45 K.

Vergi Dava Daireleri Kurulu 1999/235 E. , 2000/45 K.
"İçtihat Metni"
T.C.
D A N I Ş T A Y
VERGİ DAVA DAİRELERİ KURULU
Esas No: 1999/235
Karar No: 2000/45

Temyiz Eden: ...
Vekili: ...
Karşı Taraf: ... Vergi Dairesi Müdürlüğü

İstemin Özeti: Adi komandit şirketin 1/2 hisseli komanditer ortağı olan davacı adına, şirketin 1991 yılına ilişkin defter ve belgelerinin incelenmesi sonucu düzenlenen inceleme raporuna dayanılarak resen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisine karşı dava açılmıştır.
Tarhiyata karşı açılan davayı inceleyen ... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı kararıyla; yükümlü şirketin imalat defteri tutmadığı, satış faturalarına ve sevk irsaliyelerine imal edilen emtianın miktarının yazılmadığı, tutanakta yer alan davacı beyanından hareketle kaydi envanter yapıldığı ve şirketin karının ... lira olarak tespit edildiği, davacının hissesine düşen miktardan daha önce beyan edilen kısım düşülerek fark matrah üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı, Mahkemece, adi komandit şirketin defter ve belgeleri üzerinde yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu dönem net karının ... lira olduğunun tespit edildiği, bilirkişi raporunda tespit olunan hususların mahkemece de benimsendiğinden bahisle vergi aslı yönünden davayı reddetmiş, matrah farkının bulunuş şekli ve vergi kaçırma kasdının olmaması nedeniyle kaçakçılık cezasını kusur cezasına çevirmiştir.
Tarafların temyiz istemini reddeden Danıştay Üçüncü Dairesi yükümlünün karar düzeltme istemini kabul ederek 10.2.1999 günlü ve E:1998/2279, K:1999/402 sayılı kararı ile 193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesine göre menkul sermaye iradının vergilendirilmesinde gelirin elde edilmiş olması gerektiği, gelir hukuken talep edilir durumda olsa bile eğer ekonomik olarak sahibinin kullanımına hazır bulunmuyorsa elde edilmiş sayılamayacağı, adi komandit şirket yönünden ikmalen ya da resen saptanan matrah farkından dolayı komanditer ortağın şirketteki payı oranında gelir vergisi tarhiyatı yapılabilmesi için komanditer ortağın sonradan bulunan matrah farkından dolayı payına isabet eden geliri elde ettiğinin saptanması gerektiği, uyuşmazlık konusu olayda ise böyle bir tespit bulunmadığından, gelirin elde edildiği varsayılarak yapılan tarhiyatın kaldırılması gerektiği gerekçesi ile mahkeme kararını bozmuştur.
... Vergi Mahkemesi, ... günlü ve E: ..., K: ... sayılı ısrar kararında; yaptırılan bilirkişi incelemesi sonucu şirketin net karının ne olduğunun açıkça saptandığı, ayrıca bir tespite gerek bulunmadığı gerekçesiyle ve ilk kararında yer alan hukuksal nedenlerle ısrar etmiştir.
Israr kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiş, incelemenin hukuki dayanağı olmadığı, komanditer ortak olması sebebiyle inceleme üzerine tespit edilen vergi ve cezalardan sorumlu tutulamayacağı ileri sürülerek bozulması istenmiştir.

Savunmanın Özeti: Temyiz isteminin reddi gerektiği yolundadır.

Danıştay Tetkik Hakimi ...'in Düşüncesi: Davacının ortağı olduğu adi komandit şirketin ilgili dönem işlemlerinin incelenmesi üzerine şirket ortakları nezdinde kaydi envanter yapılmak suretiyle tutanak düzenlenmiş ve şirket karından elde edilen menkul sermaye iradının eksik beyan edildiği tespit edilerek bulunan matrah farkı üzerinden cezalı tarhiyat yapılmıştır.
Vergi incelemesinin gerçeği yansıtıp yansıtmadığı yolunda yaptırılan bilirkişi incelemesi ile de matrah farkı olduğu sabittir. Aynı matrah farkı nedeniyle komandite ortak adına salınan vergi ve cezalar temyiz incelemesinden de geçerek kesinleşmiştir.
Türk Ticaret Kanununun 251 inci ve Gelir Vergisi Kanununun 75, 94 ve 96 ncı maddelerinin birlikte değerlendirilmesinden komanditer ortak olan davacının hesaben elde etmiş olduğu gelir vergisinden sorumlu tutulmasında yasaya aykırılık görülmediğinden ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmüştür.

Danıştay Savcısı ...'ün Düşüncesi: Temyiz dilekçesinde öne sürülen hususlar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Yasasının 49 uncu maddesinin 1 inci fıkrasında belirtilen nedenlerden hiçbirisine uymayıp vergi mahkemesince verilen kararın dayandığı hukuki ve yasal nedenler karşısında, anılan kararın bozulmasını gerektirir nitelikte görülmemektedir.
Açıklanan nedenle temyiz isteminin reddi ile vergi mahkemesi ısrar kararının onanması gerektiği düşünülmektedir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Hüküm veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Genel Kurulunca, dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:
Adi komandit şirketin 1/2 hisseli komanditer ortağı olan davacı adına şirketin 1991 yılına ilişkin işlemlerinin incelenmesi sonucu düzenlenen vergi inceleme raporuna dayanılarak resen salınan kaçakçılık cezalı gelir vergisine karşı açılan davayı kısmen kabul ederek tarhiyatı kusur cezalı olarak değiştiren vergi mahkemesi ısrar kararı yükümlü tarafından temyiz edilmiştir.
Makina imalatı ve ticareti yapan ve bilanço esasına göre defter tutan adi komandit şirketin imalat defteri onaylatıp, tutmadığı saptanmıştır. Vergi Usul Kanununun 197 nci maddesine göre imalat defteri tutması ve 220 nci maddesine göre bu defteri onaylatması gereken kurumun dönem kazancının resen belirlenmesi 213 sayılı Yasanın 30 uncu maddesinin ikinci fıkrasının (3) işaretli bendi gereğidir. Kurum kazancının resen belirlenmesinde hukuka aykırılık yoktur.
Şirket ortakları nezdinde düzenlenen tutanak esas alınarak yapılan kaydi envanter sonucu dönem sonu envanterinin eksik düzenlendiği ve dönem karının eksik hesaplandığı dolayısıyla yükümlünün elde ettiği menkul sermaye iradını eksik beyan ettiği tespit edilerek bu miktar üzerinden cezalı tarhiyat yapıldığı anlaşılmaktadır.
193 sayılı Gelir Vergisi Kanununun 75 inci maddesinin ikinci fıkrasının (2) işaretli bendinde, komanditer ortakların kar payları menkul sermaye iradı olarak belirlenmiş, devamında adi komandit şirketlerde komanditerlerin kar paylarının, şirket karının ilişkin bulunduğu takvim yılında elde edilmiş sayılacağı kurala bağlanmıştır.
Sözü geçen maddede 2361 sayılı Kanunla yapılan değişiklik gerekçesinde, adi komandit şirketlerde komanditer ortakların kar paylarının hangi takvim yılında elde etmiş sayılacağının açıklığa kavuşturulduğu, komanditer ortakların elde ettikleri kar paylarının menkul sermaye iradı sayılmakla birlikte bu ortakların da aynen komandite ortaklar gibi, kar paylarını şirket kazancının tespit edildiği takvim yılı sonunda elde etmiş sayılacakları ve bu kar paylarını izleyen yılın Mart ayı içinde beyan edecekleri anlaşılmaktadır.
Adi komandit şirketlerin komanditer ortaklarının şirket kazancını; tespit edildiği takvim yılı sonunda elde etmiş sayılmaları, kar paylarının komanditerler tarafından talep edilebilir olmasını ifade etmektedir.
Şirketin dönem kazancının noksan saptandığı belirlenen hallerde komanditer ortaklar söz konusu kazanca ilişkin kar paylarını isteyebileceklerinden; ihtilaflı dönemde kaydi envanterden bulunan fark nedeniyle komandite ortak adına yapılan tarhiyatın kesinleştiği de gözönüne alındığında davanın vergi aslı yönünden reddi, cezanın kusura dönüştürülmesi yolundaki kararda hukuka aykırılık görülmemiştir.
Bu nedenlerle temyiz isteminin reddine, 28.1.2000 gününde oyçokluğu ile karar verildi.

X - K A R Ş I O Y
Israr kararının, Danıştay Üçüncü Dairesinin 10.2.1999 günlü, K:1999/402 sayılı bozma kararında yer alan esaslar doğrultusunda bozulması gerektiği görüşünde olduğumuzdan karara katılmıyoruz.