nin 5. maddesiyle ilgili olarak, Anayasa Mahkemesi’nin, Mahkeme içtihatlarında yer alan ilkelere uygun içtihatlar oluşturduğunu tespit etmektedir. İnsan Hakları Komiseri, Anayasa Mahkemesi’nin askeri darbe girişiminden beri maruz kaldığı iş yükünü dikkate alarak, yargı sisteminin düzgün işlemesi bakımından kararlarını hızlı şekilde vermesinin zorunlu olduğunun altını çizmektedir.
b) Özel raportör
108. Özel raportör de, olağanüstü hal ilân edildiğinden beri, Anayasa Mahkemesi’nin benzersiz bir iş yüküyle karşı karşıya kaldığı kanaatindedir.
c) Davaya müdahil olan sivil toplum kuruluşları
109. Müdahil sivil toplum kuruluşları, bu şikâyet hakkında görüş bildirmemektedirler.
B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Kabul edilebilirlik hakkında
110. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ulusal anayasa mahkemeleri önünde görülen davalara uygulandığına dair içtihadını hatırlatmaktadır (Smatana/Çek Cumhuriyeti, No. 18642/04, §§ 119-124, 27 Eylül 2007 ve Žúbor/Slovakya, No. 7711/06, §§ 71 77, 6 Aralık 2011). Mahkeme ayrıca, Türk Anayasa Mahkemesi’nin yetkisi bakımından, bu hükmün söz konusu mahkeme önündeki davalara da uygulandığı sonucuna varmaktadır (örnek olarak bkz. daha önce anılan Koçintar kararı, §§30 46).
111. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve diğer taraftan herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
2. Esas hakkında
112. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının, tutukluların özgürlükten yoksun bırakılmalarına itiraz etmesi için bir başvuru yolu sağlayarak, tutuklular için başvuru taraihinden itibaren kısa süre içerisinde tutukluluklarının yasallığına ilişkin bir karar elde etme ve şayet tutuklulukları yasa dışı ise, özgürlükten yoksun bırakılmalarına son veren bir karar elde etme hakkını da güvence altına aldığını hatırlatmaktadır (daha önce anılan Mooren, § 106 veIdalov/Rusya [BD], No. 5826/03, § 154, 22 Mayıs 2012).
113. Kısa süre karar verilmesine ilişkin hakka riayet edilip edilmediğinin tespiti hususunda, –ki Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. fıkrasının ve 6. maddesinin 1. fıkrasının ‘‘makul süre’’ ifadeleri için de aynı durumun söz konusu olduğu gibi- somut olayın koşulları ışığında, özellikle ulusal makamlar, başvuran ve başvuran için söz konusu olan tehlike açısından davanın karmaşıklığı göz önüne alınarak değerlendirme yapılmalıdır (daha önce anılan Mooren, § 106, diğer atıflarla S.T.S./Hollandac, No. 277/05, § 43, AİHM 2011 ve Shcherbina/Rusya, No. 41970/11, § 62, 26 Haziran 2014).
114. ’’Kısa süre’’ gerekliliğine riayet edilip edilmediğinin belirlenmesi için, davanın çeşitli derecelerdeki mahkemeler önünde görüldüğü sırada, genel değerlendirme yapılması gerekmektedir (Navarra/Fransa, 23 Kasım 1993, § 28, A Serisi No. 273-B ve daha önce anılan Mooren, § 106). Uygun adli güvenceler sunan bir dava kapsamında, bir mahkeme tarafından, tutukluluğa ilişkin ana karar veya daha sonra tutukluluğun devamına ilişkin olarak kararlar verildiğinde (yani bağımsız ve tarafsız bir yargı organı tarafından verildiklerinde) ve iç hukukun iki dereceli yargılanma hakkı sunması durumunda, Mahkeme, ikinci derece mahkemesi önündeki denetimin daha çok zaman aldığını hoşgörmeye hazırdır (Lebedev/Rusya, No. 4493/04, § 96, 25 Ekim 2007 ve daha önce anılan Shcherbina, § 65). Bu değerlendirmeler, öncelikle (a fortiori)olağan mahkemeler önünde görülen davalardan farklı olan, anayasa mahkemeleri önünde görülen davalara ilişkin olarak Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası alanında ileri sürülen şikâyetler için geçerlidir (daha önce anılan Žúbor, § 89). bu bağlamda Mahkeme, anayasa mahkemeleri önünde takip edilen davaların, Türk Anayasa Mahkemesi önündekiler gibi, spesifik davalar olduğunu kaydetmektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bir başvuranın tutukluluğunun ve tutukluluk halinin devamının yasallığını incelediği doğrudur. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi, incelemesi sırasında, ‘‘dördüncü derece’’ mahkemesi gibi davranmamıştır, ancak sadece tutukluluğa ve tutukluluk halinin devamına hükmeden kararların, Anayasa’ya riayet edip etmediklerini araştırmıştır.
115. Mahkeme, somut olayda, başvuranın Anayasa Mahkemesi’ne 8 Kasım 2016 tarihinde bireysel başvuruda bulunduğunu ve Anayasa Mahkemesi’nin bu başvuruya ilişkin kararını 11 Ocak 2018 tarihinde verdiğini gözlemlemektedir. Dolayısıyla dikkate alınması gereken süreç, on dört ay, üç gündür.
116. Mahkeme, Türk hukuk sisteminde, tutuklanan kişilerin yargılamanın her aşamasında serbest bırakılmalarını talep edebileceklerini ve taleplerinin reddedilmesi durumunda, bu karara karşı itirazda bulunabileceklerini tespit etmektedir. Mahkeme, mevcut durumda, başvuranın birçok defa serbest bırakılma talebisunduğunu, ve bu taleplerin ‘‘kısa süre’’ gerekliliğine uygun olarak değerlendirildiğini kaydetmektedir (bkz. yukarıdaki 27-29. paragraflar). Mahkeme üstelik, tutuklulukların, otuz günü aşmamak üzere re’sen düzenli aralıklarla incelendiğini tespit etmektedir (bkz. yukarıdaki 73. paragraf). Mahkeme, böyle bir sistemde, Anayasa Mahkemesi önünde yapılan denetimin daha uzun sürmesini hoşgörebileceğini belirtmektedir. Nitekim uygun adli güvenceler sunan bir dava kapsamında, bir mahkeme tarafından, tutukluluğa ilişkin veya tutukluluğun devamına ilişkin kararlar verildiğinde, daha sonraki yargılama, keyfiliğe daha az bağlıdır, ancak esasen tutukluluk halinin devamı kararının esasının incelenmesine yönelen ek güvenceler sunmayı amaçlar. Bununla birlikte Mahkeme, bu ilkeler bakımında bile, normal koşullarda, on dört ay, üç günlük bir sürenin, ‘‘kısa’’ olarak değerlendirilemeyeceği kanaatindedir (G.B./İsviçre, No. 27426/95, §§ 28-39, 30 Kasım 2000, Khoudobine/Rusya, No. 59696/00, §§ 115 124, AİHM 2006 XII (özetler) ve daha önce anılan Shcherbina, § 62-71). Bununla birlikte, Mahkeme, mevcut durumda, başvuran tarafından Anayasa Mahkemesine yapılan başvurunun, yeni konular içeren türden ilk davalardan ve askeri darbe girişiminin ardından olağanüstü hal rejimi altında özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade özgürlüğünü ilişkin olarak karışık bir dava olması sebebiyle, karmaşık olduğunu gözlemlemektedir. Ayrıca Mahkeme, olağanüstü hal ilân edilmesinin ardından Anayasa Mahkemesi’nin iş yükünün arttığını dikkate alarak, burada istisnai bir durumun söz konusu olduğunu tespit etmektedir.
117. Bununla birlikte bu sonuç, Anayasa Mahkemesi’nin Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası açısından sunulan benzer şikâyetler bakımından istediği gibi davranabilme yetkisinin olduğu anlamına gelmemektedir. Mahkeme, Anayasa’nın 19. maddesine uygun olarak, Anayasa Mahkemesi’ne yapılan bireysel başvuruların sunuldukları tarihten itibaren kısa süre içerisinde tutukluluklarının yasallığı hakkında adli bir karar verilmediğinden şikâyet eden diğer başvuranlar tarafından sunulan şikâyetler için mutlak denetim yetkisini korumaktadır.
118. Yukarıda belirtilenler ışığında, Anayasa Mahkemesi önünde geçmiş olan on dört ay, üç günlük sürenin, olağan bir durumda ‘‘kısa’’ bir süre olarak değerlendirilememesine rağmen, davanın kendine özgü koşullarında Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrası ihlâl edilmemiştir.
VI. SÖZLEŞME’NİN 5. MADDESİNİN 5. FIKRASININ İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
119. Başvuran ayrıca, tutukluluğu sebebiyle maruz kaldığını belirttiği zararın karşılığında tazminat elde edebileceği etkin bir başvuru yolu bulunmadığından şikâyet etmektedir. Başvuran Sözleşme’nin 5. maddesinin 5. fıkrasının ihlâl edildiğini iddia etmektedir. Bu hüküm aşağıdaki gibidir:
‘‘ 5. Bu madde hükümlerine aykırı bir yakalama veya tutma işleminin mağduru olan herkes tazminat hakkına sahiptir. ’’
120. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmektedir. Hükümet, başvuranın, iki başvuru yoluna sahip olduğunu; bunların birinin CMK’nın 141. maddesine dayanılarak Devlet’e karşı tazminat davası açmaktan, diğerinin iseAnayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunmaktan geçtiğini belirtmektedir. Hükümete göre, bu başvuru yolları, başvuranın tutukluluğuna ilişkin şikâyeti giderebilecek niteliktedir.
121. Başvuran, Hükümet tarafından tavsiye edilen başvuru yollarının etkin olmadığını ileri sürmektedir.
122. Müdahil taraflar, bu şikâyet hakkında görüş bildirmemektedirler.
123. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 5. fıkrasında öngörülen tazminat hakkının, bu hükmün diğer fıkralarından birinin ihlâlinin, ulusal bir makam veya Sözleşme organları tarafından tespit edildiğini varsaydığını hatırlatmaktadır (N.C./İtalya [BD], No. 24952/94, § 49, AİHM 2002 X). Somut olayda, başvuranın maruz kaldığı zarar karşılığında tazminat talep etme imkânının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
124. Mahkeme, bu şikâyetin Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasıyla ilgili olması sebebiyle, yukarıdaki 133-139. paragraflarda yapmış olduğu tespitler ışığında bu hükmün ihlâli tespit edilmediğinden, bu şikâyetin de Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi anlamında, Sözleşme hükümlerine konu yönünden (rationemateriae) uygun olmadığıve Sözleşme’nin 35. maddesinin 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerektiği kanaatindedir.
125. Mahkeme, daha önce Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiği sonucuna vardığını gözlemlemektedir. Mahkeme, bu ihlâlin tazmin edilmesini talep etme imkânıyla ilgili olarak, CMK’nın 141. maddesinin, kişinin bir suç işlemiş olmakla suçlanması için inandırıcı sebeplerin bulunmaması sebebiyle maruz kaldığı zararın tazmin edilmesini talep etme imkânını kesin olarak öngörmediğini kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, CMK’nın bu hükmüne dayanılarak başvuranla benzer durumda bulunan bir kişiye tazminat verilmesine ilişkin herhangi bir yargı kararının kendisine sunulmadığını belirtmektedir.
126. Mahkeme bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin başvurana, tespit edilen ihlâl nedeniyle tazminat verilmesine karar verdiğini kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 5. fıkrasının, bir tazminatın mantıksız veya tamamen orantısız olmadığı sürece, bir kişiye belirli miktarda tazminat hakkı tanıdığını (Attard/Malta (k.k.), No. 46750/99, 28 Eylül 2000 ve Cumber/Birleşik Krallık, No. 28779/95, Komisyon kararı, 27 Kasım 1996) veya benzer ihlâl durumlarında Mahkeme’nin hükmettiğinden daha düşük bir miktar tanıdığını hatırlatmaktadır (Ganea/Moldova, No. 2474/06, § 30, 17 Mayıs 2011 veCristinaBoicenco/Moldova, No. 25688/09, § 43, 27 Eylül 2011).
127. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1, 2, 3 ve 4. fıkraları açısından yapmış olduğu incelemeler sonucunda, bir başvuranın, kendisine bir tazminat miktarının ödenmiş olmasına rağmen, Mahkeme’nin, diğer tespitleri arasında (interalia) kendisine ödenen tazminat miktarının açıkça yetersiz olduğu kanaatine varması durumunda, yine de bu fıkraların ihlâl edildiğinden şikâyet edebileceğini hatırlatmaktadır. Bununla birlikte, hükmedilen miktarın, Mahkeme’nin benzer durumlarda verilmesine hükmettiği tazminat miktarından düşük olması, kendi başına (per se) Sözleşme’nin 5. maddesinin 5. fıkrasının ihlâl edilmesine sebep olmaz (bu anlamda bk. Vedat Doğru/Türkiye, No. 2469/10, §§ 42 ve 64, 5 Nisan 2016).Somut olayda Mahkeme, başvuranın tazminat elde etmek için bir başvuru yoluna sahip olduğunu ve Anayasa Mahkemesi’nin, başvurana 20.000 Türk lirası (TRY)(yaklaşık olarak 4.500 avro) ödenmesine hükmettiğini gözlemlemektedir. Mahkeme’nin halihazırdaki uygulaması dikkate alındığında, bu miktarın Mahkeme’nin hükmetmiş olduğundan daha düşük olmasına rağmen, tamamen orantısız olduğu da değerlendirilemez.
128. Sonuç olarak başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması sebebiyle, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrasının a) bendi ve 4. fıkrası uyarınca reddedilmesi gerekmektedir.
VII. SÖZLEŞME’NİN 10. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
129. Başvuran ayrıca, tutuklanması ve tutukluluk halinin devamı sebebiyle, ifade özgürlüğü hakkının ihlâl edildiğinden şikâyet etmektedir. Başvuran bu bağlamda Sözleşme’nin 10. ve 17. maddelerini ileri sürmektedir.
130. Hükümet, başvuranın iddiasına itiraz etmektedir. Hükümet, başvuran hakkında başlatılansoruşturmaların/kovuşturmaların konusunun, ilgilinin hiçbir mesleki faaliyetini kapsamadığı gerekçesiyle, başvuranın şikâyetinin, sadece Sözleşme’nin 5. maddesi açısından incelenmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
131. Mahkeme, davanın olay ve olgularının hukuki nitelendirmesi konusunda takdir yetkisine sahip olduğunu hatırlatmaktadır (örneğin bkz. Sarıgül/Türkiye, No. 28691/05, § 33, 23 Mayıs 2017 veLopes de SousaFernandes/Portekiz [BD], No. 56080/13, § 145, AİHM 2017). Mahkeme, somut olayda, başvuranın şikâyetinin ifade özgürlüğüyle ilgiliolduğu kanaatindedir. Dolayısıyla başvurunun bu kısmı, Sözleşme’nin 10. maddesi açısından bir inceleme gerektirmektedir.
" 1. Herkes ifade özgürlüğü hakkına sahiptir. Bu hak, kamu makamlarının müdahalesi olmaksızın ve ülke sınırları göze- 12 tilmeksizin, kanaat özgürlüğünü ve haber ve görüş alma ve de verme özgürlüğünü de kapsar. Bu madde, Devletlerin radyo, televizyon ve sinema işletmelerini bir izin rejimine tabi tutmalarına engel değildir.
2. Görev ve sorumluluklar da yükleyen bu özgürlüklerin kullanılması, yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu gü- venliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sı- nırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabilir. "
A. Tarafların iddiaları
1. Hükümet
132. Hükümet, her şeyden önce, başvuran hakkında açılan ceza davasının halen derdest olması sebebiyle, başvuranın 10. maddeye ilişkin şikâyetinin, iç hukuk yollarının tüketilmediği gerekçesiyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerektiğini ileri sürmektedir.
133. Hükümet ardından, başvuranın tutuklanmasının Sözleşme’nin 10. maddesi açısından bir müdahale teşkil etmediğini, zira kendisine göre, başvuran hakkında açılansoruşturmaların konusunun, başvuranın gazetecilik faaliyetlerini içermediğini ileri sürmektedir. Bu bağlamda Hükümet, başvuranın, cebir ve şiddet kullanarak, anayasal düzeni, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, terör örgütü üyesi olmaksızın örgüt adına suç işleme suçları sebebiyle tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verildiğini belirtmektedir.
134. Hükümet, Mahkeme’nin yine de bir müdahalenin bulunduğu sonucuna varması durumunda, her halükarda bu müdahalenin, ‘‘kanunla öngörülen’’, meşru bir amacı olan ve bu amaca ulaşılması için ‘‘demokratik bir toplumda gerekli’’ ve dolayısıyla haklı bir müdahale olarak değerlendirilmesinin uygun olacağı kanaatindedir.
135. Hükümet, bu konuda, başvuran hakkında başlatılan ceza soruşturmalarının/kovuşturmalarının, TCK’nın 309 § 1, 311 § 1 ve 314§§1 ve 2 maddeleriyle öngörüldüğünü ifade etmektedir. Ayrıca Hükümet, ihtilaf konusu müdahalenin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında birçok amaç taşıdığını belirtmektedir: milli güvenliğin ve kamu düzeninin korunması ile düzensizliğin ve suçun önlenmesi.
136. Hükümet, müdahalenin demokratik bir toplumda gerekliliğiyle ilgili olarak, terör örgütlerinin, demokratik sistemlerle sunulan fırsatlara başvurarak, amaçlarına ulaşmak için yasal görünümlü birçok yapı oluşturduklarını açıklamaktadır. Hükümete göre, bu yapıların bünyesinde aktif görev alan kişilere karşı yürütülen ceza soruşturmalarının, bu kişilerin mesleki faaliyetlerini amaçladığı ileri sürülemez. Bu anlamda Hükümet, FETÖ/PYD’nin karmaşık ve suigeneris (kendine özgü) yapıya sahip olan ve faaliyetlerini yasal bir görünüm altında yürüten bir terör örgütü olduğunu belirtmektedir. Bu bağlamda hükümet, FETÖ/PYD’nin medya yapılanmasının, kamuoyunu manipüle ederek bu örgütün faaliyetlerini meşrulaştırma amacı taşıdığını ileri sürmektedir. Hükümete göre, başvuran da böyle bir soruşturma kapsamında tutuklanmıştır.
137. Hükümet ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihinde meydana gelen olaylar bakımından, askeri bir darbeye çağrıda bulunmanın, şiddete çağrıda bulunma olarak değerlendirilebileceği kanaatindedir. Bu bağlamda Hükümet, başvuranın şu sözlerini aktarmaktadır: ‘‘Türkiye Devleti içinde de muhtemelen bütün bu gelişmeleri dış dünyada daha fazla belgeleyen, izleyen bir başka da yapı var. Onun ne zaman torbadan elini çıkaracağı, nasıl elini çıkaracağı belli değil.’’ Hükümet, ilgilinin bu sözleri, askeri darbe girişiminden bir gün önce sarf ettiğini belirterek, ihtilaf konusu müdahalenin demokratik bir toplumda orantılı ve gerekli olduğu kanaatindedir.
2. Başvuran
138. Başvuran, milli güvenlik ve kamu güvenliği açısından hiçbir tehdit oluşturmayan düşünceleri sebebiyle tutuklanmasına karar verildiğini ileri sürmektedir. Başvurana göre, özgürlükten yoksun bırakılması, tek başına ifade özgürlüğünün haksız bir şekilde ihlâl edilmesini teşkil etmeketdir.
3. Müdahil taraflar
a) İnsan Hakları Komiseri
139. İnsan Hakları Komiseri, esasen 2016 yılının Nisan ve Eylül aylarında Türkiye’ye yaptığı ziyaretleri sırasında bulunduğu tespitlere dayanarak, her şeyden önce, Türkiye’de ifade özgürlüğü ve basın özgürlüğü alanında yapılan ağır ihlâllerin birçok defa altını çizdiğini ifade etmektedir. Bu bağlamda İnsan Hakları Komiseri, Türkiye’de Cumhuriyet savcılarının yetkili hâkimlerin terörle mücadeleye ilişkin mevzuatı çok geniş anlamda yorumladıkları kanaatindedir. İnsan Hakları Komiserine göre, Hükümete yakın çevreler hakkında anlaşmazlıklarını ve eleştirilerini açıklayan birçok gazeteci, suç işlediklerine dair haklarında somut delil unsuru bulunmaksızın, gazetecilik faaliyetleri dolayısıyla tutuklanmıştır. Ayrıca, İnsan Hakları Komiseri, ilgililer hakkında soruşturma dosyalarında yer alan tek delil unsurunun, sıklıkla söz konusu gazetecilerin gazetecilik faaliyetlerine dayandığını tespit ettikten sonra, Hükümetin gazeteciler hakkında açılan ceza davalarının, bu faaliyetleri kapsamadığına dair iddiasına, inandırıcılıktan yoksun olması sebebiyle itiraz etmektedir.
140. İnsan Hakları Komiseri, diğer taraftan, ne darbe girişiminin ne de diğer terör örgütlerinin teşkil ettiği tehlikelerin, medya özgürlüğünü ciddi şekilde ihlâl eden tedbirleri, Hükümetin ileri sürdüğü gibi, haklı gösteremeyeceği kanaatine varmaktadır.
b) Özel Raportör
141. Özel raportör, Türkiye’de terörle mücadele mevzuatının, Hükümetin politikalarına karşı eleştirel görüşlerini açıklayan gazetecilere karşı uzun zamandır kullanıldığı kanaatindedir. Özel raportör, olağanüstü hal ilân edildiğinden beri, ifade özgürlüğü hakkının zayıflatıldığının altını çizmektedir. Bu bağlamda özel raportör, 15 Temmuz 2016 tarihinden beri, iki yüz otuz bir (231) gazetecinin yakalandığını ve yüz elliden (150) fazla gazetecinin halen cezaevinde tutuklu bulunduğunu belirtmektedir.
142. Özel raportör, bir müdahalenin, ‘‘kanunla öngörülmediği’’ sürece, Sözleşme’nin 10. maddesine aykırı olduğunu ifade etmektedir. Özel raportör, bir müdahalenin, yanlızca iç hukukta kanuni dayanağının olmasının yeterli olmadığını aynı zamanda söz konusu kanunun niteliğini de göz önüne almak gerektiğini eklemektedir. Yine özel raportör nazarında, ilgili kişilerin, özellikle kanunun kendileri için doğuracağı sonuçları öngörebilmeleri ve iç hukukun ifade özgürlüğü açısından keyfi ihalallere karşı belirli bir koruma sunması gerekmektedir.
143. Özel raportöre göre, gazeteciler hakkında yürütülen soruşturmalara/kovuşturmalara ilişkin kümülatif olgular, ulusal makamların, terörle mücadele bahanesi altında, ifade özgürlüğünü, ceza davalarıyla ve tutukluluk tedbirleriyle, geniş ölçüde ve keyfi olarak engellediğini düşündürmektedir.
c) Davaya müdahil olan sivil toplum kuruluşları
144. Müdahil sivil toplum kuruluşları, basın özgürlüğüne getirilen kısıtlamaların, askeri darbe girişiminden beri çok fazla uygulandığını ve yaygınlaştığını ileri sürmektedir. Söz konusu kuruluşlar, demokratik bir toplumda medyanın oynadığı önemli rolün altını çizerek, gazetecilerin, genel menfaate ilişkin konuları ele almaları sebebiyle sıklıkla tutukluluk tedbirine tabi tutulduklarını belirtmektedirler. Müdahil sivil toplum kuruluşları bu bağlamda, gazetecilere karşı uygulanan tutukluluk tedbirinin keyfi bir yol olduğunu ileri sürmektedirler. Bu kuruluşlar nazarında, teröre ve şiddete teşvik etmeyen görüşlerini açıklaması dolayısıyla bir gazetecinin tutuklanması, ilgilinin ifade özgürlüğünün kullanımına yapılmış bir müdahale olarak incelenir.

B. Mahkeme’nin değerlendirmesi
1. Kabul edilebilirlik hakkında
145. Hükümet tarafından, başvuran hakkında açılan ceza davasının ulusal mahkemeler önünde halen derdest olduğu gerekçesiyle ileri sürülen iç hukuk yollarının tüketilmediğine ilişkin itirazla ilgili olarak, Mahkeme, bu itirazın, başvuranın ifade özgürlüğünün kullanımına müdahalede bulunulup bulunulmadığı hakkında yapılan incelemeyle, dolayısıyla Sözleşme’nin 10. maddesi alanında ileri sürülen şikâyetin esasının incelenmesiyle oldukça bağlantılı hususlar içerdiği kanaatindedir. Mahkeme sonuç olarak, bu konuyu, şikâyetin esası hakkında yapacağı inceleme kapsamında ele alacaktır.
146. Mahkeme, mevcut durumda, Anayasa Mahkemesi’nin, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesi sebebiyle, Türk Anayasası’nın 26. ve 28. maddelerinin ihlâl edildiği tespitinde bulunduğunu ve ihlâl edilen tespitlerin telafisi bağlamında tazminat ödenmesine karar verdiğini saptamaktadır. Bununla birlikte, Anayasa Mahkemesi’nin kararına rağmen, yetkili ağır ceza mahkemeleri başvuranın serbest bırakılma talebini reddetmiştir. Dolayısıyla Mahkeme, söz konusu kararın başvuran için uygun ve yeterli bir telafi teşkil etmediği ve başvuranı, ‘‘mağdur’’ sıfatından yoksun bırakmadığı kanaatindedir.
147. Mahkeme, diğer taraftan, bu şikâyetin, Sözleşme’nin 35. maddesinin 3. fıkrası anlamında açıkça dayanaktan yoksun olmadığını ve herhangi bir kabul edilemezlik gerekçesiyle bağdaşmadığını tespit ederek, kabul edilebilir olduğuna karar vermiştir.
2. Esas hakkında
a) Müdahalenin varlığı hakkında
148. Mahkeme öncelikle, ifade özgürlüğü üzerinde caydırıcı etkisi olan bazı koşulların, söz konusu özgürlüğe yapılan bir müdahale sebebiyle, -henüz kesinleşmiş bir yargı kararıyla mahkûm edilmemiş- kişilerin, mağdur sıfatına sahip olmasını sağladığına dair içtihadına atıfta bulunmaktadır (Dink/Türkiye, no. 2668/07 ve 4 diğer başvuru, § 105, 14 Eylül 2010, Altuğ Taner Akçam/Türkiye, no. 27520/07, §§ 70-75, 25 Ekim 2011 ve Nedim Şener/Türkiye, no. 38270/11, § 94, 8 Temmuz 2014).
149. Mahkeme, mevcut davada, başvuran hakkında, cebir ve şiddet kullanarak, anayasal düzeni, Türkiye Büyük Millet Meclisini ve Hükümeti ortadan kaldırmaya teşebbüs etme, terör örgütü adına suç işleme ve terör örgütü üyesi olma şüphelerinin bulunması sebebiyle, ceza kovuşturmaları başlatıldığını gözlemlemektedir. İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi, 16 Şubat 2018 tarihinde, başvuranı, anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme suçundan ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına mahkûm etmiştir ve bu bağlamda açılan ceza davası halen derdesttir. Mahkeme dolaysıyla, ilgilinin yaklaşık olarak bir yıl, beş aydır cezaevinde tutulduğunu tespit etmektedir.
150. Mahkeme ayrıca, Anayasa Mahkemesi’nin, 11 Ocak 2018 tarihli kararında, başvuranın yazdığı makaleler sebebiyle tutuklanmasının, ilgilinin ifade ve basın özgürlüğü hakkının kullanımına bir müdahale teşkil ettiği kanaatine vardığını kaydetmektedir. Bu durumda Mahkeme, Yüksek Mahkeme’nin değerlendirmesine katılmaktadır.
151. Mahkeme, Anayasa Mahkemesi’nin kararı ışığında, başvuranın tutukluluğa mahkûm edilmesinin, dolayısıyla ilgilinin ifade özgürlüğü hakkına Sözleşme’nin 10. maddesi anlamında ‘‘müdahale’’ oluşturduğu kanaatindedir (Şık/Türkiye, no. 53413/11, § 85, 8 Temmuz 2014).
152. Mahkeme, yine aynı gerekçelerle, Hükümet tarafından Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin şikâyetle ilgili olarak ileri sürülen, iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair itirazın reddedilmesine karar vermiştir.
b) Müdahalenin haklı ya da haksız niteliği
153. Mahkeme, bir müdahalenin, Sözleşme’nin 10. maddesinin ikinci fıkrasının gereklerini karşılamaması halinde, bu hükmü ihlâl ettiği sonucuna varılabileceğini hatırlatmaktadır. Dolayısıyla somut olayda tespit edilen müdahalenin, ‘‘kanunla öngörülüp öngörülmediğinin’’, bu fıkra bakımından bir veya daha fazla meşru amaç taşıyıp taşımadığının ve bu amaçlara ulaşmak için ‘‘demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığının’’ belirlenmesi gerekmektedir.
154. Bu bağlamda Mahkeme, ‘‘kanunla öngörülen’’ ifadesinin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrası anlamında, öncelikle, ihtilaf konusu tedbirin iç hukukta bir dayanağı olması gerektiği anlamını içerdiğini, ancak söz konusu kanunun niteliğiyle de ilgili olduğunu hatırlatmaktadır: bu ifade, kanunun, ilgili kişi için erişilebilir olmasını, hatta ilgili kişinin kendisi için doğacak sonuçları öngörebilmesini sağlamasını ve hukukun üstünlüğü ilkesine uygun olmasını gerektirmektedir (Müller ve diğerleri/İsviçre, 24 Mayıs 1988, § 29, A Serisi, no. 133).
155. Bu durumda, tutukluluk tedbirinin yasal bir dayanağı olduğuna, yani TCK ve CMK hükümlerine dayandığına taraflarca itiraz edilmemektedir.
156. O halde, TCK hükümlerinin yorumlanması ve uygulanmasının, söz konusu hukuki normların erişilebilirliğini ve öngörülebilirliğini azaltıp azaltamayacağı sorusu sorulur. Somut olayda, hem savcılığın, başvuran hakkında yapılan suçlamaları ileri sürerek, hem de hâkimlerin, başvuranın tutukluluğunun devamına karar vererek, bu ifadeleri, ilgili tarafından yazılan makaleleri içerdiği şeklinde yorumlamış olmaları sebebiyle, Mahkeme, başvuranın, TCK’nın 309, 311 ve 312. maddeleriyle birlikte 220. maddesinin 6. fıkrasına dayanılarak tutuklanmasının ve tutululuk halinin devamına karar verilmesinin öngörülebilirliğine ilişkin olarak başvuran için ciddi şüphelerin ortaya çıkabileceği kanaatine varmaktadır. Bununla birlikte, Mahkeme, müdahalenin gerekliliğiyle ilgili olarak, daha sonra varacağı sonuç bakımından, bu hususu burada incelemenin gerekli olmadığına hükmetmektedir.
157. Mahkeme, bu müdahalenin ‘‘meşru amacıyla’’ ilgili olarak, kamu düzeninin korunması ve suçun önlenmesini amaçladığını kabul etmeye hazırdır. Dolayısıyla belirtilen amaçlara ulaşmak için bu müdahalenin ‘‘gerekli’’ olup olmadığının tespit edilmesi gerekmektedir.
158. Mahkeme, somut olayda, Anayasa Mahkemesi’nin, başvuranın görüşlerini ifade etmesinin sonucu olarak başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına karar verilmesinin, Anayasa’nın 26. ve 28. maddeleri anlamında demokratik bir toplumda gerekli ve orantılı bir tedbir olarak değerlendirilemeyecek ağır bir tedbir olduğu sonucuna vardığını gözlemlemektedir. Yüksek Mahkeme, yetkili hâkim ve savcıların ilgilinin özgürlükten yoksun bırakılmasının zorunlu bir sosyal ihtiyacı karşıladığını kanıtlamadıkları kanaatine vararak, başvuranın tutuklanmasının, bu maddelerden başka herhangi bir somut unsura dayandırılmamış olması sebebiyle, ifade ve basın özgürlüğü üzerinde caydırıcı bir etkiye sahip olabileceğini belirtmiştir (bkz. yukarıdaki 38. paragraf).
159. Mahkeme, bu durumda, Anayasa Mahkemesi’nin varmış olduğu sonuçtan başka bir sonuca varmak için hiçbir sebep bulunmadığı kanaatindedir. Bu bağlamda Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası açısından varmış olduğu sonuçları yinelemektedir (bkz. yukarıdaki 127-141. paragraflar).
160. Bu bağlamda Mahkeme, müdahil tarafların, Cumhuriyet savcılarının ve yetkili hâkimlerin terörle mücadeleye ilişkin mevzuatı yorumlamasıyla ilgili olarak Türkiye’de genel nitelikte bir sorun bulunduğunun altını çizdiğini kaydetmektedir. Müdahil taraflar, gazetecilerin sıklıkla, genel menfaate ilişkin konuları ele almaları sebebiyle, tutukluluk gibi ağır tedbirlere tabi tutulduklarını ileri sürmektedirler. Bu açıdan Mahkeme, düşüncelerin şiddete teşvik etmediği durumlarda, -yani şiddete başvuru veya kanlı intikam yollarını övmediği, yandaşlarının amaçlarını gerçekleştirme doğrultusunda terör eylemlerinin işlenmesini haklı göstermediği ve kimliği belirli şahıslara karşı telkin ettikleri derin ve mantıksız nefretle şiddete teşvik edebilecekleri şeklinde yorumlanamadıkları takdirde-, Sözleşmeci Devletlerin, Sözleşme’nin 10. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen amaçları, yani toprak bütünlüğünün korunmasını, milli güvenliği, kamu düzeninin korunmasını ve suçun önlenmesini ileri sürerek bile, halkın haber alma hakkını kısıtlayamayacağına dair yerleşik içtihadını hatırlatmaktadır (Sürek/Türkiye (no. 4) [BD], no. 24762/94, § 60, 8 Temmuz 1999 ve daha önce anılan Şık, § 85).
161. Mahkeme, incelemesine sunulan vakaları çevreleyen koşulları, özellikle Türkiye’nin askeri darbe girişiminin ertesi gününde üstesinden gelmesi gereken zorlukları dikkate almaya hazırdır. Bu girişimin ve diğer terör eylemlerinin, Türkiye’de demokrasiye büyük bir tehdit oluşturduğu açıktır. Bu bağlamda Mahkeme, diğerleri arasında bu girişimin ülkenin birçok terör örgütünün şiddet içeren saldırılarına karşı koyduğu bir dönemde meydana gelmiş olmasının ülkeyi daha hassas bir hale getirdiği hususunu kaydeden Anayasa Mahkemesi’nin vardığı sonuçlara oldukça fazla önem vermektedir (bkz. yukarıdaki 80. paragraf). Bununla birlikte Mahkeme, demokrasinin başlıca özelliklerinden birinin, sorunları bir kamutartışmasıyla çözme imkânı sunması olduğu kanaatindedir. Mahkeme, daha önce birçok defa, demokrasinin ifade özgürlüğünden beslendiğinin altını çizmiştir (özellikle bk. Türkiye Birleşik Komünist Partisi ve diğerleri/Türkiye, 30 Ocak 1998, § 57, Karar ve hükümler derlemesi 1998-I, CentroEuropa 7 S.r.l. ve DiStefano/İtalya [BD], no. 38433/09, § 129, AİHM 2012 ve Demokratik Toplum Partisi ve diğerleri/Türkiye, no. 3840/10 ve diğer 6 başvuru, § 74, 12 Ocak 2016). Bu bağlamda, ‘‘milletin yaşamını tehdit eden kamusal bir tehlikenin’’ varlığı, demokratik toplum kavramının kalbinde yer alan serbest siyasi tartışmanın kısıtlanması için bahanesi olmamalıdır. Mahkeme’ye göre, Anayasa Mahkemesi’nin altını çizdiği gibi, temel hakları güvence altına alarak, olağan rejime geri dönülmesi amacını taşıyan yasal bir rejim olan olağanüstü halde bile (bkz. yukarıdaki 80. paragraf), Sözleşmeci Devletler, alınacak tedbirlerin, tehdit altında olan demokratik düzenin korunmasını amaçlaması gerektiğini göz önünde bulundurmalı ve demokratik toplumun çoğulculuk, hoşgörü ve açık görüşlülük gibi değerlerini korumak için her şeyi yapmalıdırlar.
162. Bu bağlamda Mahkeme, hükümetlere karşı eleştiriler yapılmasının ve bir ülkenin liderleri ve yöneticileri tarafından, milli menfaatler için tehlikeli olarak değerlendirilen bilgilerin yayımlanmasının, özellikle terör örgütüne mensup olma veya yardım etme, hükümeti veya anayasal düzeni ortadan kaldırmaya teşebbüs etme ya da terör örgütü propagandası yapma gibi cezai sonuçları olan ağır suçlamalara kadar vardırılmaması gerektiği kanaatindedir. Yine, bu türden ağır suçlamaların olduğu durumlarda, tutukluluk sadece istisnai bir şekilde, son tahlilde, diğer tedbirlerin, yargılamanın gerçekten doğru bir şekilde yürütülmesini güvence altına almaya yeterli olmadığı hallerde kullanılmalıdır. Aksi halde, ulusal yargı makamları tarafından yapılan yorum kabul edilebilir olarak değerlendirilemez.
163. Mahkeme ayrıca, eleştirel seslerin tutuklanmasının, tutuklanan kişi için olduğu kadar toplumun tamamı için de birçok olumsuz sonuç doğurduğunu, zira somut olayda olduğu gibi, özgürlükte yoksun bırakmayla sonuçlanan bir tedbir uygulamanın, sivil topluma gözdağı vererek ve muhalif sesleri sessizleştirerek, ifade özgürlüğü açısından mutlaka caydırıcı bir etki doğuracağını kaydetmektedir (bu anlamda bkz. Anayasa Mahkemesi kararının 235. paragrafı). Mahkeme ayrıca, bu caydırıcı etkinin, tutuklunun daha sonra beraat ettirildiğinde de ortaya çıkabileceğini kaydetmektedir (daha önce anılan Şık, § 83).
164. Mahkeme, son olarak, Türkiye’nin Sözleşme’yi askıya almasıyla ilgili olarak, bu kararın 140. paragrafında yaptığı tespitlere başvurmaktadır. Mahkeme, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasıyla ilgili olarak Sözleşme’nin 15. maddesinin uygulanmasına ilişkin değerlendirmesinden uzaklaşması için ciddi bir neden bulunmaması sebebiyle, vardığı sonuçların aynı zamanda Sözleşme’nin 10. maddesi açısından yapılan inceleme kapsamında da geçerli olduğu kanaatindedir.
165. Mahkeme, yukarıda belirtilenler ışığında, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiği sonucuna varmaktadır.

VIII. SÖZLEŞME’NİN 5. VE 10. MADDELERİYLE BİRLİKTE 18. MADDESİNİN İHLÂL EDİLDİĞİ İDDİASI HAKKINDA
166. Başvuran, aynı olay ve olgulara dayanarak ve Sözleşme’nin 5 ve 10. maddeleriyle birlikte 18. maddesini ileri sürerek, Cumhurbaşkanı ve Hükümetle ilgili eleştirel düşüncelerini ifade etmesi sebebiyle tutuklandığından şikâyet etmektedir.
Sözleşme’nin 18. maddesi aşağıdaki gibidir:

‘‘Anılan hak ve özgürlüklere bu Sözleşme hükümleri ile izin verilen kısıtlamalar, öngörüldükleri amaç dışında uygulanamaz.’’

167. Mahkeme, daha önce Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 10. maddesi açısından vardığı sonuçların tamamını dikkate alarak, bu şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığı kanaatindedir.
IX. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI HAKKINDA

168. Sözleşme’nin 41. maddesi gereğince,
‘‘ Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlâl edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Tarafın iç hukuku bu ihlâlin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.’’
A. Tazminat
169. Başvuran, maruz kaldığı kanaatine vardığı manevi zarar bağlamında, tutuklu geçirdiği her gün için 1.000 avro (EUR) talep etmektedir.
219. Hükümet, bu talebin dayanaktan yoksun olduğu ve talep edilen miktarın aşırı olduğu kanaatindedir.
220. Mahkeme, Sözleşme’nin ihlâlinin belirli ve oldukça fazla bir zarara sebep olduğu kanaatindedir. Sonuç olarak Mahkeme, ulusal düzeyde başvurana ödenmesine karar verilen miktarı dikkate alarak ve hakkaniyete uygun olarak, manevi zarar karşılığında başvurana 21.500 avro (EUR) ödemenin uygun olduğuna karar vermiştir. Mahkeme ayrıca, İstanbul 26. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından 16 Şubat 2018 tarihinde verilen bir kararla, başvuranın ağırlaştırılmış müebbet hapis cezasına çarptırıldığını ve dolayısıyla Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının c) bendi anlamındaki tutukluluğun bu tarihten itibaren sona erdiğini kaydetmektedir. Bununla birlikte, başvuranın özgürlükten yoksun bırakılması, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının a) bendi alanına girmektedir. Mahkeme, bu özel koşulu dikkate alarak, Alpay/Türkiye kararında (No. 16538/17, §§ 187-192, 20 Mart 2018, kesinleşmemiş karar) yaptığı gibi, başvuranın tutukluluğunun en kısa zamanda sonlandırılmasının sağlanması amacıyla bireysel bir tedbir belirtilmesi için dayanak bulunmadığı kanaatindedir.

B. Masraf ve Giderler
221. Başvuran, Sözleşme organları ve/veya ulusal yargı makamları önünde yapmış olduğu masraf ve giderlerin kendisine geri ödenmesini talep etmemektedir. Mahkeme, bu koşullarda başvurana herhangi bir meblağ ödenmesinin gerekmediği kanaatindedir.

C. Gecikme Faizi

222. Mahkeme, gecikme faizi olarak, Avrupa Merkez Bankası’nın marjinal kredi faizlerine uyguladığı faiz oranına üç puan eklenerek elde edilecek oranın uygulanmasının uygun olduğu sonucuna varmaktadır.



 
MAHKEME, BU GEREKÇELERLE
1. Oy çokluğuyla, Sözleşme’nin 10. maddesine ilişkin şikâyetle ilgili olarak Hükümet tarafından iç hukuk yollarının tüketilmediğine dair ileri sürülen ilk itirazın esasla birleştirilmesine ve reddedilmesine;

2. Oy çokluğuyla, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. ve 4. (Anayasa Mahkemesi önünde kısa süre içerisinde yargı denetimi yapılmaması) fıkralarına ve 10. maddesine ilişkin şikâyetlerin kabul edilebilir olduğuna;

3. Oy birliğiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3. (gözaltına alınmanın hukuka uygunluğu), 4. (soruşturma dosyasına erişim imkânı bulunmaması) ve 5. (yasal olmayan tutukluluk durumunda tazminat hakkı) fıkralarına ilişkin şikâyetlerin kabul edilemez olduğuna;

4. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrasının ihlâl edildiğine;

5. Oy birliğiyle, başvuranın tutuklanmasına ve tutukluluk halinin devamına karar veren adli kararların yeterli gerekçeden yoksun olduğuna dair şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;

6. Oy birliğiyle, Anayasa Mahkemesi önünde kısa süre içerisinde yargı denetimi yapılmadığı iddiası sebebiyle, Sözleşme’nin 5. maddesinin 4. fıkrasının ihlâl edilmediğine;

7. Bire karşı altı oyla, Sözleşme’nin 10. maddesinin ihlâl edildiğine;

8. Oy birliğiyle, Sözleşme’nin 18. maddesine ilişkin şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek olmadığına;

9. Bire karşı altı oyla,
a) Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, davalı Devletin başvurana, manevi zararı karşılığında, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, ödeme tarihinde geçerli olan döviz kuru üzerinden Türk lirasına çevrilmek üzere, her türlü vergiden hariç olarak 21.500 avro (EUR) (yirmi bir bin beş yüz avro) ödemekle yükümlü olduğuna,
c) Söz konusu miktarlara, belirtilen sürenin bittiği tarihten itibaren ödemenin yapıldığı tarihe kadar, Avrupa Merkez Bankası’nın o dönem için geçerli olan faiz oranının üç puan fazlasına eşit oranda basit faiz uygulanmasına;

10. Oy birliğiyle, davanın geri kalan kısmıyla ilgili olarak, adil tazmin taleplerinin reddedilmesine

karar vermiştir.

İşbu karar, Fransızca dilinde tanzim edilmiş olup, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. fıkraları uyarınca 20 Mart 2018 tarihinde yazılı olarak bildirilmiştir.
StanleyNaismith Robert Spano
Yazı İşleri Müdürü Başkan

İşbu kararın ekinde, Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrasına ve İçtüzüğün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, aşağıda belirtilen ayrık görüşler yer almaktadır:
– Yargıç Bianku, Yargıç Vučinić, Yargıç Lemmens ve Yargıç Griţco’nun katıldığı, Yargıç Spano tarafından sunulan mutabakat şerhi
– Yargıç Ergül tarafından sunulan kısmi muhalefet şerhi
R.S.
S.H.N.


YARGIÇLAR BIANKU, VUČINIĆ, LEMMENS VE GRIŢCO’NUN DA KATILDIĞI YARGIÇ SPANO’NUN MUTABAKAT ŞERHİ
(Çeviri)

1. Mahkeme bugün, 15 Temmuz 2016 tarihli darbe girişiminden bu yana Türkiye’de tutuklu bulunan ve tanınmış iki gazetecinin davalarıyla ilgili olarak, esas hakkında önemli kararlar vermektedir. Mahkeme’nin güçlü muhakemesinin her kelimesine katılıyorum. Ancak, ad hoc ulusal hâkimin muhalif görüşünde yer alan ve bilhassa ikincillik ilkesi anlayışıyla ilgili olarak, tasvip etmediğim argümanları konusunda görüş beyan etmek amacıyla bu ayrık görüşü yazmaya karar verdim (bkz. bilhassa, bu hâkimin görüşünün 2, 21, 23 ve 24. paragrafları).
2. Nihai amaç, bir devletin yargı alanındaki herkese, Sözleşme’de belirtilen hak ve özgürlükleri tanımak olduğundan, ikincillik ilkesi, Mahkeme ve üye devletlerarasındaki yetki paylaşımı konusundaki bir kuralın özünü temsil etmektedir. Sözleşme’den doğan hakların güvence altına alınması hususunda mevcut sorumluluğa sahip olanın Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi değil de üye devletler olduğunun altını çizmek önem arz etmektedir. Başka bir ifadeyle, ulusal makamlar, Sözleşme’nin 1. maddesi gereğince, Mahkeme’nin gözetimi altında, insan haklarının başlıca garantörleridir. Üye devletler, Mahkeme’nin içtihadından kaynaklanan genel ilkeleri iyi niyetle uygulamak suretiyle Sözleşme tarafından kendilerine tanınan rolü yerine getirdiklerinde, ikincillik ilkesi, Mahkeme’nin, herhangi bir davada vardıkları sonuçları kabul edebileceği anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Mahkeme’nin amacı, ulusal makamları, Sözleşme’den doğan hakları güvence altına alma yükümlülüklerini yerine getirmeye ve böylece Avrupa hukuk alanında insan haklarının korumasının genel düzeyini yükseltmeye teşvik etmektir.
3. Mahkeme’nin gücü ve yargılama yetkisi, Sözleşme’nin 19 ve 23. maddelerinde kesin bir şekilde belirlenmiştir. Sözleşme’nin kapsamı ve içeriği bakımından nihai hakem Mahkeme’dir. Üye devletler, eylemleriyle, bilhassa ulusal mahkemelerin muhakemeleriyle, ikincillik ilkesi gereğince kendilerine güvenilmesinin uygun olup olmadığını göstermektedirler. İlkenin uygulanması, ulusal karar alma süreci üzerine daha fazla yoğunlaşan bir denetime doğru kayması, takdir yetkisi doktrininin kavramsal çerçevesinde, iç hukuk düzenlerine dahil edilen Sözleşme’nin ilkelerinin uygulanması aşamasında ulusal düzeyde ifade edilen başlıca tespitlerin eninde sonunda yeniden incelenmesi için Mahkeme’nin yetkisini hiçbir şekilde kısıtlamamaktadır. Kısacası, açık olmak gerekirse, Mahkeme tarafından ikincillik ilkesinin sağlam ve tutarlı bir şekilde uygulanmasının, Mahkeme’den yetkinin bir kısmının alınmasıyla ilgisi bulunmamaktadır.
4. Ayrıca, Sözleşme’nin 15. maddesindeki ifadelerden doğrudan anlaşıldığı üzere, bu ilkeler, bir devlet, ulusun varlığını tehdit eden bir kamu tehlikesiyle karşılaştığında da uygulanmaktadır. Böyle bir durum, devletlere istedikleri gibi davranma hakkı tanımamaktadır. Başka bir ifadeyle, olağanüstü hal, üye devletler için, hukukun üstünlüğü ve insan haklarının korunması temelinde demokratik bir toplumun temellerini zayıflatmaya açık bir davet değildir. Yalnızca durumun gerekliliklerine sıkı sıkıya bağlı olarak alınan tedbirler, Sözleşme kapsamında haklı gösterilebilir ve olay ve olguların, söz konusu tedbirlerin geçerli bir nedeni olduğunun yeterli derecede kanıtlanıp kanıtlanmadığı hususunda Avrupa düzeyinde karar vermek nihai olarak Mahkeme’nin görevidir.
5. Son olarak, üye devletler, Mahkeme tarafından verilen kararları icra etmek üzere, Sözleşme’nin 46. maddesinde ifade edilen uluslararası hukuk yükümlülüğüne tabidirler. Bir devlet, yargı yetkisi dâhilindeki herkese, Sözleşme’yle güvence altına alınan hak ve özgürlükleri tanımaya ve aynı zamanda, Mahkeme’nin yetkisini kabul etmeye karar verdiğinde, Mahkeme’nin kararlarını uygulama yükümlülüğü zorunludur ve bu konuda herhangi bir istisna tanınmaz. Netice itibarıyla, bugün verilen kararları, Sözleşme bakımından Türkiye’nin yükümlülüklerine uygun olacak şekilde ve Bakanlar Komitesinin gözetiminde, sadakatle ve derhal icra etme görevi, yetkili Türk makamlarına aittir.


 
YARGIÇ ERGÜL’ÜN KISMİ MUHALEFET ŞERHİ
I

1. Meslektaşlarımın, Sözleşme’nin 5. maddesinin 3, 4 ve 5. fıkraları ile 18. maddesinin ihlâl edildiği iddiası bağlamındaki şikâyetlerin kabul edilemezlik ya da ihlâl bulunmama nedeniyle veyahut kararda belirtilen başkaca nedenlerden ötürü reddedilmesi gerektiği yönünde vardıkları sonuca tamamen katılıyorum. Buna karşın, Sözleşme’nin 5. maddesinin 1. fıkrası ve 10. maddesinin ihlâli ve kabul edilebilirliği ile ilgili olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin çoğunluğunun vardığı sonucuna katılamayacağımı üzülerek belirtmek isterim. Dolayısıyla, çoğunluğun vardığı ihlâl tespitlerine, biri kabul edilebilirlik, diğeri ise esasla ilgili olmak üzere iki nedenden ötürü katılmıyorum.
2. Kabul edilebilirlikle ilgili olarak, öncelikle konuya ilişkin yerleşik içtihatları ve ilkeleri hatırlatmak istiyorum. Nitekim Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 35. maddesi uyarınca "Mahkeme’ye ancak (...) iç hukuk yollarının tüketilmesinin sonra (...) başvurulabilir (...)". Sözleşme’nin sisteminde, ulusal yargıcın, Sözleşme’nin kamu hukuku yargıcı olduğu sonucu çıkmaktadır. Her şeyden önce, bu Sözleşme ile güvence altına alınan hakkın onaylanmasını sağlamak onun görevidir. Bu, Sözleşme’nin ekonomisini destekleyen ikincillik ilkesine eş değerdedir (FrédéricSudre, Droiteuropéen et internationaldesdroits de l’homme, 9.Baskı, puf, Paris 2008, s. 204). Mahkeme birçok defa şunu ifade etmiştir: "Sözleşme ile kurulan güvenlik mekanizması, insan haklarının korunmasına ilişkin ulusal sistemlere nazaran ikincil nitelik taşımaktadır." (Handyside/Birleşik Krallık, 7 Aralık 1976, seri A no 24, Vučković ve diğerleri/Sırbistan (ilk itiraz) [BD], No. 17153/11 ve diğer 29, §§ 69-70, 25 Mart 2014 ve Brusco/İtalya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 69789/01, AİHM 2001 IX). Sözleşme öncelikle ulusal makamlara -bilhassa, Sözleşme’nin doğal hâkimine- tahsis ettiği hak ve özgürlüklerden yararlanmanın sağlanmasına özen gösterilmesi konusunda güvenmektedir. Dolayısıyla, Sözleşme, esasa ilişkin kuralları, hiçbir şekilde, iç hukuk kurallarının yerini almayı amaçlamadığından, ulusal haklara nazaran ikincil bir nitelik taşımaktadır. Sözleşme’nin 13. maddesinin konusu olan -ve bu madde ile sıkı bağlantı içinde olan- bu kural, iç hukukun, Sözleşme’nin ihlâlinin iddia edilmesi durumunda, etkin bir iç hukuk yolu sunulacağı varsayımına dayanmaktadır. Dolayısıyla söz konusu varsayım, Sözleşme tarafından kurulan koruma mekanizmasının, insan haklarını güvence altına alma konusunda, ulusal sistemlere göre ikincil bir nitelik taşımasını öngören ilkenin önemli bir görünümünü teşkil etmektedir (yukarıda anilân, Vučković ve diğerleri, §§ 69-70 ve yukarıda anilânBrusco kararı).
3. Mahkeme’nin içtihadına göre, temel hak ve özgürlüklerin korunması için öngörülen bir hukuk sistemi söz konusu olduğunda, mağdur edildiğini düşünen birey bu koruma ile ilgili başvuru yollarını kullanmakla yükümlüdür (Mirazović/Bosna Hersek (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 13628/03, 16 Mayıs 2006 ve Independent News and Media andIndependentNewspapersIreland Limited/İrlanda (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 55120/00, 19 Haziran 2003). Öte yandan, başvuran için iç hukuk yollarını tüketme yükümlülüğü, ilke olarak, başvurunun Mahkeme’ye sunulduğu tarihte değerlendirilir (Baumann/Fransa, No. 33592/96, § 47, AİHM 2001 V (özetler)). Bunun yanı sıra, bazı istisnai durumlarda, "Mahkeme, kendisine başvuruda bulunulmasından kısa bir süre sonra, ama başvurunun kabul edilebilirliği hakkında kararını vermeden önce, iç hukukta bir hukuk yolunda son aşamaya gelinmiş olmasına müsamaha göstermektedir (Karoussiotis/Portekiz, No. 23205/08, § 57, AİHM 2011 (özetler)". Öte yandan, Mahkeme’nin içtihadına göre, açık şekilde sonuçsuz kalacağı kesin olmayan belli bir başvuru yolunun sonuca ulaşmayacağına dair duyulan şüphe, iç hukuk yollarının kullanılmamasını haklı göstermek için geçerli bir gerekçe teşkil etmemektedir (yukarıda anılan Vučković et autres kararı, § 74). Bu son ilkenin, mutatismutandis (gerekli değişikler yapılması koşuluyla), başvurusu halen, kendisine etkin hukuk yolu sunan ulusal bir mahkeme önünde derdest iken Mahkeme’ye başvuruda bulunan başvuranın durumuna uygulanması gerektiği kanaatindeyim.
4. Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yoluyla ilgili olarak, Mahkeme daha önce şu sonuca varmıştır: "-Anayasa değişiklikleri ile ilgili gerekçelerde ifade edilen- (...) Sözleşme ile kurulan sistemin koruma mekanizması ile aynı koruma mekanizmasının hayata geçirme konusundaki yasa koyucunun iradesinden şüpheyi gerektirecek herhangi bir neden görmemektedir: 6216 sayılı Kanun’da, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi ve Protokolleri tarafından güvence altına alınan temel hak ve özgürlükler ile bizzat Türk Anayasası’nda yer alan hak ve özgürlüklerin de, [Türk Anayasa Mahkemesi’nin] rationemateriae (konu bakımından) yetki alanına girdiği açık olarak belirtilmektedir." (Uzun/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 10755/13, 30 Nisan 2013, § 62).
5. Somut olayda, başvuran 8 Eylül 2016 tarihinde Anayasa Mahkemesine bireysel başvuruda bulunmuştur. Başvuran aynı zamanda, 28 Şubat 2017 tarihinde, başvurusu halen Anayasa Mahkemesi önünde derdest olduğu sırada, Sözleşme’nin 34. maddesi gereğince, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine de başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi 11 Ocak 2018 tarihinde kararını vermiş ve altıya karşı on bir oyla, özgürlük ve güvenlik hakkı ile ifade ve basın özgürlüğü hakkının ihlâl edildiği sonucuna varmıştır. Dolayısıyla başvuran, Anayasa Mahkemesi önünde yapmış olduğu bireysel başvurunun sonucunu beklememiştir.

II

6. Yukarıda belirtilen ilkeler ışığında, dava incelendiğinde, öncelikle, iç hukuk yollarının tüketilmesi koşulunun yerine getirilmediği görülmektedir. Kanaatimce, Karoussiotis/Portekiz davasının yanı sıra,kararda belirtilen diğer davalardan doğan içtihat somut olayda uygulanamaz. Temel hak ve özgürlüklerin korunması için öngörülen spesifik hukuki sistem ve Türk Anayasa Mahkemesi önündeki bireysel başvuru yolları, yerleşik içtihadı uyarınca, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuruda bulunmadan önce kullanılması gereken her zaman etkin hukuk yolları olarak değerlendirilmektedir (yukarıda anilânUzun kararı, Mercan/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 56511/16, 8 Kasım 2016).
7. Öte yandan, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Anayasa Mahkemesinin kararını vermiş olduğu ve dolayısıyla iç hukuk yollarının tüketildiği değerlendirmesinde bulunarak davayı inceleyemez. Nitekim Anayasa Mahkemesinin kararının başvuranın lehine olması sebebiyle, ilgili, bu davada, Sözleşme’nin 34. maddesi anlamında artık "mağdur" olduğu iddiasında bulunamaz. Mahkeme’nin yerleşik içtihadı uyarınca, "ulusal makamlar bir ihlâl tespitinde bulunduklarında ve verdikleri karar, uygun ve yeterli bir telafi teşkil ettiğinde, ilgili taraf, Sözleşmenin 34. maddesi anlamında artık mağdur olduğu iddiasında bulunamaz" ve "bu iki koşul yerine getirildiği takdirde, Sözleşme’nin güvence mekanizmasının ikincil niteliği, Mahkeme’nin inceleme yapmasına engel olmaktadır" (Eckle/Almanya, 15 Temmuz 1982, §§ 64-70, seri A no 51, Caraher/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 24520/94, CEDH 2000-I, Hay/Birleşik Krallık (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 41894/98, AİHM 2000-XI, Cataldo/İtalya (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 45656/99, AİHM 2004-VI, Göktepe/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 64731/01, 26 Nisan 2005 ve Yüksel/Türkiye (kabul edilebilirlik hakkında karar), No. 51902/08, § 46, 9 Nisan 2013).
8. Anayasa Mahkemesinin kararı sonrasında başvuranın tahliye edilme talebini reddeden ağır ceza mahkemelerinin kararlarına gelince, şüphesiz, ilgili, İstanbul Ağır Ceza Mahkemesinin ret kararlarına ilişkin başvuruyla ilgili olarak Anayasa Mahkemesinin kararından sonra yeniden Mahkeme’ye başvuruda bulunabilirdi. Nitekim başvuran, 30 Ocak 2018 tarihinde, Sözleşme’nin 5, 6 ve 18. maddelerini ileri sürerek ve bilhassa Anayasa Mahkemesinin 11 Ocak 2018 tarihli kararına rağmen tutukluluk halinin devamından şikâyet ederek Anayasa Mahkemesine yeni bir bireysel başvuruda bulunmuştur. Anayasa Mahkemesi, başvuranın başvurusunu öncelikli olarak incelemeye karar vermiştir.
9. Dolayısıyla, söz konusu yerleşik içtihat ve ilkeler ışığında, somut olayda, çoğunluğun gerekçeleri, beni, bunlardan ayrılmanın gerekli olduğu hususunda ikna edememiştir. Bu yüzden, somut olayda, ifade edilen genel ilkeler ve içtihatlardan ayrılmak için herhangi bir neden göremiyorum.
10. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın başlangıç bölümü, "(...) Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk Milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmaya yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı" şeklindedir. Başlangıç bölümünde belirtilen ilkeler, Türkiye’nin de kurucu üyelerinden biri olduğu Avrupa Konseyi Statüsü’nün başlangıç bölümünde yer alan demokrasi, hukuk devleti, insan haklarının korunması ilkeleriyle uyumludur. Ne yazık ki, 15 Temmuz 2016 tarihinde Türkiye’de bu ilkeleri hiçe sayan, temel hak ve özgürlükleri ortadan kaldırmaya çalışan ve milli iradeyi görmezden gelen bir darbe girişimi yaşanmıştır.

III

11. Esasla ilgili olarak, öncelikle, 15 Temmuz 2016 gecesi, Türkiye’yi bunaltan tehdidin kapsamını ve tehlikesini hatırlatmak istiyorum. Bu, hem toplumun hem de devletin tüm mekanizmalarına sızmış bir suigeneris (kendine özgü) terör örgütünün üyeleri tarafından kanlı bir askeri darbe teşebbüsüydü. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’ne taraf hiçbir devlette, millete, demokrasiye ve temel haklara karşı bu denli ciddi bir tehdit yaşanmamıştır.
12. 15 Temmuz’u 16 Temmuz 2016’ya bağlayan gece, Türk Silahlı Kuvvetlerinin, FETÖ/PDY ("Gülenci Terör Örgütü/Paralel Devlet Yapilânması") isimli terör örgütü ile bağlantısı olan bir hizibi, demokratik yolla seçilen Cumhurbaşkanını ve Hükümeti ortadan kaldırmak ve demokrasiye son vermek amacıyla askeri darbe girişiminde bulunmuştur. Bu örgüt, daha önce Milli Güvenlik Kurulunun tavsiye kararı üzerine ve mahkeme tarafından terör örgütü olarak açıklanmıştı. Darbeciler, yurt genelinde sokağa çıkma yasağı uygulanmasından ve sıkıyönetim ilânından bahseden "Yurtta Sulh Konseyi" tarafından imzalanmış bir bildiri dağıtmışlardır. Öte yandan, darbeciler, Türkiye Büyük Millet Meclisini ortadan kaldırıldığını, siyasi partilerin tüm faaliyetlerinin sona erdirildiğini ve tüm polislerin sıkıyönetim komutanlarının denetimi altına alındığını ifade etmişlerdir.
13. Darbeciler, helikopterler ve avcı uçakları yardımıyla, aralarında Türkiye Büyük Millet Meclisi, Cumhurbaşkanlığı Külliyesi, Emniyet Müdürlüğü, Polis Özel Harekât Daire Başkanlığı ve başkent Ankara’da bulunan Milli İstihbarat Teşkilatı’nın merkez binasının da bulunduğu çok sayıda yere saldırmışlar ve bombalamışlardır. Öte yandan, Cumhurbaşkanının bulunduğu otele de saldırmışlardır. Genelkurmay Başkanı ve silahlı kuvvetler komutanlarının da aralarında bulunduğu çok sayıda üst düzey askeri yetkili rehin alınmıştır. Ayrıca, Avrupa’yı Asya’ya bağlayan Boğaziçi Köprüsü ve İstanbul Havalimanları, savaş tankları ve zırhlı araçlarla trafiğe kapatılmıştır. Ülkenin farklı yerlerindeki çok sayıda kamu binası işgal edilmiş ya da işgal teşebbüslerine konu olmuştur. Teşebbüs sırasında, ilgili kurumlar ve teşkilatlar, bilhassa uydu, haberleşme, kablo televizyon ve işletme anonim şirketi TÜRKSAT’a, tüm yurtta internet erişimini ve televizyon yayınlarını kesmek amacıyla saldırılmıştır. Bazı özel televizyon kanallarının binaları işgal edilmiş ve yayının kesilmesi teşebbüslerine konu olmuşlardır.
14. Darbe teşebbüsü tüm anayasal organ temsilcileri tarafından, bilhassa ve ilk olarak Cumhurbaşkanı ve sonrasında Başbakan ve Anayasaya Mahkemesi tarafından reddedilmiştir. Cumhurbaşkanının çağrısı üzerine, halk sokaklara ve meydanlara çıkmış ve darbecilere karşı tepki göstermişlerdir. Meşru makamların emirleri ve talimatları altında hareken eden güvenlik güçleri, darbe girişimine karşı tedbirler almışlardır. Türkiye Büyük Millet Meclisinde temsil edilen tüm siyasi partiler ve sivil toplum örgütleri bu alçak teşebbüsü kınamışlar ve hiçbir anti-demokratik hükümeti kabul etmeyeceklerini ifade etmişlerdir. Avcı uçakları, helikopterler, tanklar, diğer zırhlı araçlar ve darbecilerin silahlarıyla yürütülen saldırılara rağmen, meydanlara ve sokaklara giden siviller, güvenlik güçlerinin yanında darbecilere karşı durmuşlardır. Kararda belirtildiği gibi, bu saldırıların sonucu olarak, yüzlerce sivil hayatını kaybetmiş ve çoğunluğu sivil olmak üzere binlerce kişi yaralanmıştır.
15. Cumhuriyet savcılıkları, darbe girişimine katılanlar hakkında ceza soruşturmaları başlatmıştır - ki bu durum dikkate alınmaya değerdir, zira söz konusu anda darbe henüz başarısızlığa uğratılmamıştı. Sonuç olarak, darbe girişimi, meşru anayasal kurumların çabaları ve milli birlik sayesinde, 16 Temmuz’da püskürtülmüştür. Diğer taraftan, milyonlarca vatandaş tarafından, darbe girişimini protesto etmek amacıyla, şehirlerin meydanlarında sabahlara kadar demokrasi nöbetleri düzenlenmiştir.
IV
16. Avrupa Konseyi Statüsü’nün başlangıç bölümünde, üye devletlerin ‘‘adalet ve milletlerarası işbirliği üzerine kurulu barışın güçlendirilmesinin insan topluluğunun veuygarlığın korunması için hayati bir önemi olduğu’’inancının belirtildiğini hatırlatmak gerekmektedir. Büyük düşünür, hukukçu, tarih filozofu ve sosyolog ve ayrıca uygarlık biliminin kurucusu (umran) olan İbni Haldun (1332-1406), başyapıtı olan Mukaddime kitabında ‘‘medeniyetsiz bir devletin tasavvur edilemeyeceğini ve devletsiz ve güçsüz bir medeniyetin mümkün olmadığını’’ (IbnKhaldoun, Le LivredesExemples, I, Autobiographie, Muqaddima,AbdesselamCheddadi tarafından tercüme edilen, sunulan ve yorumlananmetin, Gallimard, Paris 2002, s.752) veinsan hakları ihlâllerinin (haksızlığın) medeniyeti yıktığını ve medeniyet yıkımının da Devlet’in yıkımına ve tahrip edilmesine sebep olduğu (ibidem, s. 614) açıklamaktadır. Metinde farklı bir çağın söz konusu olmasına rağmen, iki perspektif arasında dikkat çekici benzerlikler tespit edilmektedir. Bu sözler ve ilkeler, bir askeri darbe girişimi sonrasında ilân edilen olağan üstü hal dönemlerinde tam olarak anlam kazanmaktadır. Askeri darbenin sebep olduğu tehdidin ciddiyetini değerlendirmek için, askeri darbe girişiminin engellenmemiş olması durumunda ortaya çıkabilecek risklerin de dikkate alınması gerekmektedir. Uygulama, temel haklara ilişkin en ciddi ihlâllerin askeri darbe dönemlerinde meydana gelme eğilimi olduğunu göstermiştir. Diğer taraftan, askeri darbe rejimi tarafından yönetilen birçok devlette hâkim olan kaygı verici şartlar ve söz konusu devletlerin toplumlarının durumu, günümüzde ve dünyanın heryerinde, yukarıda anılan büyük düşünürün tespitlerini ve Avrupa Konseyi’nin kurucu ilkelerini kuvvetlendirmektedir. Türk halkı, ulusun varlığını tehdit eden bu büyük kamusal tehlikeyi engelleyerek, bir halkın demokrasiyi, hukuk devletini ve medeniyeti nasıl koruyabileceğini ve ulusun geleceğine nasıl sahip çıkabileceğini göstermiştir.
17. Türkiye’nin, olağanüstü hal ilân edilmesinin ardından Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında yapmış olduğu, 21 Temmuz 2016 tarihli Sözleşme’yi askıya alma bildirimini dikkate almak gerekmektedir. Bu bildirimle ilgili olarak, birinci şartın herhangi bir zorluk yaşanmaksızın yerine getirildiğine ve ardından bu alanda ulusal makamlara bırakilân büyük takdir yetkisi ışığında, askeri darbe girişiminin, Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında, şüphesiz ‘‘ulusun varlığını tehdit eden kamusal bir tehlike’’ yarattığına ilişkin olarak çoğunluğun görüşünü paylaşmaktayım. Diğer taraftan, başvuranın şikâyetleri, Sözleşme’nin askıya alınmasına yer vermeyen haklarla ilgili değildir. Askıya alma kapsamında alınan tedbirlerin orantılılığıyla ilgili olarak, çoğunluğun görüşünden ayrılmaktayım, zira bu konuyla ilgili görüşümün, Türkiye’de ulusun varlığı ile hukuk devletine, demokrasiye, anayasal düzene ve insan haklarına karşı oluşan tehdit ışığında, dikkatlice incelenmeyi hak ettiği kanaatindeyim.
18. Türk yargısı, darbe girişiminden önce vermiş olduğu bir kararla, FETÖ/PDY’nin silahlı bir terör örgütü olduğuna hükmetmiştir (Erzincan Ağır Ceza Mahkemesi’nin 16 Haziran 2016 tarihli kararı). Ayrıca, 15 Temmuz 2016 tarihinden sonra verilen kararlarla da, darbe girişimi ile bu terör örgütü arasındaki bağ tespit edilmiştir. Konu hakkında,Yargıtay Ceza Genel Kurulu tarafından varılan sonuçlar oldukça örnek vericidir: ‘‘Örgütün kurulduğu ilk yıllardan itibaren (...) daha önce örgüt bünyesinde aktif görevli kişilerin ifadelerinden, amaçlarının Türkiye Cumhuriyeti’nin tüm anayasal kurumlarını (yargı, yasama ve yürütme erklerini) ele geçirmek ve aynı zamanda ‘‘himmet’’ adı altında toplanan paralar sayesinde Türkiye’de ve yurt dışında kurulan okullarda, ilkeleri ve amaçlarına uygun şekilde eğitilen öğrencilerden faydalanarak ve örgütsel çıkarları ve ideolojileri kapsamında elde ettikleri siyasi ve ekonomik gücü kullanarak, uluslararası düzeyde önemli ve etkin bir siyasi/ekonomik güce dönüşmek olduğu anlaşılmaktadır. Yine aynı Daire, kararında, ‘‘FETÖ/PDY’nin devletin tasarrufunda bulunması gereken kamu gücünü, kendi örgütsel çıkarları lehine kullanmakta olduğu anlaşılmaktadır. Çeşitli aşamalardan geçirildikten sonra güçlü örgütsel bağlarla bağlandığı FETÖ/PDY’nin bir neferi olarak TSK, Emniyet Teşkilatı ve Milli İstihbarat Teşkilatında meslek hayatlarına başlayan örgüt mensupları, sahip oldukları silah ve zor kullanma yetkilerini FETÖ/PDY’deki hiyerarşik üstünden gelen emir doğrultusunda seferber etmeye hazır olacak şekilde bir ideolojik eğitimden geçirilmektedir. Bu durum, örgüt lideri tarafından hizmet insanı başlığı altında “örgüte bağlı kişinin azimli, kararlı, hizmete karşı itaatkâr, her şeyin sorumluluğunu alması gereken, darbe yediğinde azmi bozulmayan, yüksek rütbelere geldiğinde kendi rütbesi değil de hizmetin rütbesini ön planda tutan, hizmet içerisinde yapacağı görevlerin zor olabileceğine inanan ve bütün varlığını, canını, sevdiklerini hizmet [yani terör örgütü] için feda etmeye hazır olması" şeklinde tespitlerde bulunulmuştur. Yargı makamlarının tespitlerine göre, FETÖ’nün çalışma prensiplerinde üç ilke öne çıkmıştır: gizlilik, örgüt içi birlik ve katı hiyerarşik ilişki yapısı. Karmaşık bir yapılanması olan FETÖ, kurulduğundan beri en düşük hücrelerden en yüksek birimlere kadar sadık bir şekilde izlediği gizlilik ilkesine dayanmaktadır.
19. Olağanüstü hal, 20 Temmuz 2016 tarihinde, demokrasinin, insan haklarının, hukuk devletinin korunması ve Devlet’ten henüz temizlenememiş unsurlarının bertaraf edilmesi ve gelecekte ortaya çıkabilecek muhtemel tehditlerin tamamen ortadan kaldırılması amacıyla, 21 Temmuz 2016 tarihinden itibaren üç aylık bir süre için uzatılmıştır. Daha sonra da Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu tarafından, en son 19 Ocak 2018 tarihinde olmak üzere birçok defa uzatılmıştır. Her defasında, Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’ne Sözleşme’nin 15. maddesi bağlamında, askıya alma bildirimi gönderilmiştir.
20. Aslında adli soruşturmalar ve davalar ile mahkeme kararları, FETÖ/PDY’nin karmaşık yapıya sahip ve suigeneris ve faaliyetlerini yasallık görünümü altında sürdüren silahlı bir terör örgütü olduğunu göstermiştir. Bu bağlamda, FETÖ/PDY’nin medya yapılanması, kamuoyunu manipüle etmek suretiyle, bu örgütün, alçak askeri darbe girişimine sebep olan faaliyetlerinin meşrulaştırılmasında önemli bir rol almıştır. Başvuran, söz konusu örgütün medya yapılanmasına ilişkin olarak yürütülen bir soruşturma kapsamında tutuklanmıştır.

V
21. Askeri darbe teşebbüsü ve sonuçları ile diğer terör eylemleri, Sözleşme’nin 15. maddesi anlamında ulusun varlığı açısından bir tehdit teşkil ederek, demokratik anayasal düzen ve insan hakları ile kamu güvenliği ve düzeni açısından ciddi tehlikeler oluşturmuştur. Dolayısıyla, başvuranın şikâyetleri, Sözleşme’nin 15. maddesi uyarınca 21 Temmuz 2016 tarihli Sözleşme’yi askıya alma bildirimi (daha sonra tekrarlanan) dikkate alınarak değerlendirilmelidir. Mahkeme, askeri darbe girişiminin "Sözleşme anlamında "ulusun varlığını tehdit eden genelbir tehlike" yarattığı kanısına varmaktadır. Mahkeme, bununla birlikte, gerekçelerini derinleştirmeksizin tedbirlerin orantılılığına ilişkin bir başka sonuca varmıştır. Orantılılığa ilişkin olarak, iki boyutu dikkate almak gerekmektedir. Öncelikle, başvuranın şikâyetlerinin yalnızca askıya alınabilecek haklarla ilgili olduğunu göz önünde bulundurmak gerekmektedir. Bu nedenle, devletin daha fazla bir takdir yetkisine sahip olması ve Mahkemenin davalı devlet tarafından karşılaşılan risk ve zorlukları dikkate alması gerekmekteydi.
22. Ardından, Mahkemenin değerlendirmesi, askıya alınabilecek haklar arasında hukuki bir sıralamaya yol açmamalıdır. 171 devletin temsilcileri tarafından 25 Haziran 1993 tarihinde Dünya İnsan Hakları Konferansı sırasında oybirliğiyle kabul edilen Viyana Eylem Programı ve Deklarasyonu’nda vurgulandığı gibi, ilke olarak, insan hakları arasında hukuki bir sıralamanın kabul edilmemesi gerekmektedir: "Bütün insan hakları evrenseldir, bölünmezdir, birbiriyle bağımlıdır ve birbiriyle ilişkilidir. Uluslararası toplum insan haklarını genel olarak, âdil ve dengeli bir şekilde, eşit koşullarda ve bu haklara aynı önemi vererek incelemelidir." Bununla birlikte, Sözleşme’nin 15. maddesi, bu hakları askıya alınabilecek ya da alınamayacak haklar olarak sınıflandırarak, bir tür haklar hiyerarşisini öngörmektedir. Sözleşme’nin 15. maddesi metninin açıklığına rağmen, askıya alınabilecek haklar arasında hukuki bir sıralamaya yol açan bir sonuç, Sözleşme’nin yazarlarının gerçekçilik kaygısına aykırı olacaktır. Bu askıya alma mekanizması gerçekte, devletlerin insan haklarına saygı ile uluslarının varlığının korunması arasında kurmaları gereken dengeyi desteklemeyi amaçlamaktadır.
23. Diğer taraftan, askıya alma kapsamında kalan bir hakkın konu edildiği tutuklama tedbirini tamamen, ulusun varlığını tehdit eden kamusal bir tehlike durumunun gerektirdiği sonucuna varmak için yeterli unsurların bulunup bulunmadığını incelemek gerekmektedir. Bu konuda, Mahkemenin önünde, ulusun varlığına yönelik tehdidin ciddiyeti, şikâyetin ileri sürülebilir bir adli tedbirle ilgili olması, bu ciddi tehdidin arkasında olan terör örgütünün medya yapılanmasına ilişkin olarak davanın son derece karmaşık olması, örgütün yasadışı faaliyetlerinin gizlenmesinde ve bu alçak askeri darbe girişimine yol açan eylemlerinin meşrulaştırılmasında FETÖ/PDY’nin medya yapılanmasının önemli rolü ve darbe teşebbüsü nedeniyle olağanüstü halin ilân edilmesi ve her defasında Türkiye Büyük Millet Meclisinin onayıyla, 21 Temmuz 2016 tarihinden beri olağanüstü halin uzatılması gibi birçok unsur bulunmaktadır. Bu unsurlar uyarınca ve davanın olağanüstü hale ve Sözleşme’nin askıya alınmasına yol açan olaylarla yakından ilişkili olması nedeniyle, somut olayda alınan tedbirlerin durumun gerektirdiği sıkı ölçüde alındığını değerlendirmek gerekmektedir. Bu nedenle, somut olayda, son derece ciddi bir tehdide bağlı olarak Sözleşme’nin askıya alınmasının, davanın esası açısından ağır basması gerekmekteydi.
24. Sonuç olarak, davanın kendine özgü koşullarında, Sözleşme’nin 5. ve 10. maddeleri söz konusu olsa bile, ikincillik ilkesinin kabul edilebilirlik açısından ağır basması gerektiği kanaatindeyim. Ayrıca, son derece ciddi bir tehdide bağlı olarak Sözleşme’nin askıya alınmasının davanın esası açısından ağır basması gerekmekteydi. Daha önce belirtilen değerlendirmelerin tamamını dikkate alarak ve çoğunluğun aksine, Sözleşme’nin hükümlerine ilişkin herhangi bir ihlâlin bulunmadığı sonucuna varmaktayım.