Şaban Korkmaz Başvurusu (Başvuru Numarası: 2017/30944)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
ŞABAN KORKMAZ BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/30944)
Karar Tarihi: 22/7/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportörler : Ayhan KILIÇ
Şermin BİRTANE
Başvurucu : Şaban KORKMAZ
Vekili : Av. Yüksel ÇALLI

I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru, belirleyici delil olarak ByLock isimli haberleşme programı verilerine dayanılarak mahkûmiyet kararı verilmiş olması nedeniyle adil yargılanma hakkının ve haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği iddialarına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 20/7/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurucuya ait 2018/31811 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kişi yönünden hukuki irtibat nedeniyle 2017/30944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası ile birleştirilmesine, 2018/31811 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyasının kapatılmasına, incelemenin 2017/30944 başvuru numaralı bireysel başvuru dosyası üzerinden yürütülmesine 6/12/2018 tarihinde karar verilmiştir.
5. Komisyonca başvurucunun müdafiiyle görüşmeleri sırasında infaz koruma memurunun bulunması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, tutuklamanın hukuki olmadığından dolayı kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, tutukluluğun makul süreyi aştığı iddiasının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, düşünce ve kanaat özgürlüğünün ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna, dikey geçiş sınavına girememesinden dolayı eğitim hakkının ihlal edildiği iddiasının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmiştir. Başvurucunun haberleşme hürriyetinin ihlal edildiği ve mahkûmiyet kararı verilmesine ilişkin olarak adil yargılanma hakkının ihlal edildiği iddiaları yönünden kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
6. Bölüm Başkanı tarafından başvurunun kabul edilebilirlik ve esas incelemesinin birlikte yapılmasına karar verilmiştir.
7. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüş bildirmiştir.
8. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı süresinde beyanda bulunmuştur.
III. OLAY VE OLGULAR
9. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ilgili olaylar özetle şöyledir:
10. Başvurucu 1982 doğumlu olup inceleme tarihi itibarıyla Bandırma T Tipi Kapalı Ceza İnfaz Kurumunda hükümlü olarak tutulmaktadır. Başvurucu, bireysel başvuruya konu olayların geçtiği tarihte Babaeski Adliyesinde icra müdür yardımcısı olarak görev yapmaktadır. Başvurucu, terör örgütlerine veya Millî Güvenlik Kurulunca devletin millî güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplarla irtibatı olduğu gerekçesiyle 2/1/2017 tarihli ve 679 sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Alınan Tedbirlere İlişkin Kanun Hükmünde Kararname ile kamu görevinden çıkarılmıştır.
A. Genel Bilgiler
11. Türkiye'de Fetullah Gülen tarafından kurulan, 1960'lı yıllardan itibaren faaliyette bulunan ve uzun yıllar boyunca dinî bir grup olarak nitelenen bir yapılanma mevcuttur. Bu yapılanma süreç içinde "Cemaat", "Gülen Cemaati", "Fetullah Gülen Cemaati", "Hizmet Hareketi", "Gönüllüler Hareketi" ve "Camia" gibi isimlerle anılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, § 22).
12. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî bir darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış, bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmesine karar verilmiş ve olağanüstü hâl 19/7/2018 tarihinde -yeniden uzatılmayarak- son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Fetullahçı Terör Örgütü ve Paralel Devlet Yapılanmasının (FETÖ/PDY) olduğunu değerlendirmiştir (darbe teşebbüsü ve arkasındaki yapılanmaya ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 12-25). Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY'nin kamu kurumlarındaki örgütlenmesinin yanı sıra eğitim, sağlık, ticaret, sivil toplum ve medya gibi farklı alanlardaki yapılanmasına yönelik olarak Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturmalar yürütülmüş; çok sayıda kişi hakkında gözaltı ve tutuklama tedbirleri uygulanmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 51; Mehmet Hasan Altan (2) [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, § 12).
13. Yargı organları birçok kararda FETÖ/PDY'nin devletin anayasal kurumlarını ele geçirmeyi, sonrasında devleti, toplumu ve fertleri kendi ideolojisi doğrultusunda yeniden şekillendirmeyi, oligarşik özellikler taşıyan bir zümre eliyle ekonomiyi, toplumsal ve siyasal gücü yönetmeyi amaçlayan, bu doğrultuda mevcut idari sisteme paralel şekilde örgütlenen bir terör örgütü olduğunu kabul etmiştir. Yargı organları kararlarında ayrıca FETÖ/PDY'nin gizlilik, hücre tipi yapılanma, her kurumda örgütlenmiş olma, kendisine kutsallık atfetme, itaat ve teslimiyet temelinde hareket etme gibi birçok özelliğinin bulunduğunu ve bu örgütün diğerlerine nazaran çok daha zor ve karmaşık bir yapı olduğunu ortaya koymuştur (FETÖ/PDY'nin genel özellikleri için bkz. Aydın Yavuz ve diğerleri, § 26; yargı organlarındaki örgütlenme biçimi için bkz. Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 22; Alparslan Altan [GK], B. No: 2016/15586, 11/1/2018, § 11).
14. Örgütlenme şekli olarak gizliliği esas alan FETÖ/PDY'nin üyelerine telkin ettiği yöntemler, istihbarata karşı koyma olarak nitelendirilebilecek düzeyde güvenlik önlemleridir. Bu bağlamda FETÖ/PDY'nin kurucusu ve lideri olan Fetullah Gülen'in örgüt mensuplarına "Hizmet bir namaz ise tedbir onun abdestidir. Tedbirsiz hizmet abdestsiz namaz gibidir." şeklinde talimat verdiği ifade edilmiştir. Gizliliği sağlamak üzere örgüt tarafından başvurulan yöntemler arasında -diğer pek çok terör örgütünde olduğu üzere- kod adı kullanmak da yer almaktadır. Soruşturma ve kovuşturma makamlarının tespitlerine göre FETÖ/PDY'nin deşifre olmamak için bir tedbir olarak iletişimde başvurduğu temel yöntem yüz yüze görüşmedir, bunun mümkün olmadığı durumlarda ise kripto programlar üzerinden iletişimdir. Örgüt liderinin "Telefonla görüşme yapanlar hizmete ihanet etmiş olur." şeklindeki talimatı nedeniyle telefonla olağan usulde örgütsel görüşme yapılması yasaktır (bu konuda detaylı bilgi için bkz. Yargıtay 9. Ceza Dairesinin -ilk derece- 28/3/2019 tarihli ve E.2018/12, K.2019/45 sayılı kararı). Bu nedenle örgütsel iletişimde kullanılmak üzere güçlü kriptolu programlar geliştirilmiştir (Ferhat Kara [GK], B. No: 2018/15231, 4/6/2020, § 22).
B. ByLock Programına İlişkin Açıklamalar
15. FETÖ/PDY'nin örgütsel haberleşme için oluşturduğu ve örgüt mensuplarınca kullanılan iletişim yöntemlerinden birinin ByLock uygulaması olduğu özellikle darbe teşebbüsünden sonra örgütle bağlantılı soruşturma ve kovuşturmalarda tespit edilmiştir(Ferhat Kara, § 23). ByLock haberleşme programıyla ilgili kavramsal açıklamalara, programın tespiti ve adli makamlara ulaştırılması ve adli sürece, programın yüklenmesine, iletişimde kullanılmasına, genel ve örgütsel özelliklerine, yaygın uygulamalardan ayrılan yönlerine, ByLock verilerinin niteliği, anlamlandırılması ve kişilerle eşleştirilmesine ilişkin arka plan bilgisinin detaylarına Ferhat Kara kararında yer verilmiştir (Ferhat Kara, §§ 23-67).
C. Başvurucuya İlişkin Süreç
16. Kırklareli Cumhuriyet Başsavcılığı (Başsavcılık) tarafından başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadı nedeniyle soruşturma başlatılmıştır.
17. Soruşturma kapsamında Başsavcılığın talebi üzerine Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünce 28/2/2017 tarihinde ByLock sorgu sonucu raporu düzenlenerek Savcılığa gönderilmiştir. Bu raporda başvurucuya ait telefonun hat numarası ve IMEI numarası bilgilerine göre başvurucunun 13/8/2014 tarihinde telefonuna ByLock haberleşme programını yükleyerek kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir.
18. Başsavcılık, Kırklareli Sulh Ceza Hâkimliğinden 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 135. maddesi uyarınca başvurucunun kullandığı telefonun 1/1/2014 ile 15/7/2016 tarihleri arasında HTS kayıtlarının telekomünikasyon yoluyla tespitine karar verilmesini talep etmiştir. Sulh Ceza Hâkimliğince 21/3/2017 tarihinde talep doğrultusunda karar verilmiştir. Bu karara dayalı olarak Başsavcılık 22/3/2017 tarihinde Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumundan (BTK) başvurucunun kullandığı telefona ait HTS kayıtlarını istemiştir.
19. Başvurucu 23/3/2017 tarihinde gözaltına alınmış, 25/3/2017 tarihinde Kırklareli Sulh Ceza Hâkimliği kararıyla tutuklanmıştır.
20. Başsavcılık 4/4/2017 tarihli iddianameyle FETÖ/PDY'ye üye olma suçu isnadıyla başvurucu hakkında Kırklareli 2. Ağır Ceza Mahkemesine (Mahkeme) kamu davası açmıştır. İddianamede FETÖ/PDY'ye ilişkin açıklamalara yer verildikten sonra başvurucunun durumu değerlendirilmiş, başvurucunun örgütün haberleşme aracı olan ByLock programının kullanıcısı olduğu tespitine yer verilmiştir. Söz konusu haberleşme programının örgüt üyesi olmayanlar tarafından kullanılmasının mümkün olmadığının vurgulandığı iddianamede, başvurucunun terör örgütüne üye olma suçunu işlediği kanaati ifade edilmiştir.
21. Başvurucu hakkındaki yargılama iki celsede tamamlanmıştır. 21/6/2017 tarihli ilk duruşmada başvurucu suçlamaları kabul etmediğini ve ByLock programını kesinlikle kullanmadığını beyan etmiştir. Başvurucu ayrıca ByLock kaydına rastlanıp rastlanmadığıyla ilgili olarak kolluğun farklı birimleri arasında çelişki bulunduğunu ileri sürmüştür.
22. Mahkeme aynı duruşmada (21/6/2017) başvurucunun tutukluluk hâlinin devamına karar vermiştir. Başvurucunun bu karara karşı yaptığı itiraz Kırklareli 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11/7/2017 tarihinde reddedilmiştir.
23. Başvurucu bunun üzerine tutuklamaya ilişkin şikayetlerini belirterek 19/7/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
24. Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğünün 2/10/2017 tarihli yazısı ekinde Mahkemeye gönderilen ByLock CBS sorgu sonucu raporunda başvurucuya ait telefonun hat numarası ve IMEI numarası bilgilerine göre başvurucunun telefonuna ByLock haberleşme programını yükleyerek 20209 user-ID numarasıyla kullandığının anlaşıldığı belirtilmiştir. Ayrıca Savcılık 7/8/2017 tarihinde Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasından elde edilen bilgi kapsamında başvurucuya ait ByLock kullanımı ile mesaj dökümlerini sunmuştur. 7/8/2017 tarihli "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"na göre başvurucu adına kayıtlı söz konusu GSM hattı kullanılarak ByLock sunucusuna yapılan bağlantı sonucunda başvurucu tarafından ByLock iletişim sistemi içerisinde oluşturulduğu belirtilen veriler aşağıdaki şekildedir:
i. "User-ID numarası: (20209)", kullanıcı adı:(sbn1661), şifre: (1661), son online tarihi: 19.05.2015, saat: 11.12.17", tespit edilebilen ilk log tarihi:13.11.2014,
ii. "20209 ID'ye Bağlı İstatistik" başlığı altında "Veri" ve "Log" olarak kategorize edilen tespitlere göre; yazışma ve mail durumunun aktif olduğu, gönderilen mail sayısı 0, toplam mail sayısı 5 veri, gelen arama sayısı 3 veri, giriş sayısı 78 log, alınan mail sayısı 5 veri ve 83 log, giden arama sayısı 0 veri, eklediği arkadaş sayısı 1 log, alınan mesaj sayısı 0 veri ve 858 log, okunan mail sayısı 51 log, toplam mail sayısı 5 veri, alınan dosya sayısı 0 log, gönderilen mesaj sayısı 0 veri ve 63 log ile silinen mail sayısının 200 log olduğu,
iii. "20209 ID'yi Ekleyenlerin Verdikleri İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, gerçek kullanıcıları tespit edilen ve bu ID'yi listesine ekleyenlerin meslek ve çalıştıkları kurumlara ilişkin bilgiler verildiği,
iv. "20209 ID'nin Eklediklerine Verdiği İsimler (Roster)" başlığı altında 8 veri bulunduğu, bu bölümde de User-ID numarası kendileriyle eşleştirilen kişilere ait User-ID, ad - soyad, TC Kimlik numarası ve meslek bilgileri ile henüz kime ait olduğu belirlenemeyen User-ID numaralarına yer verildiği,
v. "20209 ID'ye Bağlı Kişi Listesi" başlığı altında 9 adet User-ID numarasına ve bu numaraların tespit edilebilen kullanıcılarına ait kimlik bilgilerine, "20209 ID'ye Bağlı Mail Listesi" başlığı altında 1 User-ID numarasına ve bu numaranın kullanıcısına ait kimlik ve meslek bilgilerine yer verildiği anlaşılmaktadır.
vi. 20209 ID'ye Bağlı Yazışmalar" başlığı altında 0 kayıt, "20209 ID'ye Bağlı Mailler" başlığı altında 1 kayıt olduğu, aynı kişi tarafından20209 ID numaralı kullanıcıya gelen5 mailin tarih ve saat bilgilerinin yer aldığı, maillerin şifresi çözümlenemediğinden içeriğin belirlenemediği görülmüştür.
25. İkinci duruşma ise 11/10/2017 tarihinde yapılmıştır. Duruşmada başvurucu vekili BTK'dan gelen yazıda belirtilen hususları kabul etmediklerini, başvurucunun ByLock kullandığına dair kesin delil olmadığını, içeriğe ilişkin herhangi bir mesaj tespit edilemediğini, ByLock yüklemenin suç olmadığını beyan etmiştir.
26. İkinci duruşma sonucunda Mahkeme başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar vermiştir. Karar gerekçesinde FETÖ/PDY'nin kuruluşu, amaçları ve yapılanmasına hem de ByLock iletişim programına, bu programa dair verilerin hukuka uygun delil olduğuna ve programın örgütün kullanımına sunulmuş, örgütsel amaçlarla kullanılan bir program olduğuna dair açıklamalara yer verilmiştir. Başvurucunun ByLock programını yüklediği telefon hattının kendi adına kayıtlı olması ve 351...77 IMEI numaralı telefonu kullandığı konusunda bir şüphenin bulunmaması karşısında BTK'dan gelecek cevabın beklenmesine gerek olmadığı belirtilmiştir. Mahkûmiyete gerekçe olarak başvurucu hakkında Kırklareli İl Emniyet Müdürlüğü tarafından düzenlenen ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının 2016/180056 sayılı soruşturma dosyasından gönderilen ByLock kullanma ve mesaj dökümü ile başvurucunun kullanımındaki GSM hattına dair HTS kayıtları verilerinin birbiriyle uyumlu olduğunun ve başvurucunun FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan ByLock iletişim programını kullandığının tespit edilmiş olması esas alınmıştır.
27. Başvurucu anılan karara karşı istinaf başvurusunda bulunmuştur. İstinaf dilekçesinde ceza normunun geçmişe yürütülmesi, telefona ByLock programının yüklenmiş olmasının suç kapsamında yorumlanması sebebiyle suç ve cezaların kanuniliği ilkesinin, ceza kanununun geniş yorumlanması sebebiyle de kıyas yasağının ihlal edildiğini ileri sürmüştür. Başvurucu, kanuni olmayan delillere dayanılarak suç isnat edilmesinin belirlilik ilkesine aykırı olduğunu iddia etmiştir. Mahkûmiyet hükmünün varsayıma dayandığını belirten başvurucu, ByLock'un sadece örgüt üyeleri tarafından kullanıldığının gerçeği yansıtmadığını ifade etmiştir. Ayrıca ByLock deliliyle ilgili olarak bağımsız bilirkişilerden teknik bir rapor alınmadan mahkûmiyet hükmü kurulmasının hukuka aykırı olduğunu ileri sürmüştür. Son olarak ByLock delilinin hukuka aykırı olarak elde edildiğini iddia etmiştir.
28. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 2. Ceza Dairesince (Bölge Adliye Mahkemesi) 7/12/2017 tarihinde istinaf istemi esastan reddedilmiştir. Mahkeme kararında ByLock delilinin hukuka aykırı şekilde elde edildiğine ilişkin iddialar da değerlendirilmiştir. Kararda, Anayasa'nın 22. maddesinde yer alan "İstisnaların uygulanacağı kamu kurum ve kuruluşları kanunda belirtilir." hükmü uyarınca Millî İstihbarat Teşkilatının (MİT) istisna kurumlardan kabul edildiği, ayrıca ByLock delilinin elde edilmesinde MİT'in 1/11/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Millî İstihbarat Teşkilatı Kanunu’nun 6. maddesinin (d) ve (g) 4. maddesinin (i) bendi kapsamındaverilen yetkileri kullandığının açık olduğu ifade edilmiştir. Kararda ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensupları için oluşturulan ve münhasıran bu örgütün mensupları tarafından kullanılan bir ağ olduğu, bu nedenle örgüt talimatı ile bu ağa dâhil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti hâlinde kişinin örgütle bağlantısını gösteren delil sayılacağı belirtilmiştir. Bunun yanı sıra somut olayda başvurucunun ByLock programını telefonuna yükleyerek kullanmış olduğunun, mesaj ve maillerinin bulunduğunun tespit edilmiş olması nedeniyle silahlı terör örgütüne üye olma suçunu işlediğine dair yerel mahkemenin suç nitelendirmesinde isabetsizlik olmadığı belirtilmiştir.
29. Başvurucu temyiz başvurusunda bulunmuş, Yargıtay 16. Ceza Dairesi 25/6/2018 tarihinde Mahkemenin mahkûmiyet kararına yönelik istinaf istemini reddeden Bölge Adliye Mahkemesi kararını onamıştır. Nihai karar başvurucu vekiline 5/10/2018 tarihinde tebliğ edilmiştir.
30. Başvurucu bu karar üzerine 12/10/2018 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
IV. İLGİLİ HUKUK
31. İlgili ulusal ve uluslararası hukuk için bkz. Ferhat Kara, §§ 83-110.
V. İNCELEME VE GEREKÇE
32. Mahkemenin 22/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Haberleşme Hürriyetinin İhlal Edildiğine İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
33. Başvurucu bireysel başvuru formunda, telefona ByLock uygulamasını indirmenin suç olmadığını belirtmiş ve yasal olmayan ByLock belgesi dayanak gösterilerek tutuklanması ve mahkum edilmesinin haberleşmenin gizliliğini ve haberleşme hürriyetini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
34. Bakanlık görüşünde, Yargıtay Ceza Genel Kurulu ve Yargıtay 16. Ceza Dairesinin kararlarından örnekler sunularak yargı makamlarının kararlarında ByLock iletişim programının delil niteliği ve hangi koruma tedbiri kapsamında ele alınması gerektiği konusunda detaylı değerlendirme yapıldığı vurgulanmıştır. Görüş yazısında ayrıca başvurucu hakkında FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan yürütülen soruşturma kapsamında başvurucunun kullandığını beyan ettiği GSM hattına ilişkin olarak Bylock sorgulamasında tespit edilen IMEI No.lu telefonlarla Bylock kurduğunun ve kullandığının ortaya çıktığı, yargılama boyunca avukat ile temsil edilen başvurucuya aleyhine olan delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma fırsatı verildiği belirtilmiştir. Başvurucunun mahkûmiyetine, Bylock uygulamasının başvurucunun bizzat kendisinin olduğunu beyan ettiği GSM hattı ve telefonla kullanıldığının tespit edilmiş olmasına dayanılarak karar verildiği, varılan sonucun adaleti ve sağduyuyu hiçe sayan tarzda açık bir keyfîlik içermediği vurgulanmıştır.
35. Başvurucu; Bakanlık görüşüne karşı beyanında mahkûmiyetine gerekçe yapılan Bylock verilerinin hukuka aykırı yöntemlerle elde edildiğini, bu verilerin gerçekliğine ve güvenirliğine ilişkin şüpheler bulunduğunu, yargılamada delil olarak kullanılamayacağını belirtmiştir.
2. Değerlendirme
36. Anayasa Mahkemesine yapılan bireysel başvurularda, başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunmak suretiyle olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlamak ve dayanılan Anayasa hükmünün kendisine göre ihlal edildiğine dair açıklamalarda bulunarak hukuki iddialarını ortaya koymak başvurucuya düşer. Başvurucunun kamu gücünün işlem, eylem ya da ihmali nedeniyle ihlal edildiğini ileri sürdüğü hak ve özgürlük ile dayanılan Anayasa hükümlerini, ihlal gerekçelerini, dayanılan deliller ile ihlale neden olduğu ileri sürülen işlem veya kararların neler olduğunu başvuru dilekçesinde belirtmesi şarttır. Başvuru dilekçesinde kamu gücünün ihlale neden olduğu iddia edilen işlem, eylem ya da ihmaline dair olayların tarih sırasına göre özeti yapılmalı; bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklerden hangisinin hangi nedenle ihlal edildiği ve buna ilişkin gerekçelerle deliller açıklanmalıdır (Sabah Yıldızı Radyo ve Televizyon Yayın İletişim Reklam Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi [GK], B. No: 2014/12727, 25/5/2017, § 19; Aynur Gök ve diğerleri, B. No: 2015/3042, 16/1/2020, § 36; Gaffar Bayram ve diğerleri, B. No: 2015/3712, 16/1/2020, § 25).
37. Başvurucu ceza yargılaması aşamasında ByLock haberleşme programını kesinlikle kullanmadığını beyan etmiş ve derece mahkemeleri önünde haberleşme hüriyetine ilişkin herhangi bir iddia ileri sürmemiştir. Bireysel başvuru formunda ise soyut şekilde haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğini iddia etmiş, haberleşme hürriyetinin hangi somut olay ve olgularla, ne şekilde ihlal edilmiş olduğunu açıklamamıştır. Başvurucu "ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı"nın yasal olmayan şekilde elde edildiğini ve mahkumiyetine esas alınamayacağını belirtmekle beraber bu şikâyet hukuka aykırı delil şikâyeti niteliğinde olmasından dolayı adil yargılanma hakkını ilgilendirmektedir. Söz konusu şikâyetin haberleşme hürriyeti ile bağlantısı bulunmamaktadır. Bir şikâyetin haberleşme hürriyeti kapsamında değerlendirilebilmesi için kişinin haberleşmesinin kamu makamlarınca engellenmesi, sansüre uğratılması yahut içeriğinin kanunsuz ve meşru sebepler bulunmadan keyfî şekilde denetlenmesi yoluyla ihlal edildiğini somut bilgi ve bulgulara dayalı olarak açıklaması gerekir. Somut olayda başvurucu haberleşme hürriyetine ilişkin iddialarını soyut bir şekilde ileri sürmüş, somut olay ve olguların haberleşme hürriyetiyle bağlantısını kurmamış, iddialarını hukuka aykırı delil şikâyeti bağlamında dile getirmiştir. Bu nedenle başvurucu, haberleşme hürriyeti yönünden başvuru konusu olaylarla ilgili delilleri sunarak olaylar hakkındaki iddialarını kanıtlama ve dayanılan Anayasa hükmünün ihlal edildiğine dair hukuki iddialarını ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmemiştir (benzer yöndeki karar için bkz. Aynur Gök ve diğerleri, § 37; Gaffar Bayram ve diğerleri, § 26).
38. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun iddialarını temellendirmemiş olduğu anlaşıldığından başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
B. Adil Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddialar
1. Hakkaniyete Uygun Yargılanma Hakkının İhlal Edildiğine İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
39. Başvurucu;
i. ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu ve hiçbir surette mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmiştir. Babaeski İlçe Emniyet Müdürlüğünün 28/11/2106 tarihli yazısıyla ByLock kaydının bulunmadığı belirtildiği hâlde Kırıkkale KOM Şube Müdürlüğünce 28/2/2017 tarihinde yapılan sorgulamada ByLock kaydının bulunduğunun belirtilmesinin bir çelişki olduğunu ve bu durumun kendisi lehine değerlendirilmesi gerektiğini vurgulamıştır.
ii. Kamu makamlarının tespitlerine göre 13/11/2014 ile 19/5/2015 tarihleri arasında ByLock'u kullandığı belli olduğu hâlde suç tarihinin 15/7/2016 olarak kabul edilmesinin ceza kanunlarının geriye yürütülmesi anlamına geldiğini, bu durumun da suç ve cezaların kanuniliği ilkesini ihlal ettiğini ileri sürmüştür.
40. Bakanlık görüşünde, Yargıtay 16. Ceza Dairesinin temyiz mercii sıfatıyla verdiği 14/7/2017 tarihli ve E.2017/1443, K.2017/4758 sayılı kararında ByLock'un delil niteliğine ilişkin değerlendirmelerde bulunduğu vurgulanmıştır. Mahkemenin ByLock uygulamasından elde edilen verilerin delil değerinin bulunup bulunmadığını detaylı bir şekilde tartıştığının altı çizilmiştir. Başvurucunun tüm yargılama boyunca avukatla temsil edildiği, dosyaya sunulan bilgi ve belgelerin kendisine de verildiği ve bunlar üzerinde yorum yapma imkânı elde ettiği belirtilmiştir. Son olarak başvurucunun yargılama boyunca tüm usul güvencelerinden yararlandırıldığı ifade edilmiştir.
41. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında başvuru formundaki iddialarını tekrar etmiştir.
b. Değerlendirme
42. Anayasa’nın “Hak arama hürriyeti” kenar başlıklı 36. maddesinin birinci fıkrası şöyledir:
“Herkes, meşrû vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir.”
43. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Başvurucunun iddiaları adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkı çerçevesinde incelenmiştir. Öte yandan başvurucunun suç ve cezaların kanuniliği ilkesine yönelik olarak ileri sürdüğü iddiaların da hakkaniyete uygun yargılanma hakkıyla ilgili olduğu ve bu kapsamda incelenmesi gerektiği değerlendirilmiştir.
i. Kabul Edilebilirlik Yönünden
44. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden de bulunmadığı anlaşılan hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
ii. Esas Yönünden
(1) Genel İlkeler
45. Anayasa Mahkemesi birçok kararında, kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edilen delillerin yargılamada kullanılmasıyla ilgili olarak ileri sürülen iddiaları adil yargılanma hakkının güvencelerinden olan hakkaniyete uygun yargılanma hakkı kapsamında incelemiş, bu konudaki ilkeleri belirlemiştir (birçok karar arasından bkz. Orhan Kılıç [GK], B. No: 2014/4704, 1/2/2018, §§ 42-51; Yaşar Yılmaz, B. No: 2013/6183, 19/11/2014, §§ 38-60). Buna göre Anayasa Mahkemesinin görevi, belirli delil unsurlarının hukuka uygun şekilde elde edilip edilmediğini tespit etmek değildir. Anayasa Mahkemesinin görevi, hukuka aykırı olduğu ilk bakışta anlaşılabilen veya derece mahkemelerince hukuka aykırı olduğu tespit edilen delillerin yargılamada tek veya belirleyici delil olarak kullanılıp kullanılmadığını ve bu hukuka aykırılığın bir bütün olarak yargılamanın adil olup olmamasına etkisini incelemektir (Orhan Kılıç, § 46). Somut başvuruda anılan ilkelerden ayrılmayı gerektirecek bir durum bulunmamaktadır.
(2) İlkelerin Olaya Uygulanması
(a) Bylock Sunucusundan Elde Edilen Veriler Açısından
46. Ferhat Kara kararında ByLock sunucusundan elde edilen verilerin adli makamlara ulaştırılmasına ilişkin sürecin hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlaline yol açıp açmadığı incelenmiştir (Ferhat Kara, §§ 126-136). Anılan kararda 1/1/1983 tarihli ve 2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu'nun ilgili maddelerine yer verilerek söz konusu Kanun'un ülkenin anayasal düzeninin korunması ve millî güvenliğin sağlanması amacı ile terör faaliyetlerinin eyleme dönüşmeden belirlenebilmesi için ilgili kişi ve gruplar hakkında MİT'e teknik yöntemlerle bilgi ve veri toplama, topladığı bu bilgileri analiz etme yetkisi verdiği belirtilmiştir. Kararda, demokratik toplumlarda temel hak ve özgürlüklerinin korunması amacıyla terör örgütü gibi son derece karmaşık yapılarla etkin bir şekilde mücadele edilmesi ve bu tür örgütlerin gizli yöntemlerle takip edilmesi amacıyla istihbarat organlarına, dolayısıyla bunların gizlilik taşıyan istihbarat yöntemlerine duyulan ihtiyaç vurgulanmıştır (Ferhat Kara, §§ 129, 130).
47. Söz konusu kararda FETÖ/PDY hakkında yürütülen soruşturmaların niteliğine, örgütün yargı yetkisini kendi hedefleri doğrultusunda araçsallaştırması neticesinde yürüttüğü operasyonlarla ilgili olarak sonradan başlatılan soruşturmalara, nihayetinde de darbe teşebbüsündeki rolüne değinildikten sonra istihbarat organlarının FETÖ/PDY'nin ulusal güvenlik üzerinde oluşturduğu tehdidin yaklaşan bir tehlikeye dönüşmekte olduğunu değerlendirerek bu konuda istihbarat çalışmalarında bulunmuş olmasının hukukiliğinin ve yerindeliğinin takdirinin Anayasa Mahkemesinin görevi olmadığının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, §§ 131, 132). Kendi görev alanındaki bir konuyla (terörle mücadele) bağlantılı ve bir yasal temele dayalı olarak öğrenilen somut bir verinin yetkili adli makamlara bildirilmesinden ibaret olan bu eylemin bir istihbarat organı olan MİT tarafından adli kolluk faaliyeti yürütüldüğü şeklinde yorumlanamayacağı ifade edilmiştir. MİT'in delil toplama amacına yönelik bir çalışmanın sonucunda değil de FETÖ/PDY'nin millî güvenlik üzerinde tehlike oluşturduğunun başta MGK olmak üzere kamu makamları tarafından değerlendirildiği bir dönemde bu yapılanmanın faaliyetlerinin tespiti için yürüttüğü istihbarat çalışmalarında söz konusu dijital materyallere rastladığına dikkat çekilmiştir (Ferhat Kara, § 133).MİT'in görevi kapsamındaki bir çalışma esnasında rastgeldiği dijital materyalleri, içeriğinde suça konu olguların bulunup bulunmadığının incelenmesi -bu bağlamda maddi gerçeğe ulaşılması- için ilgili adli makamlara/soruşturma mercilerine iletmesinin -sadece teslim eden kurumun niteliğinden dolayı- o verileri hukuka aykırı kılmayacağının altı çizilmiştir (Ferhat Kara, § 134).
48. Kararda sonuç olarak anayasal düzeni ortadan kaldırmayı amaçlayan bir terör örgütüyle ilgili istihbarat çalışmaları sırasında rastlanan ByLock uygulamasına ilişkin verilerin bu örgütle ilgili olarak yürütülen soruşturmalar/yargılamalarda maddi gerçeğe ulaşılmasına katkı sunması amacıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesinde ilk bakışta göze çarpan bir hukuka aykırılık bulunmadığı gibi hukuka aykırı olduğuna dair derece mahkemelerince yapılmış bir tespitin de olmadığı vurgulanmış, ByLock iletişim sistemine ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallerle ilgili olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına ulaştırılmasının bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren bir uygulama olmadığı kanaatine varıldığı belirtilmiştir (Ferhat Kara, § 136).
49. Mevcut başvuruda Ferhat Kara kararında ulaşılan sonuçtan ayrılmayı gerektiren bir neden bulunmamaktadır.
(b) ByLock Verilerinin Adli Makamlara Ulaştırılmasından Sonraki Süreç Yönünden
50. FETÖ/PDY'ye üye olma suçunu işlediği iddiasıyla başvurucu hakkında kamu davası açılmıştır. KOM tarafından Başsavcılığa sunulan 7/8/2017 tarihli "Yeni ByLock CBS Sorgu Sonucu" başlıklı raporda, başvurucunun kendi adına kayıtlı GSM hattı üzerinden, IMEI numarası tespit edilen cep telefonu vasıtasıyla ve ilki 13/11/2014 tarihinde olmak üzere ByLock iletişim programını kullandığı belirtilmiştir. Başvurucu, Mahkemenin 11/10/2017 tarihli kararıyla silahlı terör örgütüne üye olma suçundan mahkûm edilmiştir. Mahkûmiyet gerekçesinde, başvurucunun 20209 ID numarası üzerinden sbn1661 kullanıcı adıyla ByLock kullandığı tespitine dayanılmıştır. Bu tespit KOM tarafından Mahkemeye gönderilen ByLock tespit ve değerlendirme tutanağına istinaden yapılmıştır. Kararda bu haberleşme programının kullanılmasının tek başına örgüt üyeliği suçunun işlendiğini gösterdiği ifade edilmiştir.
51. Buna göre mahkûmiyetin belirleyici delili başvurucunun ByLock isimli programı kullandığının tespit edilmesidir. Başvurucu, ByLock verilerinin hukuka aykırı olduğunu hiçbir surette mahkûmiyete gerekçe yapılamayacağını iddia etmektedir.
52. Ferhat Kara kararında ByLock programına ilişkin verilerin adli makamlara ulaştırılmasından sonraki süreç yönünden şu değerlendirme yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 139, 140):
"139. ByLock sunucusuna ilişkin dijital materyallerin ve bu materyallere ilişkin olarak düzenlenen teknik raporun Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına iletilmesi üzerine bu aşamadan itibaren soruşturma işlemleri 5271 sayılı Kanun'a göre yürütülmüştür. Bu kapsamda söz konusu dijital materyaller üzerinde 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesine göre inceleme, kopyalama ve çözümleme işlemi yapılması için Ankara Cumhuriyet Başsavcılığınca Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliğinden talepte bulunulmuştur. Anılan talep üzerine Ankara 4. Sulh Ceza Hâkimliği 'dijital materyaller üzerinde inceleme yapılması, kopya çıkarılması ve kopya üzerinde bilirkişi incelemesi yapıl[masına]' karar vermiştir.
140. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında da ByLock iletişim sistemindeki veri tespitlerinin 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesi kapsamında kaldığı vurgulanmıştır. Anılan karara göre internet ortamında gerçekleştirilen iletişime ilişkin kayıtlar bilgisayar kütüğünde kayıt altına alındığından bu iletişim kayıtları hakkında 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesinin (1) numaralı fıkrası gereğince arama, kopyalama ve elkoyma tedbirleri uygulanabilir. Yargıtaya göre 5271 sayılı Kanun'un 134. maddesindeki 'bilgisayar kütükleri' ifadesi teknik anlamda sadece masaüstü ve dizüstü bilgisayarlarda bulunanları değil CD, DVD, flash disk, disket, hard disk vs. tüm çıkarılabilir bellekler, telefon vb. dijital tabanlı mobil cihazlar da dâhil olmak üzere herhangi bir bilgi işlem veya veri toplama araç ya da gerecinde bulunabilecek tüm dijital dosyaları kapsamaktadır. Uygulanan koruma tedbiri açısından Yargıtay ve derece mahkemelerince yapılan tespit ve değerlendirmelerin bariz takdir hatası ve açık bir keyfîlik içermediği görülmüştür."
53. Adli makamlar, teslim edilen dijital materyallerin gerçekliği veya güvenirliği ile ilgili olarak araştırma, inceleme ve değerlendirmelerde bulunmuştur. Adli makamlara teslim edilen bu veriler teknik birimlerce incelenmiş ve anlamlandırılmıştır. Savunma tarafı da -silahların eşitliği ve çelişmeli yargılama ilkelerine uygun şekilde- başvurucunun ByLock kullanıcısı olduğu yönündeki delillerin gerçekliğine itiraz etme ve kullanılmasına karşı çıkma imkânı da elde etmiştir (aynı yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 141).
54. Sonuç olarak somut olayda ByLock verilerinin kanuni bir temele dayanmadan veya hukuka aykırı şekilde elde edildiğine yönelik iddialar açısından bir ihlal bulunmamaktadır.
55. Açıklanan gerekçelerle Anayasa'nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edilmediğine karar verilmesi gerekir.
2. ByLock'un Mahkûmiyet Kararında Tek veya Belirleyici Delil Olarak Kullanılamayacağına İlişkin İddia
a. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
56. Başvurucu, Yargıtayın bazı kararlarında ByLock kaydının bulunmasının terör örgütü üyeliğinden mahkûmiyet için yeterli olmadığının kabul edildiğini belirtmiştir. Yargıtayın ByLock delili ile ilgili kararları arasında çelişkilerin bulunduğunu, Anayasa Mahkemesinin ByLock kullanılmasının kuvvetli belirti olduğu yönündeki kararlarının isabetli olmadığını ifade etmiştir.
57. Bakanlık görüşünde soruşturma kapsamında başvurucunun kendi telefon hattı ve yine kendisine ait telefon üzerinden ByLock programını kullandığının tespit edildiği belirtilmiştir. Mahkemenin ByLock programının örgütün gizli haberleşme aracı olduğunu kapsamlı bir tartışmanın sonucunda ortaya koyduğu açıklanmıştır. Derece mahkemesinin bu olguyu gözeterek başvurucunun örgüt üyeliği suçunu işlediği sonucuna ulaşmasının -Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 24/4/2017 tarihli ve E.2015/3, K.2017/3 sayılı kararına da atıfta bulunularak- keyfî olmadığı ifade edilmiştir.
58. Başvurucu, Bakanlık görüşüne karşı beyanında esasen başvuru formunu tekrarlamıştır. Başvurucu ek olarak HTS kayıtları üzerinde yapılan incelemede ByLock haberleşme programına yönelik bir bilgi elde edilemediğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca ByLock programının sadece örgüt mensupları tarafından kullanılabildiğinin ispatlanmış bir olgu olmadığını belirtmiştir. Son olarak terör örgütü üyeliğinin özel kasıtla işlenen bir suç olduğunu, somut olayda mahkemelerin bunu ortaya koyamadığını ifade etmiştir.
b. Değerlendirme
59. Anayasa'nın 148. maddesinin dördüncü fıkrasında "kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara" ilişkin şikâyetlerin bireysel başvuruda incelenemeyeceği belirtilmiştir. Bu kapsamda ilke olarak mahkemeler önünde dava konusu yapılmış maddi olay ve olguların kanıtlanması, delillerin değerlendirilmesi, hukuk kurallarının yorumlanması ve uygulanması ile uyuşmazlıkla ilgili varılan sonucun adil olup olmaması bireysel başvuru konusu olamaz. Ancak bireysel başvuru kapsamındaki hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden, bariz takdir hatası veya açık bir keyfîlik içeren tespit ve sonuçlar bu kapsamda değildir (konuya ilişkin birçok karar arasından bkz. Ahmet Sağlam, B. No: 2013/3351, 18/9/2013).
60. Ancak temel hak ve özgürlüklere müdahalenin söz konusu olduğu durumlarda derece mahkemelerinin takdir ve değerlendirmelerinin Anayasa'daki güvencelere etkisini nihai olarak değerlendirecek merci Anayasa Mahkemesidir. Bu itibarla Anayasa'da öngörülen güvenceler dikkate alınarak bireysel başvuru kapsamındaki temel hak ve özgürlüklerin ihlal edilip edilmediğine ilişkin herhangi bir inceleme kanun yolunda gözetilmesi gereken hususun incelenmesi olarak nitelendirilemez (Şahin Alpay (2) [GK], B. No: 2018/3007, 15/3/2018, § 53).
61. Diğer taraftan Anayasa Mahkemesi çok istisnai durumlarda temel hak ve özgürlüklerden biri ile doğrudan ilgili olmayan bir şikâyeti kanun yolunda gözetilmesi gereken hususlara ilişkin yasak kapsamına girmeden inceleyebilir. Açık keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsıldığı ve adil yargılama hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerin anlamsız hâle geldiği çok istisnai hâllerde aslında yargılamanın sonucuna ilişkin olan bu durumun bizatihi kendisi usule ilişkin bir güvenceye dönüşmüş olur. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesinin derece mahkemelerinin değerlendirmelerinin usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getirip getirmediğini ve açık keyfîlik nedeniyle yargılamanın hakkaniyetinin temelden sarsılıp sarsılmadığını incelemesi yargılamanın sonucunu değerlendirdiği anlamına gelmez. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi derece mahkemelerinin delillerle ilgili değerlendirmelerine ancak açıkça keyfî ve adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvenceleri anlamsız hâle getiren bir uygulama varsa müdahale edebilecektir (Ferhat Kara, § 47).
62. Somut olayda başvurucu, mahkûmiyet kararında ByLock verilerinin belirleyici delil olarak kullanılması nedeniyle adil yargılanma hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüş ise de adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden hangisinin ihlal edildiğini açıkça belirtmemiştir. Başvurucunun bu ihlal iddiasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usule ilişkin güvencelerden biri ya da birkaçı yönünden incelenmesi de mümkün görünmemektedir. Bu durumda geriye Mahkemenin ByLock verilerini mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren açıkça keyfî bir uygulama olup olmadığının değerlendirilmesi kalmaktadır. Bunun için öncelikle ByLock verilerinin delil olarak kullanılması ile ilgili sürecin ne şekilde geliştiğinin ve daha sonra Mahkemenin buna ilişkin değerlendirmesinin incelenmesi gerekir (benzer yöndeki karar için bkz. Ferhat Kara, § 150).
63. Ferhat Kara kararında ByLock programından elde edilen verilerin mahkûmiyete esas alınması yönünden şu değerlendirmeler yapılmıştır (Ferhat Kara, §§ 151-160):
"151. Soruşturma birimleri adli makamlara hitaben ByLock programının gizliliğini sağlamaya dönük teknik özelliklerine, kullanım şekline, şifrelenme biçimine, cihaza yüklenme yöntemine, kullanım alanlarına ve amacına yönelik olarak ayrıntılı bilgiler içeren teknik ve kronolojik raporlar düzenlemiştir. Raporlarda ByLock programının yaygın ticari mesajlaşma programlarından farklılıklarına ve örgütsel özelliklerine değinilmiştir. Örneğin yaygın ticari mesajlaşma programlarında kolay yükleme, rehberdeki kişilerin programa senkronize olması, telefon numarası ve e-posta ile kimliğin tespiti ve şifreleme hususlarına öncelik verildiği hâlde ByLock programının bunların aksine yüklemeyi, sisteme dâhil olmayı ve kişilerle iletişime geçmeyi zorlaştırdığı, kullanıcı kimliğinin kısmen veya tamamen tespitini sağlayan herhangi bir veriyi kayıt işlemlerinin hiçbir aşamasında talep etmediği belirtilmiştir.
152. Mesajlaşma ve e-postalarda örgüt mensuplarının ifadelerinde beyan etmiş oldukları örgütsel bazı kısaltmalara ve örgüte ait literatüre yer verilmiştir. İletişim kurabilmek için her iki kullanıcının birbirini eklemesinin gerekmesi, programın örgütsel hücre tipine uygun şekilde kurgulandığının işareti olarak değerlendirilmiştir. Darbe teşebbüsü sonrasında yürütülen soruşturma ve/veya kovuşturmalara ait dosyalardaki ifadelerde, ayrıca örgüt üyelerinin gönderdikleri mesaj ve elektronik postalarda bu programın örgütsel iletişimi sağlamak üzere oluşturulan bir haberleşme aracı olduğu ve bu amaçla kullanıldığı belirtilmiştir.
153. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 26/9/2017 tarihli ve E.2017/16.MD-956, K.2017/370 sayılı kararında soruşturma makamları tarafından tespit edilen teknik veri ve bilgiler ile FETÖ/PDY'nin örgütlenme şekli ve özellikleri birlikte dikkate alınarak ByLock'un çalışma sistematiği ve yapısı itibarıyla münhasıran FETÖ/PDY mensuplarının kullanımına sunulan bir program olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yargıtay içtihatlarında ByLock iletişim sisteminin FETÖ/PDY mensuplarının kullanması amacıyla oluşturulan bir ağ olduğu belirtilmiş; bu nedenle de örgüt talimatı ile bu ağa dahil olunduğunun ve gizliliği sağlamak için haberleşme amacıyla kullanıldığının her türlü şüpheden uzak, kesin kanaate ulaştıracak teknik verilerle tespiti, kişinin örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak kabul edilmiştir (bkz.§§ 94, 97, 104).
154. Yargıtay kararlarından anlaşıldığı üzere ByLock verileri esas olarak iki kaynağa dayanmaktadır. Bunlardan ilki ByLock sunucusundan elde edilen ve MİT'in adli makamlara iletmesinden sonra teknik birimlerce hâkimlik/mahkeme kararına istinaden üzerinde inceleme yaptığı verilerdir. İkincisi ise ByLock sunucusuna ait hedef IP'lere Türkiye'den hangi IP'lerden erişildiğini gösteren CGNAT kayıtlarıdır. Bu bağlamda yargı organları ByLock kullanıcısının gerçekte kim olduğunu ve kişinin örgüt içindeki hiyerarşik konumunun ne olduğunu belirlerken bu hususta önemli bilgiler içeren ByLock sunucusu verilerinden faydalanmaktadır. Bu kapsamda ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcıların user-ID numaraları, kullanıcı adı ve şifre bilgilerinin, bağlantı tarihinin, bağlantıyı yapan IP adresinin, hangi tarihler arasında kaç kez bağlantı yapıldığının, haberleşmelerin kimlerle gerçekleştirildiğinin tespiti mümkün olabilmektedir.
155. Yargıtay kararlarında operatörler tarafından tutulan CGNAT (HIS) kayıtlarının ise kişilerin ByLock kullanım durumlarının kesin olarak belirlenmesi bakımından bir çeşit üst veri olduğu, CGNAT kayıtlarının özet veri olması nedeniyle bir iz ve emare niteliğinde bulunduğu ve tek başına kişinin gerçek ByLock kullanıcısı olduğunu göstermeyeceği belirtilmiştir. Anılan kararlarda, kişilerin iradeleri dışında ByLock sunucularına yönlendirilmiş olma olasılığının da gözönünde bulundurulması gerektiği ifade edilmiştir. Kararlarda ayrıca kişinin, henüz bir ByLock user-ID numarası ile eşleştirilememekle birlikte ByLock sunucusuna bağlantı yaptığının CGNAT kayıtlarıyla tespit edilmesi hâlinde gerçek ByLock kullanıcısı olması ihtimalinin yanında ByLock sunucularına tuzak yöntemlerle (Morbeyin vb.) yönlendirilmiş olma olasılığının da bulunduğu vurgulanmıştır. Yargıtay bu gibi durumlarda eksik araştırma sonucu mahkûmiyet kararı verilemeyeceğini belirtmiştir (bkz. §§ 97, 104/c).
156. Yargı kararları ile adli ve teknik raporlarda belirtildiğine göre ByLock programının indirilmesi, mesajlaşma/haberleşme için yeterli değildir. Kayıt esnasında öncelikle kullanıcının bir kullanıcı adı ile parola üretmesi gerekmektedir. Haberleşme/mesajlaşma için ise kayıt sırasında kullanıcılarca belirlenen ve kullanıcıya özel olan kullanıcı adı/kodunun bilinmesi ve arkadaş ekleme işleminin karşı tarafça onaylanması zorunluluğu vardır. Karşılıklı ekleme olmaksızın iletişime geçilme imkânı bulunmamaktadır. Yargıtay kararlarında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağının kişinin hukuki durumunun belirlenmesi bakımından önemli olduğu belirtilmiştir. Anılan tutanak, ByLock sunucusunda kaydı olan kullanıcının user-ID numarası, kullanıcı adı ve şifre bilgileri ile sunucuda tespit edilen log kayıtları gibi verilerin ve varsa mesaj/e-posta içeriklerinin çözümünü, bu kişinin kurduğu ya da katıldığı gruplara kayıtlı diğer kullanıcıların birbirleriyle olan ilişkisini ortaya koyan bir belgedir. Kararlarda, kişinin örgütsel gizliliği sağlama ve haberleşme amacıyla ByLock sistemine girdiğinin ve bu sistemi kullandığının kanıtlanmasında ByLock tespit ve değerlendirme tutanağı ve CGNAT kayıtlarını içeren belgelerin önem taşıdığı belirtilmektedir (bkz. §§ 97, 104/d-i).
157. Yargıtay Ceza Genel Kurulunun 27/6/2019 tarihli ve E.2018/16-418, K.2019/513 sayılı kararında da user-ID'nin kişiyle eşleştirilmesine ilişkin tespite rağmen dosyadaki diğer delillere bağlı olarak user-ID numarasının farklı bir kişiye ait olduğu yönünde bir şüphe oluşabileceğine değinilmiştir. Buna göre sanık adına kayıtlı GSM ya da ADSL aboneliğinin veya bu abonelikler üzerinden internete bağlanan cihazların bir başkası tarafından kullanıldığına, bu abonelikler üzerinden kurulan internet bağlantısı için gerekli şifre gibi bilgilerin sanık tarafından başkalarıyla paylaşıldığına ya da başkaları tarafından hukuka aykırı olarak ele geçirildiğine yönelik savunmalar söz konusu olduğunda bu konuda gerekli araştırma ve incelemelerin yapılması gerekmektedir. User-ID bilgisi içeren tutanakların sanığın aboneliğini ya da cihazını kullandığını iddia ettiği kişiyle ilgili olarak yapılacak araştırmalar sonucunda elde edilecek verilerle birlikte değerlendirilmesi gerekir. Maddi gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi için gerekli görülmesi hâlinde KOM'un güncel ByLock sorgu sonuçlarına dair raporu ile varsa CGNAT ve HTS kayıtları da getirtilip incelenmelidir.
158. Adli ve teknik raporlar ile Yargıtay kararlarına göre, Bylock'un varlığı, örgütsel önemi ve gizliliği ile nasıl kurulup kullanılacağı ve diğer kişilerle iletişime geçilmesi için arkadaş ekleme işleminin ne şekilde yapılacağı hususlarında başka bir örgüt mensubu tarafından kişinin bilgilendirilmesi gerekmektedir. Yine adli birimlerin yaptığı araştırmalara göre ByLock programında kullanım kılavuzu, sık sorulan sorular ve geri bildirim alanı gibi bölümlere yer verilmemiştir. Dolayısıyla örgütsel amaçla kullanılması için tasarlanmış bu programı örgütle irtibatı olmayan bir kişinin -genel uygulama mağazaları ile bazı internet sitelerinde rastlayarak indirmesi durumunda bile- bir örgüt mensubunun yardımı olmaksızın kullanması ve başka kişileri arkadaş olarak ekleyip onlarla iletişim kurması imkânı bulunmamaktadır. Adli işlemlerde de programın cihaza indirilmesi değil anılan uygulamaya kayıt olunması ve örgütsel amaçla kullanılması esas alınmıştır. Nitekim adli makamların tespitlerine göre sırf ByLock'u cihazına indirdiği gerekçesiyle kimse hakkında soruşturma başlatılmamıştır. Buna rağmen aksinin iddia edilmesi hâlinde soruşturma ve yargı organlarınca bu hususun araştırıldığı görülmektedir (bkz.§ 98).
159. Yapılan bu açıklamalar ışığında derece mahkemelerince ByLock'a ilişkin olarak yapılan tespit ve değerlendirmelerin olgusal temellerden yoksun olduğunu söylemek mümkün değildir. Bu bağlamda derece mahkemelerince ByLock uygulaması yönünden değerlendirme yapılırken ve bu çerçevede anılan programdaki veriler kişilerle (sanıklarla) eşleştirilirken delilden kişiye (sanığa) ulaşılması yöntemi esas alınmaktadır. Öte yandan bu değerlendirmeler tek bir verinin hükme esas alınması yoluyla değil farklı kaynaklardan elde edilen bilgi, belge, kayıt ve verilerin birbirleriyle karşılaştırılarak teyit edilmesine dayanmaktadır. Suç isnadı altındaki kimseler de ByLock kullanıcısı olduklarını gösterir delillerin gerçekliğine ve sıhhatine itiraz etme ve bunlara yönelik her türlü iddia ve taleplerini dile getirme imkânına soruşturma ve kovuşturma süreçlerinin her aşamasında sahiptir. Nitekim kanun yolu denetimi yapan merciler de bu iddiaların yeterince incelenmediği durumlarda mahkûmiyet hükümlerinin bozulmasına karar vermektedir (bkz. §§ 97-104). Dolayısıyla Yargıtayın ve derece mahkemelerinin ByLock'a yönelik yaklaşımının kategorik olmadığı anlaşılmaktadır.
160. Belirli bir davaya ilişkin olarak delilleri değerlendirme ve gösterilen delilin davayla ilgili olup olmadığına karar verme yetkisi kural olarak yargılamayı yürüten mahkemelere aittir. Bu konuda değerlendirme yapmak Anayasa Mahkemesinin görevi değildir. Dolayısıyla bir delilin tek başına örgüt üyeliği suçunun sübutunda yeterli olup olmadığını değerlendirmek derece mahkemelerinin takdirindedir. Derece mahkemeleri sanık ile doğrudan doğruya temasta olduğu ve delilleri ilk elden inceleme fırsatı bulduğu için bu konuda Anayasa Mahkemesine kıyasla daha elverişli konumdadır."
64. Söz konusu kararda yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının bir kimse tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınmasının adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilmemiş; ByLock'un mahkûmiyet hükmünde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu kabul edilmiştir (Ferhat Kara, § 161).
65. Somut olayda başvurucunun terör örgütü üyeliği suçundan mahkûm olmasında dayanılan tek delil ByLock kullanıcısı olmasıdır. Başvurucu, derece mahkemelerindeki yargılamanın tüm aşamalarında ByLock kullanıcısı olduğu iddiasını kabul etmemişse de ByLock sunucusuna bağlantı sağlayan telefonun kendisine ait olmadığını veya bu telefonun kendisi dışında birileri tarafından kullanıldığını iddia etmemiştir.
66. Mahkeme, başvurucunun kendi kullanımındaki cihazlar ve GSM aboneliği vasıtasıyla ByLock sunucusuna bağlanıp bir user-ID alarak bu sisteme dâhil olmasını ve programı örgütsel haberleşmenin gizliliğini sağlamak amacıyla kullanmasını örgütle bağlantısını gösteren bir delil olarak değerlendirmiştir. Teknik incelemeler sonucu20209 ID user-ID'ye bağlı kurtarılabilen tüm verilere ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer verilmiştir. ByLock sorgu sonucuna dair raporda bu hattın kullanıldığı tespit edilen cihazın başvurucunun kendisine ait olduğunu duruşma aşamasında beyan ettiği modeldeki cep telefonu olduğu anlaşılmıştır. Mahkeme bu değerlendirmeyi yaparken ByLock sunucusundan elde edilen ve ayrıntıları ByLock Tespit ve Değerlendirme Tutanağı'nda yer alan verilere dayanmıştır. Söz konusu ByLock Tespit Değerlendirme Tutanağı başvurucuya verilmiş ve buna karşı itirazlarını öne sürme fırsatı başvurucuya tanınmıştır. Yapısı, kullanım şekli ve teknik özellikleri itibarıyla sadece FETÖ/PDY mensuplarınca -örgütsel iletişimde gizliliği sağlama amacıyla- kullanılan kriptolu iletişim ağının başvurucu tarafından kullanılmasının terör örgütüne üye olma suçu açısından mahkûmiyete dayanak alınması, adil yargılanma hakkı kapsamındaki usul güvencelerini tamamen etkisiz hâle getiren ve açıkça keyfî bir uygulama olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla ByLock'un mahkûmiyetinde tek veya belirleyici delil olarak kullanılmasına ilişkin iddiaların kanun yolu şikâyeti niteliğinde olduğu anlaşılmaktadır.
67. Açıklanan gerekçelerle başvurunun bu kısmının açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. 1. Haberleşme hürriyetinin ihlal edildiğine ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
2. Hakkaniyete uygun yargılanma hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA,
3. ByLock'un mahkûmiyet kararında tek veya belirleyici delil olarak kullanılamayacağına ilişkin iddianın açıkça dayanaktan yoksun olması nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA,
B. Anayasa’nın 36. maddesinde güvence altına alınan adil yargılanma hakkı kapsamındaki hakkaniyete uygun yargılanma hakkının İHLAL EDİLMEDİĞİNE,
C. Yargılama giderlerinin başvurucu üzerinde BIRAKILMASINA,
D. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/7/2020 tarihinde OYBİRLİĞİYLEkarar verildi.