Eweıda Ve Diğerleri - Birleşik Krallık (Başvuru No. 48420/10, 59842/10, 51671/10 Ve 36516/10)
DÖRDÜNCÜ BÖLÜM
EWEIDA VE DİĞERLERİ - BİRLEŞİK KRALLIK
(Başvuru no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 ve 36516/10)
KARAR
[Alıntılar]
STRAZBURG
15 Ocak 2013
Bu karar Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasında belirtilen koşullarda kesinleşecektir. Yazınsal düzeltmelere tabi tutulabilir.
Eweida ve Diğerleri - Birleşik Krallık davasında,
Daire olarak toplanan İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (Dördüncü Bölüm):
David Thór Björgvinsson, Başkan,
Nicolas Bratza,
Lech Garlicki
Päivi Hirvelä,
Zdravka Kalaydjieva,
Nebojša Vučinić,
Vincent A. De Gaetano, yargıçlar,
ve Lawrence Early, Yazı İşleri Müdürü’nden oluşmuştur.
4 Eylül ve 11 Aralık 2012’de gizli olarak müzakere ettikten sonra, bu tarihte kabul edilen aşağıdaki kararı vermiştir:
USUL
1. Dava, dört İngiliz vatandaşının, Bayan Nadia Eweida, Bayan Shirley Chaplin, Bayan Lillian Ladele ve Bay Gary McFarlane’in (“başvurucular”) sırasıyla 10 Ağustos 2010, 29 Eylül 2010, 3 Eylül 2010 ve 24 Haziran 2010 tarihlerinde İnsan Hakları ve Temel ve Özgürlüklerin Korunması Sözleşmesi’nin (“Sözleşme”) 34. maddesi altında Büyük Britanya ve Kuzey İrlanda Birleşik Krallığına karşı Mahkeme’ye dört başvuru (no. 48420/10, 59842/10, 51671/10 ve 36516/10) yapmalarından kaynaklanmıştır.
2. Başvurucular, Manchester’daki bir hukuk firması olan Aughton Ainsworth (Bayan Eweida), Bay Paul Diamond, (Bayan Chaplin ve Bay McFarlane), ve Croydon, Surrey’de bir hukuk firması olan Ormerods (Bayan Ladele) tarafından temsil edilmektedirler. Birleşik Krallık Hükümeti (“Hükümet”) kendi ajanları Bayan Ahila Sornarajah tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucular, iç hukukun dinlerini açıklama özgürlüğünü yeterince korumadığından şikâyet etmektedir. Bayan Eweida ve Bayan Chaplin özellikle boyunlarına görünür bir şekilde haç takmalarına işverenleri tarafından kısıtlamalar konmasından şikâyet etmektedirler. Bayan Ladele ve Bay McFarlane homoseksüel birlikteliğin hoş görülmesi olarak değerlendirdikleri hizmetlerin yerine getirilmesi ile ilgili endişelerinin bir sonucu olarak işverenlerinin kendilerine karşı yaptırım uygulamasından şikâyet etmektedirler.
Bayan Eweida, Bayan Chaplin ve Bay McFarlane tek başına veya 14. madde ile birlikte Sözleşme’nin 9. maddesine dayanmışlar, Bayan Ladele ise, sadece 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde çerçevesinde şikâyet etmektedir.
4. 12 Nisan 2011’de Bayan Chaplin’in başvurusu Bayan Eweida’nin başvurusu ile ve Bay McFarlane’nin başvurusu Bayan Ladele’in başvurusu ile birleştirilmiştir. Dört başvuru Hükümet’e bildirilmiştir. Mahkeme de başvuruların kabul edilebilirliği ve esasını aynı zamanda karara bağlamaya hükmetmiştir (29. madde 1. fıkra). Mevcut kararın kabul edildiği tarihte, Mahkeme ayrıca dört başvurunun birleştirilmesine karar vermiştir.
5. Aşağıdaki bireyler ve kuruluşlara Başkan tarafından 3. taraf olarak yazılı biçimde katılma izni verilmiştir (Sözleşme, 36. madde 2. fıkra ve İçtüzük, 44. madde 2. fıkra): Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu; Ulusal Seküler Topluluğu; Dr Jan Camogursky ve İttifak Savunma Fonu; Piskopos Michael Nazir-Ali; Prömiyer Hristiyan Medya Vakfı; Chester ve Blackburn Piskoposları; Associazione Giuseppi Dossetti: i Valori; Avrupa’da Hristiyanlara Karşı Hoşgörüsüzlük ve Ayrımcılık Gözlemevi; Özgürlük; Clapham Enstitüsü ve KLM; Hukuk ve Adalet İçin Avrupa Merkezi; Clifton Lordu Carey ve the Fédération Internationale des ligues des Droits de l’Homme (FIDH, ICJ, ILGA-Avrupa).
6. 4 Eylül 2012’de Strazburg’da İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi binasında aleni bir duruşma yapılmıştır (59. madde 3. fıkra).
Mahkeme’de bulunanlar:
(a) Hükümet için
Bayan Ahila SORNARAJAH Hükümet Ajanı
Bayan James EADIE QC Avukat
Bayan Dan SQUIRES Avukat
Bayan Suzanne LEHRER Danışman
Bay Hilton LESLIE Danışman
Bay Wally FORD Danışman
(b) ilk başvurucu için
Bay James DINGEMANS QC Avukat
Bayan Sarah MOORE Avukat
Bay Thomas ELLIS Avukat
Bay Gregor PUPPINCK Danışman
(c) üçüncü başvurucu için
Bayan Dinah ROSE QC Avukat
Bay Ben JAFFEY Avukat
Bay Chris MCCRUDDEN Avukat
Bay Mark JONES Danışman
Bay Sam WEBSTER Danışman
(d) ikinci ve dördüncü başvurucular için
Bay Paul DIAMOND Avukat
Bay Paul COLEMAN Avukat
Bay Pasha HMELIK Avukat
Bayan Andrea WILLIAMS Danışman
Bay Andrew MARSH Danışman
Mahkeme, Hükümet için Bay Eadie QC, Bayan Eweida için Bay Dingemans QC, Bayan Ladele için Bayan Rose QC ve Bayan Chaplin ve Bay McFarlane için Bay Diamond tarafından yapılan sunumları dinlemiştir.
I. DAVANIN KOŞULLARI
7. İlk başvurucu, Bayan Eweida, 1951’de doğmuştur ve Twickenham’da yaşamaktadır. İkinci başvurucu, Bayan Chaplin, 1955’te doğmuş ve Exeter’de yaşamaktadır. Üçüncü başvurucu, Bayan Ladele, 1960’da doğmuş ve Londra’da yaşamaktadır. Dördüncü başvurucu, Bay McFarlane, 1961’de doğmuş ve Bristol’de yaşamaktadır.
8. Taraflarca sunulduğu üzere, davanın olguları aşağıdaki gibi özetlenebilir.
A. Bayan Eweida
9. Hayatının ilk on sekiz yılını Mısır’da geçiren ilk başvurucu, dininin gereklerini yerine getiren bir Kıpti Hristiyan’dır. 1999’dan bu yana, halka açık özel bir limited şirket olan British Airways’de bilet kontrol personellerinden birisi olarak çalışmaktadır.
10. British Airways halkla temas halindeki tüm personelinin üniforma giymesini şart koşmuştur. 2004’e kadar kadın üniforması yüksek yakalı bir bluzdu. British Airways 2004’te kadınlar için, bluzun içine konulan veya boyunda gevşekçe bağlanan bir kravatla giyilecek açık yakalı bir bluz içeren yeni bir üniformayı uygulamaya koydu. Üniformanın her yönü için ayrıntılı kurallar içeren bir kullanıcı kılavuzu hazırlanmıştır. Kılavuz, “Kadın Aksesuarları” başlıklı bölümünde aşağıdaki pasajı içermektedir:
“Çalışanın zorunlu dini nedenlerle bulundurmasını gerektiren herhangi bir aksesuar veya giysi parçası üniforma ile sürekli kapatılmalıdır. Ancak, parçanın niteliği ve takılması gereken biçimi nedeniyle bu imkânsız ise, üniforma kılavuzunda hâlihazırda izin verilmemişse, o zaman tasarımın üniforma standartlarına uygunluğunun sağlanması için yerel şube aracılığıyla izin alınmalıdır. ... DİKKAT Başka parçaların üniforma ile giyilmesi kabul edilebilir değildir. Yukarıdaki kurallarla bağdaşmayan herhangi bir mücevher parçasını çıkarmanız gerekir.”
11. Bir çalışanın üniforma kuralları ile bağdaşmayan bir parçayı iş yerinde giydiği rapor edildiğinde, British Airways’in uygulaması, söz konusu parçayı çıkarması veya gerekliyse, eve giderek kıyafeti değiştirmesini istemek biçimindedir. Çalışanın doğru üniformayı giymek için harcadığı zaman maaşından düşülmektedir. British Airways’in belli dinlerde mecburi olduğunu düşündüğü ve üniforma altına gizlenemeyen giysi çeşitleri arasında, koyu mavi ya da beyaz türban takma ve kısa kollu gömlek giyme izni elde etmeleri halinde, erkek Sih çalışanlara Sih bileziğini yazın gösterme izni verilmiştir. Müslüman kadın yer personeli üyelerine British Airways’in onayladığı renklerde başörtüsü takma izni tanınmıştır.
12. 20 Mayıs 2006’ya kadar Bayan Eweida iş yerinde kıyafetinin altından görünmeyen bir haç takıyordu. 20 Mayıs 2006’da inancına bağlılığının bir işareti olarak, haçı açık bir şekilde takmaya karar verdi. O gün işe geldiğinde, yöneticisi haçı ve zinciri çıkarmasını veya kravatın altına saklamasını talep etti. Bayan Eweida başlangıçta reddetti, fakat sonunda konuyu kıdemli bir yönetici ile tartıştıktan sonra yönergelere uymaya karar verdi. 7 Ağustos 2006’da Bayan Eweida yine görünür bir haç ile işe gelmiş ve reddederse ödeme yapılmaksızın eve gönderileceği uyarısından sonra, ama gönülsüz olarak üniforma kuralına uymayı tekrar kabul etmiştir. 20 Eylül 2006’da haçı gizlemeyi veya çıkarmayı reddetmiş ve üniforma kuralını kabul ederek sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüğünü yerine getirmeyi seçinceye kadar, ödeme yapılmaksızın eve gönderilmiştir. 23 Ekim 2006’da üniforma giymesini gerektirmeyen, müşteri ilişkisi olmayan idari görev önerilmiş, fakat başvurucu bu teklifi reddetmiştir.
13. 2006 Ekimin ortalarında Bayan Eweida’nın davası ile ilgili British Airways’i eleştiren çok sayıda gazete makalesi yayınlanmıştır. 24 Kasım 2006’da British Airways görünür dini semboller takılması ile ilgili olarak üniforma politikasını gözden geçireceğini açıklamıştır. Personel üyeleri ve sendika temsilcileri ile görüştükten sonra, 19 Ocak 2007’de yeni bir politika kabul etmeye karar vermiştir. 1 Şubat 2007’den geçerli olmak üzere, izin verilirse, dini ve hayır sembollerinin gösterilmesine onay verilmişir. Haç ve Davut’un Yıldızı gibi belli sembollere doğrudan izin verilmiştir. Bayan Eweida 3 Şubat 2007’de, yeni politika ile uyumlu olarak haç takma izniyle işe dönmüştür. Ancak, British Airways işe gelmemeyi seçtiği dönem süresince kaybettiği gelirlerini tazmin etmeyi reddetmiştir.
14. Bayan Eweida 15 Aralık 2006’da, diğerleri iddialar arasında, 2003 İstihdam Eşitliği (Din ve İnanç) Yönetmeliği’nin (“2003 Yönetmeliği”: bakınız aşağıda 41. fıkra) 3. maddesine aykırı olarak dolaylı ayrımcılıktan zarar gördüğü iddiasıyla ve aynı zamanda Sözleşme’nin 9. maddesine aykırı olarak dinini açıklama hakkının ihlal edildiği şikâyetiyle İş Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuştur. İş Mahkemesi Bayan Eweida’nın iddiasını reddetmiştir. Mahkeme görünür bir şekilde haç takmanın Hristiyan inancının mecburi bir şartı değil, fakat Bayan Eweida’nın kişisel tercihi olduğunu saptamıştır. Yaklaşık 30.000 kişilik üniformalı işgücü içinde başka hiçbir çalışanın böyle bir talep ya da istekte bulunduğuna, hatta talebi kabul edilmediği takdirde çalışmayı reddettiğine dair kanıt yoktur. Başvurucunun, dolaylı ayrımcılık iddiasını saptayabilmek için gerekli olan üniforma politikasının Hristiyanları genel olarak dezavantajlı bir konuma soktuğunu getirmediği sonucuna varmıştır.
15. Bayan Eweida 20 Kasım 2008’de talebini reddeden İş Temyiz Mahkemesi’ne başvurmuştur. İş Temyiz Mahkemesi, bir kişi görünür dini sembollere sınırlama getirildiğinde, istemeden de olsa buna uymuşsa 2003 Yönetmeliği’nin 3. (1) maddesi kapsamında belli bir dezavantajlı konuma sokulduğu için, Bayan Eweida’nın diğer Hristiyanların üniforma politikasından şikâyet ettiklerini göstermesinin gerekli olmadığına karar vermiştir. Bununla beraber, İş Temyiz Mahkemesi dolaylı ayrımcılık kavramının belli bir gruba karşı ayrımcılık anlamına geldiğini ve başvurucunun grup dezavantajının kanıtlarını sunamadığı sonucuna ulaşmıştır.
16. Bayan Eweida İstinaf Mahkemesi’ne başvurmuş, Mahkeme talebini 12 Şubat 2010’da reddetmiştir. İş Mahkemesi ve İş Temyiz Mahkemesi’nin esasta hata yaptıkları ve dolaylı ayrımcılık için tek gerekenin, tek bir bireyin zararına olduğu bulgusunun saptanması olduğu Başvurucu adına ileri sürülmüştür. İstinaf Mahkemesi, 2003 Yönetmeliği’nin yorumunun desteklediği kanaatini taşımadığı bu iddiayı reddetmiştir. İstinaf Mahkemesi aşağıdaki kararı verdiğinde, İş Temyiz Mahkemesi’nin yaklaşımını onaylamıştır:
“... dolaylı ayrımcılığın saptanabilmesi için, bir işverenin, belli bir hükmün grup üzerinde farklı etkisi olabileceğini makul olarak takdir edebilmesi gerektiği gibi, bir dini grup hakkında doğru olabilecek bazı genel açıklamalar yapmak mümkün olmalıdır.”
Bundan başka, Bayan Eweida’nın hukuki iddiası doğru olsa ve dolaylı ayrımcılık inancını belli bir şekilde dışa vurma isteğinden kaynaklanan tek bir bireyin dezavantajıyla eşitlenebilse de, İş Mahkemesi’nin olaylara ilişkin diğer bulguları kuralın meşru bir amaca ulaşmak için uygun bir araç olduğunu göstermiştir. Bayan Eweida’nın da içinde olduğu hiç kimse yedi yıllık bir süre boyunca kuralla ilgili şikâyet etmemiştir ve konu gündeme geldiğinde, şikâyet vicdani olarak yöneltilmiştir. Bu arada, British Airways halkla temas içermeyecek şekilde, başvurucuya ücret kaybı olmadan iş içi kaydırma teklif etmiştir, fakat başvurucu bu teklifi reddetmeyi ve bunun yerine işten uzakta kalmayı ve maaşını tazminat olarak talep etmeyi seçmiştir. Ek olarak, İstinaf Mahkemesi Sözleşme’nin 9. maddesine ilişkin Mahkeme içtihatlarının Bayan Eweida’ya yardımcı olacağını düşünmemektedir. İstinaf Mahkemesi, Lord Bingham’ın Mahkeme’nin ve Komisyon’un içtihatlarını incelediği Lordlar Kamarası’nın R (SB) - Denbigh Lisesi Yönetim Kurulu Üyeleri [2006] UKHL 15 kararına atıfta bulunmuş ve aşağıdaki sonuca varmıştır:
“Strazburg kurumları, bir kişinin o uygulama veya ayini uyumlaştırmayan bir işi veya görevi kendi isteğiyle kabul ettiği ve herhangi bir gereksiz zorluk veya rahatsızlık olmadan dinini uygulayacağı veya ayin yapacağı diğer yolların kişiye açık olduğu durumlarda, dini inancını uygulama veya ayin yaparak açıklama hakkına müdahaleyi saptamak için hiç de hazır değildir.”.
17. 26 Mayıs 2010’da Yüksek Mahkeme Bayan Eweida’nın temyiz izni talebini reddetmiştir.
B. Bayan Chaplin
18. İkinci başvurucu da dininin gereklerini yerine getiren bir Hristiyan’dır. 1971’deki kiliseye kabul töreninden bu yana inancının bir ifadesi olarak boynuna zincirle görünür bir biçimde bir haç takmaktadır. Haçı çıkarmanın inancının ihlali olduğuna inanmaktadır.
19. Bayan Chaplin 1981’de hemşire olmaya hak kazanır ve ender görülen bir çalışma geçmişiyle, Nisan 1989’dan Temmuz 2010’a kadar bir Devlet hastanesi olan Royal Devon ve Exeter NHS Foundation Trust tarafından işe alınır. Söz konusu olaylar zamanında başvurucu geriatri servisinde çalışmaktaydı. Hastanenin Sağlık Bakanlığı kılavuzuna dayanan bir üniforma politikası vardır. Hastanenin üniforma politikasının 5.1.5 paragrafına göre, “Takılması halinde, mücevherat eşyaları gizlenmelidir” ve 5.3.6. paragrafta:
“5.3.6 Hastane enfeksiyonu riskini azaltmak için [aynen] mücevherat minimuma indirilecektir (bakınız 5.1.11). Yani:
El hijyenini engellemeyecek sade düz bir yüzük
Bir çift sade mütevazı küpe.
Hastalarla uğraşırken yaralanma riskini azaltmak için kolye takılmayacaktır.
Yüz pirsingi varsa çıkartılacak veya kapatılacaktır.”
5.1.11. paragrafa göre:
“Personel üyelerinden herhangi birisi dini veya kültürel nedenlerle belli tip kıyafetler giymek ya da takı takmak isterse, bunu, uygunluğunu mantığa aykırı şekilde reddetmeyecek olan bölüm müdürüyle konuşmalıdır.”
İş Mahkemesi önünde sağlık ve güvenlik gerekçeleriyle, öteki Hristiyan hemşireden haç ve zinciri çıkarmalarının istendiğinin ve iki Sih hemşirenin halhal veya kirpan takamayacakları konusunda bilgilendirildiğinin ve talimatlara uyduklarının göstergeleri bulunmaktadır. İki kadın Müslüman doktora yün başlığı andıran, sıkıca bağlanmış “spor” başörtüsü takma izni verilmiştir.
20. Haziran 2007’de, hastanede hemşireler için ilk defa V yaka tunik içeren yeni üniformalar uygulamaya konulmuştur. Haziran 2009’da Bayan Chaplin’nin yöneticisi “kolyesini” çıkarmasını istemiştir. Bayan Chaplin haçın dini bir sembol olduğunda ısrar etmiş ve takmak için izin istemiştir. Zincir ve haçın yaşlı bir hastanın çekmesi durumunda yaralanmaya yol açabileceği gerekçesiyle talep reddedilmiştir. Bunun üzerine Bayan Chaplin, hastanın çekmesi halinde zincirden hemen ayrılmasını sağlayacak manyetik tutucu ile haçı takma önerisinde bulunmuştur. Ancak, sağlık makamı serbestçe sallanabildiğinde, haçın kendisinin, sağlık ve güvenlik açısından hala risk oluşturabileceği, örneğin açık yaralarla temas edeceği gerekçesiyle bu öneriyi reddetmiştir. Nihayet, haçı ve zincirini, kimlik kartını taşıyan askılı kart isimliğine takması önerilmiştir. Bütün personelin bir cebe iliştirilerek ya da askılı kart isimliği ile kimlik kartını takması gerekmektedir. Öte yandan, yakın klinik görevleri yerine getirirken kimlik kartı ve askılı kart isimliğini çıkarmaları da gerekmektedir, bu nedenle başvurucu bu öneriyi de reddetmiştir. Kasım 2009’da Bayan Chaplin, Temmuz 2010’da sona eren, hemşirelik-dışı geçici bir göreve kaydırılmıştır.
21. Başvurucu Kasım 2009’da dini nedenlerle hem doğrudan hem de dolaylı ayrımcılık şikâyetiyle İş Mahkemesi’ne başvurmuştur, 21 Mayıs 2010 kararında, İş Mahkemesi, hastanenin bakış açısının dini temelden ziyade sağlık ve güvenliğe dayanması nedeniyle, doğrudan ayrımcılık bulunmadığına karar vermiştir. Dolaylı ayrımcılık bakımından, başvurucu dışındaki “öteki” kişilerin belli bir dezavantaja sokulduğuna dair kanıt olmadığına karar vermiştir. Ayrıca, Bayan Chaplin’in görünür bir şekilde İsa’lı Çarmıh takma talebine hastanenin verdiği cevap orantılıdır.
22. İstinaf Mahkemesi’nin Bayan Eweida’nın davasındaki kararı göz önüne alınarak, başvurucuya, İş Temyiz Mahkemesi’ne hukuki sorunun temyizi için başvurmanın hiçbir başarı ihtimali olmadığı tavsiyesinde bulunulmuştur.
C. Bayan Ladele
23. Üçüncü başvurucu Hristiyan’dır. Evliliğin kadın ve erkeğin yaşam birliği olduğu görüşüne sahiptir ve eşcinsellerin medeni birlikteliğinin Tanrı’nın kanunlarına aykırı olduğuna samimiyetle inanmaktadır.
24. Bayan Ladele, 1992’den bu yana yerel bir kamu makamı olan London Borough of Islington’da çalışmaktadır. Islington “Herkes İçin Onur” eşitlik ve çeşitlilik politikasına sahiptir; buna göre, diğerleri arasında:
“Islington çeşitliliğiyle gurur duymaktadır ve konsey bütün biçimleriyle ayrımcılığa karşı çıkacaktır. ‘Herkes için onur’, yaş, cinsiyet, özürlülük, inanç, ırk, cinsellik, milliyet, gelir veya sağlık durumuna bakılmaksızın, Islington personelinin, sakinlerinin ve hizmet kullananların yaşamı olmalıdır. ...
Konsey halkın bağlılığını ve bütün grupların eşitliğini destekleyecek, fakat özellikle yaş, engellilik, cinsiyet, ırk, din ve cinselliğe dayanan ayırımcılığı hedef alacaktır. ...
Genel olarak, Islington:
(a) Herkes için eşitlik, saygı ve onuru desteklemek yoluyla, ortak toplumsal değerleri ve anlayışı teşvik ederek halkın kenetlenmesine yardımcı olacaktır. ...
Herkesin adil olarak ve ayrım gözetilmeksizin muamele görmesi konseyin politikasıdır. Islington:
• İş yerinde adil ve eşit muamele için personel deneyimini
• Müşterilerin konsey hizmetlerine adil ve eşit erişimini
• Personel ve müşterilerin onur ve saygıyla muamele görmesini
sağlamayı amaçlamaktadır.
Konsey, insanların hakları olan istihdam olanakları ve hizmetlerini elde etmelerini önleyen ayrımcı engelleri bilfiil olarak kaldıracaktır. Konsey önyargı, cehalet, düşüncesizlik ve klişeleştirme yoluyla taciz, mağduriyet ve zorbalık dâhil, ayrımcılığa yol açacak işlemlere, tutum ve davranışlara hoşgörü göstermeyecektir. ...
Bütün çalışanların her zaman bu değerleri desteklemeleri ve politikaya uygun olarak çalışmaları beklenir. Bu politikayı ihlal ettiği saptanan çalışanlar disiplin işlemi ile karşılaşabilirler.”
25. 2002’de Bayan Ladele doğum, ölüm ve evlilik sicili memuru olmuştur. Maaşı yerel makamlarca ödenmesine ve kurum politikalarına uyma yükümlülüğü olmasına karşın, bu kurum tarafından işe alınmamıştır; bunun yerine Nüfus Müdürlüğü’nün desteği ile görevi almıştır. 2004 tarihli Medeni Birliktelik Kanunu 5 Aralık 2005’te Birleşik Krallık’ta yürürlüğe girmiştir. Kanun aynı cinsiyetteki iki kişi arasındaki medeni birlikteliğinin hukuken kaydedilmesini düzenlemektedir ve bu kişilere evli çiftlerinkine eş değer haklar ve yükümlükler tanımaktadır. Aralık 2005’te, Islington, mevcut bütün doğum, ölüm ve evlilik sicili memurlarının medeni birliktelik sicil memuru olarak atanmasına karar vermiştir. Böyle yapılması zorunlu değildi; düzenleme yalnızca, görevi yerine getirecek medeni birliktelik sicili memurlarının bu alanda yeterli sayıda teminini gerektiriyordu. Diğer bazı Birleşik Krallık yerel makamları farklı bir bakış açısını benimsemiş ve medeni birlikteliğin oluşumuna samimi dini itirazı olan memurların medeni birliktelik sicili memuru olarak atanmamalarına izin vermiştir.
26. Başlangıçta, Bayan Ladele’nin iş arkadaşlarıyla medeni birliktelik törenlerini yürütmek zorunda kalmayacağı gayri resmî iş değişimi yapmasına izin verilmiştir. Ancak Mart 2006’da, iki meslektaşı Bayan Ladele’nin bu görevleri yerine getirmeyi reddetmesinin ayrımcılık olduğundan şikâyet etmiştir. 1 Nisan 2006 bir mektupla, yerel makamların görüşüne göre, medeni birliktelik törenini yönetmeyi etmeyi reddetmesinin, kendisini Davranış Kuralları ve eşitlik politikasını ihlal edici konuma getirdiği konusunda bilgilendirilmiştir. Kendisinden medeni birliktelik törenlerini bundan böyle yöneteceğini yazılı olarak teyit etmesi talep edilmiştir. Üçüncü başvurucu talebi reddetmiş ve yerel makamlardan inançlarına uymasını sağlayacak ayarlamalar yapmasını istemiştir. 2007 Mayıs’ından önce işyerindeki atmosfer bozulmuştur. Bayan Ladele’in medeni birlikteliklere devam etmeyi reddetmesi görev listesinde sıkıntılara neden olmakta ve diğerlerine yük getirmektedir ve kendilerini mağdur edilmiş hisseden homoseksüel meslektaşlarından gelen şikâyetler bulunmaktadır. Yerel makamlar tarafından Mayıs 2007’de, 2007 Temmuz ayında tamamlanan bir hazırlık soruşturması başlatmışlardır; çiftlerin cinsel yönelimleri nedeniyle medeni birliktelik işlemlerini yapmayı reddederek, yerel makamın Davranış Kuralları ile eşitlik ve çeşitlilik politikasını yerine getirmediği için, Bayan Ladele’e karşı medeni bir disiplin şikâyeti başlatılması tavsiyesi ile soruşturma karara bağlanmıştır. Disiplin duruşması 16 Ağustos 2007’de yapılmıştır. Soruşturmayı takiben, Bayan Ladele’den medeni birliktelik sicillerini koşulsuz imzalamasını ve medeni birliktelikle bağlantılı idari görevleri yerine getirmesini gerektiren, ama törenleri yönetme şartını taşımayan yeni bir iş tanımını imzalaması istenmiştir.
27. Bayan Ladele İş Mahkemesi’ne din veya inanç nedeniyle doğrudan ve dolaylı ayrımcılık ve taciz şikâyetiyle başvuruda bulunmuştur. 1 Aralık 2007’de, İstatistik ve Sicil Kanunu yürürlüğe girmiştir ve Nüfus Müdürlüğü’nde istihdam edilen bir memur olarak kalmak yerine, Bayan Ladele, artık onu işten atma yetkisine sahip yerel makamların bir çalışanı olmuştur. İş Mahkemesi’nde davayı kaybederse, muhtemelen işten çıkarılacağı ileri sürülmüştür.
28. 3 Temmuz 2008’de, Mahkeme, yerel makamların “lezbiyen, homoseksüel, biseksüel ve transseksüel topluluğun haklarına, Ortodoks Hristiyanlık inancını benimseyen [Bayan Ladele]’in haklarına göre çok daha büyük bir önem yüklediği” kararına vararak doğrudan ve dolaylı dini ayrımcılık ve taciz şikâyetlerini haklı bulmuştur. Yerel makamlar, 19 Aralık 2008’de İş Mahkemesi’nin kararını bozan, İş Temyiz Mahkemesi’ne temyiz başvurusunda bulunmuşlardır. Mahkeme, yerel makamların Bayan Ladele’e muamelesinin, meşru bir amacı gerçekleştirmek, yani sicil hizmetini ayrımcı olmayan bir temelde sağlamak bakımından orantılı olduğuna karar vermiştir.
29. İş Temyiz Mahkemesi’nin kararı, 15 Aralık 2009’da bu kararı onayan İstinaf Mahkemesi’ne götürülmüştür. 52. paragrafta belirtildiği üzere.
“...Bayan Ladale’in evlilikle ilgili dini görüşleri nedeniyle medeni birliktelikleri icra etmeyi reddetmiş olması, Islington’ın, Herkes İçin Onur politikasının bir parçası olarak bütün sicil memurlarının medeni birlikteliği icra etmesi şeklindeki amacının tam olarak uygulanmasına izin verilemeyeceği kararını haklı göstermez. Bayan Ladele bir kamu işinde görevlendirilmiştir ve bir kamu makamı için çalışmaktadır; işinin bir parçası olarak kabul edilen tamamen seküler bir görevi icra etmesi gerekmektedir; Bayan Ladele’in bu görevi icra etmeyi reddi, o iş sırasında homoseksüellere karşı ayrımcılık içermektedir; hem Islington çalışanları arasında ve hem de Islington (ve çalışanları) ile hizmet ettikleri toplumdakiler arasında ayrımcılıktan kaçınmak veya en azından azaltmak olan Islington’ın takdire layık Herkes İçin Onur politikası amacı nedeniyle başvurucudan görevi icra etmesi istenmiştir; Bayan Ladele’in reddi en azından iki homoseksüel meslektaşı bakımından alınganlığa neden olmuştur; Bayan Ladele’in itirazı, dininin ana parçası olmayan evlilikle ilgili görüşlerine dayanmaktadır ve Islington’un talebi istediği gibi ibadet etmesini hiçbir şekilde önlememektedir.”
İstinaf Mahkemesi, Bayan Ladele’in dini görüşlerine saygı arzusunun “Islington’un, bütün sicil memurlarının heteroseksüel topluluk açısından olduğu gibi homoseksüel topluluğa da eşit saygı göstermesini sağlama endişesini hükümsüz bırakmasına...” izin verilememesinin, Sözleşme’nin 9. maddesi ile Mahkeme’nin içtihatlarınca desteklendiği sonucuna varmıştır. Mahkeme ayrıca, 2007 Yönetmeliği’nin (bakınız aşağıda 42. paragraf) yürürlüğe girmesiyle birlikte, Bayan Ladele Medeni Birliktelik Sicili Memuru olarak atandığında, Islington, ondan medeni birliktelik görevini icra etmesini talep etmekle sadece yetkili değil, aynı zamanda yükümlüdür.
30. Başvurucunun Yüksek Mahkeme’ye temyiz izni başvurusu 4 Mart 2010’da reddedilmiştir.
D. Bay McFarlane
31. Dördüncü başvurucu dininin gereklerini yerine getiren bir Hristiyan’dır ve eskiden, Bristol’de bulunan geniş çok kültürlü kilisenin bir kıdemli üyesiydi. İncil’in homoseksüel faaliyetlerin günah olduğunu belirtiğine ve böyle bir faaliyeti doğrudan onaylayan hiçbir şey yapmaması gerektiğine dair derin ve samimi bir inanç sahibidir.
32. Gizli cinsel tedavi ve ilişki danışmanlık hizmeti veren özel bir ulusal kuruluş olan Relate Avon Limited (“Relate”), Relate Federation’ın bir parçasıdır. Relate ve danışmanları İngiliz Cinsel ve İlişki Tedavi Derneği’nin (BASRT) üyeleridir. Derneğin, Relate ve danışmanlarının uymakla bağlı olduğu İyi Uygulamanın Etik Kuralları ve İlkeleri vardır. Kuralların 18. ve 19. maddeleri aşağıdaki gibidir:
“Kendi kaderini tayin hakkının tanınması, örneğin:
18. Müşterilerin ve müşterin dâhil olduğu diğerlerinin özerkliği ve nihai kendi kaderini tayin hakkına saygı göstermek. Tedavi uzmanının müşterilere belli tip standart değerleri veya idealleri dayatması uygun değildir. Tedavi uzmanı din, ırk, cinsiyet, yaş, inanç, cinsel yönelim ve özürlülük gibi konularda gereken saygıyı göstererek, müşterilerin (ve meslektaşların) değer ve onurlarına önem vermeli ve bu şekilde çalışmalıdır.
Kişinin kendi önyargılarını fark etmesi, örneğin:
19. Tedavi uzmanı kendi önyargılarının farkında olmalı ve örneğin din, ırk, cinsiyet, yaş, inanç, cinsel yönelim ve özürlülük nedenleriyle ayrımcılıktan kaçınmalıdır. Tedavi uzmanı kendi önyargılarının farkında olmaktan ve sınıflandırmaktan ve özellikle tedavi edici ilişkiyi etkileyebilecek yöntemleri dikkate almakla sorumludur.”
Relate aynı zamanda eşitliğin sağlanması için pozitif yükümlülüğün altını çizen bir Eşit Fırsatlar Politikası’na sahiptir. Politika’nın bir bölümüne göre:
“Relate Avon, hiç kimsenin –mütevelli, personel, gönüllü, danışman ve müşterilerin ırk, renk, yaş, kültür, tıbbi durum, cinsel yönelim, evlilik durumu, özürlülük [ve] sosyo-ekonomik sınıflandırma gibi kişisel veya grup özellikleri nedenleriyle daha az olumlu muamele görmemesini sağlamayı taahhüt eder. Relate Avon sadece kanunun lafzıyla değil, aynı zamanda (görevi ne olursa olsun) Merkez’deki tüm çalışanlara ve bütün müşterilerimize eşit fırsat sağlama amacını gerçekleştirecek pozitif politika taahhüt etmektedir.”
33. Bay McFarlane Mayıs 2003’ten Mart 2008’e kadar Relate’de danışman olarak çalışmıştır. Başlangıçta eşcinsel çiftlere danışmanlık hizmeti vermek konusunda bazı endişelere sahipti, fakat amiriyle yaptığı tartışmalar sonrasında, homoseksüel bir çifte sadece danışmanlık yapmasının böyle bir ilişkinin onaylanması anlamına gelmediğini kabul etmiştir ve dolayısıyla devam etmeye hazırdır. Ardından, her iki vakada sadece seksüel sorun hiç ortaya çıkmamışsa da, iki lezbiyen çifte hiçbir sıkıntı olmaksızın danışmanlık hizmeti vermiştir.
34. 2007’de Bay McFarlane Relate’in psiko-seksüel tedavi alanında lisansüstü programına başlamıştır. Aynı yılın sonbaharından önce Relate içinde, Bay McFarlane’nin homoseksüel çiftlerle seksüel konularda çalışmakta isteksiz olduğu algısı bulunmaktaydı. Bu endişelere cevap olarak, Relate’in Genel Müdürü, Bay B, Ekim 2007’de Bay McFarlane ile buluştu. Başvurucu, eşcinsel çiftlerle cinsel uygulama çalışması ile İncil’in öğretisini takip etme görevi ile bağdaştırmakta zorluk yaşadığını doğruladı. Bay B, Bay McFarlane’in lezbiyen, homoseksüel veya biseksüel çiftlere psiko-seksüel tedavi vermesini önleyecek biçimde müşterileri seçmenin mümkün olamayacağını kaygısını açıkça ifade etmiştir.
35. 5 Aralık 2007’de Bay B, ismi belirtilmeyen bir danışmanın, homoseksüel, lezbiyen ve biseksüel müşterilerle çalışmakta dini nedenlerle isteksiz olduğuna dair diğer tedavi uzmanlarından endişe belirten bir mektup almıştır. 12 Aralık 2007’de Bay B, Bay McFarlane’e belli konularda eşcinsel çiftlerle çalışmayı reddettiğini anladığını ve bunun ayrımcılık ve Relate’nin Eşit Fırsatlar Politikası’na aykırı olmasından korktuğunu belirten bir yazı yazmıştır. Bay B, Bay McFarlane’nin eşcinsel çiftlere ilişki danışmanlığında ve psiko-seksüel tedavi danışmanlık vermeye devam edeceğini 19 Aralık 2007’den önce yazılı teyit etmesini istemiştir, aksi halde disiplin işlemi yapılacağı uyarısında bulunmuştur. 2 Ocak 2008’de Bay McFarlane eşcinsel çiftlere danışmanlık yapmakta hiçbir çekincesinin olmadığını teyit ederek cevaplamıştır. Başvurucunun eşcinsel çiftlere psiko-seksüel tedavi sunmaya ilişkin görüşleri hala gelişmektedir, çünkü kendisinden bir tip bir çalışma henüz istenmemiştir. Bay B bunu, Bay McFarlane’in eşcinsel çiftlerle psiko-seksüel tedavi çalışmasını sürdüreceğini doğrulamayı reddettiği şeklinde yorumlamış ve bundan dolayı, bir disiplin soruşturması açarak görevden el çektirmiştir. 7 Ocak 2008’deki soruşturma toplantısında başvurucu, dini inançlarıyla eşcinsel çiftlerle psiko-seksüel tedavi arasında çatışma olduğunu kabul etmiş, fakat böyle olmakla birlikte bu işi yapması istenirse, o zaman görevi yerine getireceğini ve herhangi bir sorun çıktığı takdirde amiri ile konuşacağını söylemiştir. Bay B bununla Bay McFarlane’in Relate’nin politikalarını uygulayacağını anlamış ve bundan dolayı, disiplin soruşturmasını durdurmuştur.
36. Dördüncü başvurucu ile yaptığı telefon konuşmasının ardından, amiri, derin kaygılarını ifade etmek için Bay B ile bağlantı kurmuştur. Amir, Bay McFarlane’in eşcinsel psiko-seksüel tedavi konularında ya kafasının karışık olduğu ya da dürüst olmadığı görüşündedir. Bu düşünceler kendisine iletildiğinde, Bay McFarlane önceki tartışmalardan bu yana görüşlerinin değişmediğini ve sorunun ortaya çıkması durumunda ele alınacağını söylemiştir. 17 Mart 2008’de diğer disiplin toplantısına çağrılmış, toplantıda düşüncesini değiştirip değiştirmediği sorulmuş, fakat başvurucu yalnızca, 7 Ocak 2008’de söylediklerine ekleyecek başka bir şey olmadığı cevabını vermiştir.
37. 18 Mart 2008’de Bay B, başvurucunun Relate’nin politikalarını yerine getireceği ve eşcinsel çiftlere seksüel danışmanlık yapacağını, bu yönde davranma niyetinden yoksun olarak söylediği sonucuna vararak, görevi ağır suistimalden dolayı Bay McFarlane’i derhal işten çıkarmıştır. Buna göre, görevini Eşit Fırsatlar Politikası’na uygun olarak yerine getirmesi bakımından başvurucuya güvenilemez. 28 Nisan’da bir itiraz toplantısı yapılmıştır. İtiraz, Bay B’nin ilgili politikalara uyması bakımından Bay McFarlane’e güven eksikliğinin haklı olduğu gerekçesiyle reddedilmiştir.
38. Bay McFarlane, diğerler iddialar arasında, dolaylı ve doğrudan ayrımcılık, işten haksız çıkarma ve hatalı işten çıkarma iddialarıyla İş Mahkemesi’ne başvuruda bulunmuştur. Mahkeme kararını 5 Ocak 2009’da açıklamıştır. Bay McFarlane’in 2003 Yönetmeliği’nin (bakınız aşağıda 41. paragraf) 3(1)(a) kuralına aykırı olarak doğrudan ayrımcılığa maruz kalmadığını saptamıştır. Mahkeme, inancından dolayı değil, fakat Relate’nin felsefesini yansıtan politikalara uymamış olmasından dolayı başvurucunun işten çıkarılmış olduğuna inanmaktadır. 3(1)(b) maddesine göre, dolaylı ayrımcılık iddiası bakımından, Mahkeme, Relate’nin, danışmanlarının Eşit Fırsatlar Politikası’na uyması şartının, Bay McFarlane’in dini inançlarını paylaşan bir kişiyi dezavantajlı konuma getirdiğini saptamıştır. Ancak, şartın amacı, cinsel yönelime bakılmaksızın, danışmanlık hizmetine toplumun bütün kesimlerinin tam erişiminin sağlanması meşru amacıdır. Relate’in ayrımcı olmayan hizmet verme yükümlülüğü, işi bakımından temel önemdedir ve Bay McFarlane’den çekince olmaksızın her çeşit müşteriye her çeşit danışmanlık hizmeti vermesinin açık bir teminatını talep etmeye hakkı vardır. Başvurucu böyle bir teminatı verememiştir. Müşterilerin seçilmesi sınırlı derecede işe yarasa da, sorunu ne kadar özenli ele alırsa alsın, müşterileri Bay McFarlane’nin geri çevirme ihtimalinden korumayacaktır. Mahkeme, işten çıkarılmasının meşru bir amacı gerçekleştirmek bakımından orantılı olduğu sonucuna varmıştır. Ayrımcılık iddiası, bu nedenle, yerinde değildir. Son olarak, Mahkeme, eşcinsel bir çifte yaptığı danışmanlık esnasında eşcinsel konular ortaya çıkarsa, başvurucunun samimiyetle inandığı dini inançlarının kendisine uyguladığı sınırlamalar yüzünden çiftin gereksinim duyduğu danışmalığı sınırlama ya da çekince olmaksızın vereceği konusunda, Relate’nin samimi ve makul olarak, emin olamayacak derecede Bay McFarlane’e güvenini yitirdiği saptayarak, işten haksız çıkarma iddiasını reddetmiştir.
39. Bay McFarlane, Mahkeme’nin doğrudan ve dolaylı ayrımcılık ile haksız işten çıkarmaya ilişkin bulgularına karşı İş Temyiz Mahkemesi’ne başvurmuştur. 30 Kasım 2009’da İş Temyiz Mahkemesi, İş Mahkemesi’nin iddiaları reddetmekte hatasız olduğuna karar vermiştir. Bay McFarlane’in dini bir inanca karşı çıkmak ile bu inancı açıklayan belli bir eyleme karşı çıkmak arasında ayrım yapmanın meşru olmadığı iddiasını reddetmiş ve bu yaklaşımın Sözleşme’nin 9. maddesiyle bağdaşır olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, Relate’nin; Bay McFarlane tarafından önerilen uzlaşmanın ilke olarak kabul edilemeyeceğine, çünkü “bir danışmanın belli müşterilerle davranışlarını onaylamaması nedeniyle ilgilenmeyi istemediği bir durumu kabul etmenin kurumun etiklerine tamamen aykırı” düştüğüne ve kendileri açısından, bir danışmanın cinsel faaliyeti onaylama anlamına geleceğine inandığı koşullar ortaya çıkarsa eşcinsel çiftlere danışmanlık yapmaktan çekileceği bir sistem altında çalışmasının elverişli olmadığına ilişkin argümanlarını not etmiştir.
Relate, ilan ettiği temel ilkeleri ile çatışan görüşleri uzlaştırmayı reddetme hakkına sahiptir. Bu şartlar altında, başvurucunun görüşlerinin uzlaştırılabilirliğine ilişkin iddialar manasızdır.
40. Bay McFarlane İş Temyiz Mahkemesi’nin kararını temyiz etmek için izin talebiyle İstinaf Mahkemesi’ne başvurmuştur. İstinaf Mahkemesi’nin Aralık 2009 Ladele kararı ışığında temyizin başarılı olmasına dair gerçekçi bir ihtimalinin bulunmadığı gerekçesiyle, 20 Ocak 2010’da, İstinaf Mahkemesi başvuruyu reddetmiştir. Yüksek Mahkeme’nin temyize başvuru izni vermeyi Ladele davasında reddetmesinin ardından, Bay McFarlane temyiz izni başvurusunu yenilemiştir. Bir duruşma sonrasında, mevcut davanın Ladele’den hissedilir şekilde farklı olmadığı gerekçesiyle başvuru 29 Nisan 2010’da tekrar reddedilmiştir.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK
41. 2003 İş Eşitliği (Din veya İnanç) Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre:
“3. Din veya inanç nedeniyle ayrımcılık
(1) Bu Yönetmeliğin amacı bakımından, bir kişi (‘A’) diğer bir kişiye (‘B’) ayrımcılık yapar, eğer –
....
(b) A, B ile aynı dinden veya inançtan olmayan kişilere eşit olarak uyguladığı veya uygulayacağı bir hüküm, ölçüt veya uygulamayı B’ye uyguluyorsa, fakat –
(i) diğerleri ile karşılaştırıldığında B ile aynı din ya da inanca sahip kişileri belli bir dezavantajlı konuma sokuyor veya sokacaksa,
(ii) B’yi o dezavantajlı konuma sokarsa ve
(iii) A izlenen meşru bir amaca ulaşmak için kullanılan aracın orantılı olduğunu gösteremezse.”
2. (1) madde, “din”in herhangi bir din ve “inanç”ın herhangi bir dini veya felsefi inanç olduğunu düzenlemektedir.
42. Eşitlik Kanunu (Cinsel Yönelim) 2007 Yönetmeliği’nin 3. maddesine göre:
“3. Cinsel yönelim nedeniyle ayrımcılık
(1) Bu Yönetmeliğin amaçları bakımından, bir kişi (‘A’) diğer bir kişiye (‘B’), B’nin veya A’nın dışında başka bir kişinin cinsel yönelimi nedeniyle, A B’ye diğerlerinden daha az lehte davranırsa veya davranacaksa (ilgili koşullarda hiçbir esaslı farklılığın olmadığı hallerde) ayrımcılık yapmış olur.
....
(3) Bu Yönetmeliğin amaçları bakımından, bir kişi (‘A’) diğer bir kişiye (‘B’), A B’ye –
(a) B’nin cinsel yöneliminden olmayan kişilere uyguladığı ya da uygulayacağı,
(b) (ilgili koşullarda hiçbir esaslı farklılığın olmadığı hallerde) B’nin cinsel yönelimindeki kişileri, bazıları veya diğer herkesle karşılaştırıldığında dezavantajlı konuma yerleştiren,
(c) (ilgili koşullarda hiçbir esaslı farklılığın olmadığı hallerde) B’nin cinsel yöneliminde olmayan bazı ya da bütün kişilerle karşılaştırıldığında B’yi dezavantajlı konuma yerleştiren ve
(d) A’nın, B’nin cinsel yönelimi dışında başka bir konulara atıfta bulunarak makul olarak haklı kılamadığı,
bir kaydı, ölçütü veya pratiği uygularsa ayrımcılık yapmış olur”
Mallar, hizmetler ve tesislerle bağlantılı olarak, 4. maddeye göre:
“(1) halka ya da halkın bir kesimine malların, tesislerin ve hizmetlerin sağlanmasıyla ilgili bir kişi (‘A’) bakımından, bu malları, tesisleri ve hizmetleri almaya çalışan bir kişiyi (‘B’)’ye,
(a) B’ye malları, tesisleri ve hizmetleri vermeyi reddederek,
(b) A’nın normalde,
(i) halka veya
(ii) halkın B’nin ait olduğu kısmına,
sağladığı mal, tesisler ve hizmetlerle aynı ya da benzer kalitedeki malları, tesisleri ve hizmetleri B’ye vermeyi reddederek,
(c) A’nın normalde,
(i) halka veya
(ii) halkın B’nin ait olduğu kısmına,
sağladığı mal, tesis ve hizmetlerle aynı ya da benzer mal, tesis ve hizmetleri aynı biçimde B’ye vermeyi reddederek,
(d) A’nın normalde,
(i) halka veya
(ii) halkın B’nin ait olduğu kısmına,
sağladığı mal, tesis ve hizmetlerle aynı ya da benzer mal, tesis ve hizmetleri aynı şartlarla B’ye vermeyi reddederek,
ayrımcılık yapması hukuka aykırı olacaktır.
(2) (1). fıkra, özellikle,
(a) halkın girmesine izin verilen bir mekâna girişe ve kullanmaya,
(b) bir otel, pansiyon veya benzer tesislerde konaklamaya,
uygulanır.
....”
8. (1) madde, bir kamu makamının ayrımcılık oluşturan herhangi bir işlemi yapmak için bir işlevi kullanmasının hukuka aykırı olduğunu düzenlemektedir. 30. madde uyarınca kişinin istihdamı süresince yaptığı herhangi bir şey, o kişiye ilaveten işvereni tarafından da yapmış kabul edilecektir.
43. İstihdam ve Meslekte Eşit Muameleye İlişkin AB Çerçeve Direktifi (2007/78/EC) bu kuralların ikisinin de altını çizmektedir. Ayrımcılık kavramını ele alan, madde 2(2)(b)’ye göre:
“...açıkça tarafsız bir hüküm, ölçüt veya uygulama belli bir din veya inanca, belli bir maluliyete, belli bir yaşa veya belli bir cinsel yönelime sahip kişileri, diğer kişilerle karşılaştırıldığında belli bir dezavantajlı konuma getiriyorsa, dolaylı ayrımcılık meydana gelmiş demektir, meğerki:
(i) bu hüküm, ölçüt veya uygulama objektif olarak meşru bir amaç ve amacı gerçekleştirmek için seçilen aracın elverişli ve gerekli olduğuyla haklı kılınmış olsun veya
(ii) belli bir maluliyeti olan kişilerle ilgili olarak, bu Yönerge’ye tabi olan bir işveren, herhangi bir kişi veya bir organizasyon, ulusal hukuka göre, böyle bir hükmün, ölçütün veya uygulamanın gerektirdiği dezavantajları ortadan kaldırmak için 5. maddede yer alan ilkeler doğrultusunda uygun tedbirleri almakla yükümlü kılınmış olsun.”
44. Birleşik Krallık’ta, iç hukuk mahkemeleri bu başvurularda ileri sürülen konuları oldukça ayrıntılı değerlendirmiştir. Özellikle Lordlar Kamarası iki emsal davada hem dini inancın açıklaması hem de 9. maddeye müdahale olan durumlarla ilgili sorunları ele alma fırsatı bulmuştur.
45. R (Williamson ve Diğerleri) – Eğitim ve İş Bakanlığı [2005] UKHL 15, davasında, şikâyetçiler Birleşik Krallığın gerekli durumlarda çocuklara uygulanan bedeni cezayı yasaklamasının Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamındaki dini inançlarını açıklama özgürlüğü haklarını ihlal ettiğinden şikâyet etmişlerdir. 23. paragrafta, inancın “açıklanması”nın hangi anlama geldiğini değerlendirirken, Lord Bingham, Brown ve Walker ve Lady Hale ile aynı görüşte olan Birkenhead Lordu Nicholls bazı temel ilkeler oluşturmuşlardır:
“... bir inanç belli oranda bazı tutarlı, objektif minimum gereklilikleri yerine getirebilmelidir. Bu eşik gereklilikleri Avrupa Sözleşmesi’nin 9. maddesinde dolaylıdır ve diğer insan hakları belgelerindeki güvenceler ile karşılaştırılabilir. İnanç, insan onuru veya bütünlüğünün temel standartları ile uyumlu olmalıdır. Örneğin, başkalarının işkence veya insanlık dışı cezalandırmaya tabi olmasını içeren dini bir inancın açıklanması korumadan yararlanamaz. İnanç, yalnızca sıradan olanlardan ziyade önemli konulara ilişkin olmalıdır. Yeterli derecede ciddiyet ve öneme sahip olmalıdır. Söylendiği üzere, temel bir soruna ilişkin bir inanç olmalıdır. Bu ön koşul dini inançla kolayca yerine getirilir. İnanç, aynı zamanda, anlaşılır olma ve anlaşılma yeterliği anlamında tutarlı olmalıdır. Fakat ek olarak, bu konuda çok fazla talepte bulunulmamalıdır. Tipik olarak, din doğaüstü inançları içerir. Mantıklı açıklamaları veya hatta akla uygun nedenleri her zaman kaldırmaz. Kullanılan dil genellikle alegorik, sembolik ve mecazdır. Konuya bağlı olarak, bireyler kendilerini her zaman kesinlik ve netlikle ifade edemezler. Ne de bir bireyin inancı sabit ve statiktir. Her bireyin inancının yaşamı boyunca değişmesi muhtemeldir. Bir bütün olarak, bu eşik gereklilikleri, Sözleşme kapsamında korunması amaçlanan azınlık inançlarını korumadan mahrum bırakabilecek bir düzeyde ayarlanmamalıdır....”
Ardından, 32. paragrafta, Lord hazretleri şöyle devam etmiştir:
“... 9. maddenin amaçları bakımından .... davranışın uygulamada dini bir inancın açıklanmasını oluşturup oluşturmadığına karar verirken, inancın niteliği ve alanı saptanmak zorundadır. Eğer... inanç algısal belli bir şekilde davranma yükümlülüğü biçimindeyse, o zaman, ilke olarak, bu inanca uygun bu eylemi yapmak, o inancın bizzat uygulamada açıklanmasıdır. Böyle durumlarda, Strasburg söyleyişiyle eylem inançla ‘yakından bağlantılı”dır...”
46. R (Begum) - Denbigh Lisesi Müdürü ve Yönetim Kurulu Üyeleri [2006] UKHL 15 davası, şikâyetçinin, üniforma kuralını defalarca ihlal etmesi nedeniyle, okuldan atılmasının, diğerleri arasında, Sözleşme’nin 9. maddesindeki dinini ve inancını açıklama haklarını haksız yere sınırladığı iddiasıyla ilgilidir. Lord Bingham, 9. madde kapsamında şikâyetçinin haklarına bir müdahale olup olmadığı sorusunu ele alırken, 23 ve 24. paragraflarda şunları söylemiştir:
“23. Strazburg kurumları, bir kişinin o uygulamayı veya ayini uyumlaştırmayan bir işi gönüllü olarak kabul ettiği ve kişilere dinini veya inancını herhangi bir zorluk ya da rahatsızlık olmadan uygulama veya gereğini yerine getirmeleri için diğer yolların açık olduğu durumlarda, dini inancın uygulamada açıklanmasına veya ayin yapma hakkına bir müdahale olduğunu saptamak için, hiç de hazırlıklı değildirler. Bu nedenle, X - Danimarka (1976) 5 DR 157 davasında, bir rahibin işe girdiğinde kilisesinin disiplinini kabul etmiş sayılacağına ve kiliseden ayrılma hakkının kendisinin din özgürlüğünü güvence altına aldığına karar verilmiştir. 9. madde kapsamındaki iddiası kabul edilmemiştir. ... Karaduman v Türkiye (1993) 74 DR 93 esaslı bir davadır. Başvurucuya, başörtüsüz bir fotoğrafı gerektiği ve başvurucu da dini nedenlerle başörtüsüz fotoğraflanmakta isteksiz olduğu için, mezuniyet belgesi verilmemiştir. Komisyon, ‘yükseköğrenimini, değişik inançtaki öğrenciler arasında uyumlu birlikteliği sağlamak için mekân ve yöntem bakımından öğrencilerin dinlerini açıklama özgürlüğüne sınırlamalar getirebilecek seküler bir üniversitede yapmayı seçen bir öğrencinin, bu üniversite kurallarını kabul edeceği”nden dolayı, 9. madde hakkına müdahale olmadığını (p 109) saptamıştır. Konttinen - Finlandiya (1996) 87-A DR 68 kararının 75. sayfasının 1. paragrafında, Komisyon başvurucunun iddiasını reddederken, başvurucunun dini görüşlerini değiştirmek için baskıya uğramadığını veya dinini veya inancını açıklamasının engellenmediğini; çalışma saatlerinin dini inançlarıyla çatıştığını saptadıktan sonra, görevinden ayrılmakta serbest olduğuna işaret etmiştir. ... Stedman – Birleşik Krallık (1997) 23 EHRR CD 168 davasında, Pazarları çalışmak yerine istifa etmekte serbest olması 9. madde şikâyetine göre başvurucu açısından vahimdir. Kalaç [- Türkiye (1997) 27 EHRR 552] davasındaki başvurucu haksızdır, çünkü 28.-29. paragraflarda, askeri bir meslek seçerek, niteliği gereği bazı hak ve özgürlüklere özel sınırlamalar getirilme ihtimalini içeren askeri disiplin sistemine kendi isteğiyle uymayı kabul etmiştir ve Müslüman inancının olağan yükümlülüklerini yerine getirebilecek durumdadır. Jewish Liturgical Association Cha’are Shalom Ve Tsedek - Fransa (2000) 9 BHRC 27 davasında, 81. paragrafta, başvurucuların, kendilerinin titizlik gerektiren dini standartlarını taşımayan dini kesim usulüne ilişkin Fransa’daki düzenlemeye itirazları, bu standartlara uygun olarak kesilmiş etleri Belçika’dan kolayca elde edebilecekleri gerekçesiyle reddedilmiştir.
24. Bu hükümler İstinaf Mahkemesi tarafından fazlaca sınırlayıcı bulunarak eleştirilmiştir (Copsey - WWB Devon Clays Ltd 2005 EWCA Civ 932, [2005] 1CR 1789, 31.-39. paragraflar, 44-66), ve [R (Williamson) – Eğitim ve İş Bakanlığı [2005] UKHL 15] davasında, 39. paragrafta, Avam Kamarası, yukarıda 80. paragraftaki Jewish Liturgical davasında söylendiği üzere, 9. madde kapsamında bir müdahale iddiasının haklı bulunması için, dini inancın açıklamasının uyumlaştırılmasının alternatif yollarının ‘imkânsız’ olması gerektiğini sorgulamıştır. Fakat kararlar, bana göre, bu görüşün 23. paragrafında girişini yazdığım önermeyi desteklemektedir. Strazburg kurumlarının müdahale şikâyetlerini reddederken katılık tercih ederek hata yaptıkları kabul edilse bile, iç hukuk mahkemelerimizin dikkate alması gereken ve müdahalenin kolayca saptanamayacağını gösteren uyumlu ve önemli oranda tutarlı kararlar bütünü bulunmaktadır.”
III. İLGİLİ KARŞILAŞTIRMALI HUKUK
A. Avrupa Konseyi Üye Devletleri
47. Yirmi altı Avrupa Konseyi Sözleşmeci Devletinde iş yerinde dini sembollerin takılmasıyla ilgili hukuk ve uygulamanın analizi, devletlerin çoğunda işyerinde dini kıyafetler giyilmesi ve/veya dini sembol takılmasının düzenlenmemiş olduğunu göstermektedir. Üç Devlette, yani Ukrayna, Türkiye ve İsviçre’nin bazı kantonlarında, kamu görevlerinin ve diğer kamu sektörü çalışanlarının dini kıyafetler giymesi ve/veya dini sembol takılması yasaklanmıştır, fakat ilke olarak özel şirket çalışanlarına izin verilmektedir. Beş Devlette - Belçika, Danimarka, Fransa, Almanya ve Hollanda’da – iç hukuk mahkemeleri açıkça, en azından ilke olarak, işverenin, çalışanların dini semboller takmasına belli sınırlamalar getirme hakkı olduğunu kabul etmiştir; ancak, bu ülkelerin hiçbirinde işverenin bu şekilde davranmasına açıkça izin veren ne kanun ne de yönetmelik vardır. Diğer üç ülkede tutum daha esnek iken, Fransa ve Almanya’da, kamu görevlilerinin ve Devlet çalışanlarının dini semboller takması üzerinde sıkı bir yasak vardır. Özel çalışanların iş yerinde dini kıyafet giymesi ve/veya semboller takması üzerinde mutlak yasak konulmasına hiçbir yerde izin verilmemektedir. Aksine, Fransa’da kanunla açıkça yasaklanmıştır. Fransız mevzuatı uyarınca, herhangi bir sınırlamanın, meşru ilan edilmesi için, orantılılık testini geçmesi yanında, sıhhi normlarla ilgili sağlık ve ahlakın korunması, müşterinin gözünde şirket imajının inanılırlığı meşru amacını izlemelidir.
B. Üçüncü taraflar
1. Amerika Birleşik Devletleri
48. Kamu görevlileri ve Hükümet çalışanları bakımından, dini sembollerin takılması hem Amerika Birleşik Devletleri Anayasası’nın Laiklik İlkesi ve Din ve Vicdan Özgürlüğü ile ilgili Hükmü hem de 1964 tarihli Medeni Haklar Kanunu ile korunmaktadır. Bir kamu çalışanı tarafından anayasal bir hak talebi yapıldığında, Mahkemeler orta derece denetim standardını uygular, buna göre eğer eylem “önemli” bir Devlet menfaatinin desteklenmesiyle “önemli ölçüde bağlantılı” ise, Hükümet dini semboller takılmasına sınırlamalar uygulayabilir. (bakınız Tenafly Eruv Derneği - Borough of Tenafly, 309 F.3d 144, 157 (3rd Cir. 2002)). Kanuni bir hak talebi yapıldığında, işveren ya dini uygulama için önerilen “makul uyumlaştırma”yı kabul etmelidir veya bu dini uygulamalara izin verilmesinin kendisi bakımından “gereksiz zorluk” dayattığını kanıtlamalıdır (bakınız Ansonia Eğitim Kurulu - Philbrook, 479 US 60 (1986); Amerika Birleşik Devletler – Philadelphia Okul Bölgesi Eğitim Kurulu, 911 F.2d 882, 886 (3rd Cir. 1990); Webb – Philadelphia Şehri, 562 F.3d 256 (3rd Cir. 2009)). Özel çalışanlar bakımından, çalışanların dini kıyafetler giyebilmesi ve/veya semboller takabilmesini sınırlayacak anayasal sınırlamalar yoktur. Ancak, Medeni Haklar Kanunu’nun VII. Başlığı kapsamındaki sınırlamalar, işveren 15’in üzerinde çalışana sahip olduğu sürece uygulanmaya devam etmektedir.
2. Kanada
49. Din özgürlüğü 1982 Kanada İnsan Hak ve Özgürlüğü Şartı (Şart) ile anayasal koruma altındadır. Şartın 1. Bölümü bir “zorlayıcı devlet menfaati” nedeniyle, devletin din özgürlüğüne mümkün olan en az sınırlayıcı yolla müdahale yetkisini düzenlemektedir (bakınız B(R) – Toronto Metropolitanı Çocuklara Yardım Derneği (1995) 1 SCR 315).) Kanada çalışanlarının, genel olarak, belli dini azınlıklar üzerinde orantısız bir etkiye sahip olan, işyeri kurallarına adapte olması beklenir. Bu bağlamda, mahkemeler tarafından uygulanan standart, “makul uyumlaştırma”dır (bakınız R - Big M Drug Mart Limited (1985) 1 SCR 295). Bu noktada son dava Sihlerin iş yerinde türban veya kirpan takma haklarını merkezi konuma yerleştirmiştir. Bhinder –Ulusal Kanada Demiryolu Şirketi (1985) 2 SCR 561 davasında, Yüksek Mahkeme, davacının iş yerinde türban giyemeyeceğine çünkü türbanın sert baret giyebilmesini engellediğine karar vermiştir. Bunun bir “zorunlu iş gereği”ni yansıttığı saptanmıştır. Kanada mahkemeleri, bir dini veya dini uygulamayı tanımlama iddiasından ziyade, bir dinle ilişkisi olan bir uygulamadaki inancın samimiyetiyle daha fazla ilgilenmektedirler. Kanada Yüksek Mahkemesi’nin bir Sih öğrencinin okulda kirpan takma hakkı olduğunu onayladığı (bakınız Northcrest Sendikası- Amselem (2004) 2 SCR 551). Multani - Commission scolaire Marguerite-Bourgeoys (2006) 1 SCR 256 davada, Mahkeme kirpanın Sih inancının merkezinde olmasının teolojik analizini yapmamıştır. Bunun yerine, Mahkeme davacının “sadece kirpanın dini önemi konusunda kişisel ve sübjektif inancının samimi olduğunu göstermesi gerektiği”ni dikkate almıştır.
KARAR
...
51. Birinci, ikinci ve dördüncü başvurucular, iş yerinde maruz kaldıkları yaptırımların tek başına ya da 14. madde ile birlikte 9. madde kapsamındaki haklarını ihlal ettiğinden şikâyet etmektedirler. Üçüncü başvurucu 14. maddenin 9. madde ile birlikte ihlalinden şikâyet etmiştir.
9. maddeye göre:
“1. Herkes düşünce, vicdan ve din özgürlüğüne sahiptir; bu hak, din veya inanç değiştirme özgürlüğü ile tek başına veya topluca, kamuya açık veya kapalı ibadet, öğretim, uygulama ve ayin yapmak suretiyle dinini veya inancını açıklama özgürlüğünü de içerir.
2. Din veya inancını açıklama özgürlüğü, sadece yasayla öngörülen ve demokratik bir toplumda kamu güvenliğinin, kamu düzeninin, genel sağlık veya ahlakın ya da başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için gerekli sınırlamalara tabi tutulabilir.”
14. maddeye göre:
“Bu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklerden yararlanma, cinsiyet, ırk, renk, dil, din, siyasal veya diğer kanaatler, ulusal veya toplumsal köken, ulusal bir azınlığa aidiyet, servet, doğum başta olmak üzere herhangi başka bir duruma dayalı hiçbir ayrımcılık gözetilmeksizin sağlanmalıdır.”
...
III. ESAS
A. Tarafların iddiaları
1. Hükümet
58. Birinci, ikinci ve dördüncü başvurucuların, sadece 9. madde kapsamındaki şikâyetleri bakımından, Hükümet, maddenin din veya inançtan güdülenen ya da esinlenen her uygulama veya davranış biçimini korumadığı anlamında Mahkeme’nin içtihatlarına dayanmıştır. Din veya inançtan güdülenen veya esinlenen, fakat bir dinin genel olarak kabul gören davranışı olmayan bir uygulamanın 9. maddenin koruması dışında kaldığını ileri sürmüşlerdir. Hükümet, her ikisi de inancın kişisel bir açıklaması olarak görünür şekilde haç takmayı arzu eden ilk ve ikinci başvurucular bakımından, İş Mahkemesi’nin tartışılmaz saptamalarına gönderme yapmıştır. Haçın görünür bir şekilde takılmasının, Hristiyan inancının uygulanmasının genel olarak kabul edilmiş bir biçimi olduğu, hele de zorunlu bir şartı olarak görüldüğü söylenemez. Her ne kadar samimi dine bağlılıktan esinlense veya güdülense de, ilk ve ikinci başvurucunun görünür şekilde haç takma arzusu kabul edilmiş bir dini uygulama ya da Hristiyanlığın bir şartı değildir ve bundan dolayı 9. maddenin kapsamına girmez. Benzer şekilde, Bay McFarlane’nin eşcinsel çiftlere psiko-seksüel tedavi sunma itirazı genellikle kabul gören biçimdeki bir dini uygulama olarak tanımlanamaz.
59. Alternatif olarak, Hükümet, haçın görünür bir şekilde takılması veya homoseksüel çiftlere özellikli hizmetler sunmanın reddedilmesinin, inancın açıklanması olmadığını ve böylece 9. madde tarafından korunan bir hak olsa bile, herhangi bir başvurucu bakımından bu hakka hiçbir müdahale yapılmadığını ileri sürmüştür. Lord Bingham’ın, bireylerin dini uygulamalarla bağdaşmayan işi gönüllü olarak kabul ettikleri, fakat uygulama yapmak için veya gereksiz zorluk veya rahatsızlık olmaksızın dinlerinin gereğini yerine getirebilecekleri diğer yolların kendilerine açık olduğu davalara uygulanabilir Strasburg içtihatlarını analiz ettiği Lordlar Kamarası’nın R (Begum) - Denbigh Lisesi Yönetim Kurulu Üyeleri kararına (bakınız yukarıda 46. paragraf) atıfta bulunmuşlardır. Lord Bingham Strazburg içtihatlarının böyle durumlarda 9. maddeye müdahale olmadığını açığa kavuşturan “uyumlu ve önemli oranda tutarlı kararlar bütünü” oluşturduğu sonucuna varmıştır. 9. maddeye müdahale olduğu varsayılan veya müdahale saptanan davalar, istifa ve alternatif iş arama veya değişik bir eğitim kurumuna katılsalar dahi, bireylerin dini inançlarıyla bağdaşmayan bir gereklilikten kaçınamadıkları durumda ortaya çıkmıştır (örneğin, Kokkinakis - Yunanistan, 25 Mayıs 1993, Series A no. 260 A; Leyla Şahin - Türkiye [BD], no. 44774/98, ECHR 2005 XI; Ahmet Arslan - Türkiye, karar, no. 41135/98, 23 Şubat 2010). Bunun aksine, mevcut davalarda ilk ve ikinci başvuruculara işverenleri, müşterilerle veya hastalarla ilgilenirken gizlenmesi şartıyla iş yerinde haç takmalarına izin vermiştir. Üçüncü başvurucunun davası, Mahkeme’nin gebelik önleyicileri tedarik etmeyi istemeyen eczacıların 9. madde haklarına müdahaleden mustarip olmadıklarını, çünkü dini inançlarını iş dışında birçok yoldan açıklayabileceklerini saptadığı Pichon ve Sajous - Fransa (karar), no. 49853/99, ECHR 2001 X davasından faklı değildir. Mevcut başvurucuların her biri başka yerde iş aramakta özgürdü; ayrıca, mevcut işverenleri tarafından ilk ve ikinci başvuruculara görünür şekilde haç takma özgürlüklerine hiçbir sınırlama içermeyen aynı orandaki ücretle başka görevler önerilmiştir.
60. Hükümet ayrıca ilk ve dördüncü başvurucuların özel şirketler tarafından işe alındığını vurgulamıştır. Bu nedenle şikâyetleri Devletin doğrudan müdahalesi iddialarını değil, fakat bunun yerine, kendilerinin iş yerinde dini inançlarını açıklamalarına özel işverenlerinin izin vermesini sağlamak amacıyla Devletin 9. madde kapsamında gereken her şeyi yapmadığı iddiasını içermektedir. Hükümet 9. madde tarafından uygulanan pozitif yükümlülük ihtimalinin sadece, Devletin bir bireyin dininin gereğini serbestçe yerine getirmesini önleyecek tedbirler almadığında uygulanacağının altını çizmiştir. Bu tarihe kadar, Mahkeme’nin, 9. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüğü Devletin ihlal ettiğini saptadığı sadece tek bir dava vardır; yani, Devlet makamlarının bir grup Ortodoks inananın Yahova Şahitleri cemaatine şiddet saldırısının ardından hiçbir işlem yapmadığı Yahova Şahitleri Gldani Cemaati Üyeleri ve Diğerleri - Gürcistan, no. 71156/01, 3 Mayıs 2007 davası. Mevcut başvurular karşılaştırılabilir değildir. Bu başvurucuların istifa etmek ve başka yerde iş aramak veya iş dışında dinlerini uygulamakta özgür olmaları, iç hukukta 9. madde haklarını güvence altına almak için yeterlidir. Her halde, Devletin özel işverenlerin eylemleri bakımından 9. madde kapsamında bazı pozitif yükümlülükleri olsa da, bu yükümlülük, Birleşik Krallık’ta ilgili dönem süresince 2003 İstihdam Eşitliği (Din ve İnanç) Yönetmeliği’ne göre yerine getiriliyordu (bakınız yukarıda 41. paragraf). 3. madde “ayrımcılığı”, doğrudan dini ayrımcılığı (yani, dini veya inançları nedeniyle bir çalışana daha az lehte muamele etmek) ve dolaylı dini ayrımcılığı (aynı dindeki kişileri çalışanlar olarak belli bir dezavantajlı konuma yerleştiren ve işverenin meşru bir amaca ulaşmak için orantılı bir araç kullandığını gösteremediği bir hüküm, ölçüt veya pratiği uygulamak) içine alarak tanımlamıştır.
61. 9. madde kapsamında alternatif olarak Hükümet işverenler tarafından alınan tedbirlerin her bir davada meşru amaçla orantılı olduğunu ileri sürmüştür. İlk başvurucu bakımından, üniforma giyilmesinin mesleki imajın korunması ve şirket markasının daha da tanınır kılınması için önemli bir rol oynadığı sonucunu çıkarmaya British Airways’in hakkı vardır ve çalışanlarının üniforma giymelerinde ısrar etmesi iş sözleşmesinden kaynaklanan bir hakkıdır. Söz konusu olaylardan önce, boyuna takılan görünür parçalar üzerindeki sınırlama, çok büyük sayıdaki üniformalı işgücü arasında hiçbir soruna neden olmamıştır. İlk başvurucu, değiştirilmesi veya haç takma yetkisi elde etmek amacıyla üniforma kuralına itiraz yöneltmediği gibi, bunun yerine üniforma kuralını ihlal ederek işe gelmiştir. British Airways başvurucunun şikâyet başvurusunu değerlendirken, ona aynı ücretle müşteri ile temas gerektirmeyen bir görev önermiştir, fakat başvurucu bunun yerine evde kalmayı seçmiştir. Kasım 2006’da, ilk başvurucunun şikâyet prosedürünü başlatmasından beş ay sonra, British Airways dini sembollerin görünür şekilde takılmasına ilişkin politikasındaki değişikliği duyurmuş ve personelleriyle ve sendika temsilcileri ile karşılıklı görüşmesini takiben, Ocak 2007’de dini sembollerin görünür şekilde takılmasına izin veren yeni bir politikayı kabul etmiştir.
62. İkinci başvurucu bakımından, Hükümet sınırlamanın amacının hastalarla ilgilenirken yaralanma riskini azaltma olduğunu vurgulamıştır. Sınırlamalar sağlık ve güvenlik nedenleriyle Hristiyan olmayanların dini parçaları giymelerine de uygulanmıştır: örneğin, Sih hemşirelerin kara bileziği veya kirpan kılıcı takmalarına izin verilmemiştir ve Müslüman hemşireler dökümlü değil, sıkıca bağlanmış başörtüsünü takmak zorunda kalmışlardır. Özellikle sağlık vakfının ikinci başvurucuya aynı maaşla klinik dışı bir görev önermesinden dolayı, bu, orantılı araçla izlenen meşru bir amacı göstermektedir.
63. Hükümet üçüncü başvurucunun medeni birlikteliğin Tanrı’nın Kanunu’na aykırı olduğuna samimi olarak inandığını ve Bay McFarlane’nin homoseksüel faaliyetin günah olduğuna ve doğrudan bunu destekleyecek hiç bir şey yapmaması gerektiğine samimi olarak inandığını kabul etmektedir. Ancak, Hükümet aynı zamanda the London Borough of Islington ve Relate’nin ayrımcı olmayan bir temelde hizmet vermeyi taahhüt ettiğini de kabul eder. Bu açıkça yerel bir makam veya bir ilişki danışmanlık hizmeti için izleyecek meşru bir amaçtır. Bu amaç bakımından her bir davada işveren için bütün çalışanlarından görevlerini cinsel yönelim nedeniyle ayrımcılık yapmadan icra etmelerini talep etmesi orantılıdır. 2003 Yönetmeliği ve 2007 Yönetmeliği (bakınız yukarıda 41-42. paragraflar) Birleşik Krallık’ta dini inançları açıklama hakkı ile bireylerin cinsel yönelim nedeniyle ayrımcılığa uğramama hakları arasında bir denge kurmuştur. Bu dengenin tam olarak nasıl kurulması gerektiği, 9. madde kapsamında ulusal makamlara tanınan takdir marjı içine giren bir konudur. Bundan başka, bu davaları 9. madde kapsamında tek başına veya 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde kapsamında değerlendirirken Mahkeme orantılılık ve takdir marjına ilişkin aynı yaklaşımı benimsemelidir.
2. İlk başvurucu
64. İlk başvurucu görünür bir şekilde haç takmanın Hristiyanlığın uygulanmasının genel olarak kabul edilmiş bir biçimi olduğunu beyan etmiştir. Her durumda, başvurucu ayrıca, 9. madde kapsamına girebilmesi için, bir “genel olarak kabul edilmiş biçimdeki din uygulaması hareketine”ne yollama yaparak testin yerine getirilmesi gerektiği şeklindeki Hükümet formülasyonunun yanlış olduğunu ileri sürmüştür. Böyle bir test uygulamada yerine getirilemeyecek kadar muğlak ve mahkemelerin, açıkça yetki alanları dışında kalan, teolojik tartışma konularında karara varmalarını gerektirecektir. Ayrıca, bunu Mahkeme’nin içtihatları da desteklememektedir.
65. Başvurucu ek olarak, 9. madde haklarına bir müdahaleyi neyin oluşturduğuna ilişkin sınırlayıcı bir yorumun, Mahkeme’nin din özgürlüğüne yüklediği önemle bağdaşmayacağını savunmuştur. Bireyin sınırlamadan, örneğin istifa ederek ve başka bir iş bularak kaçınmasının mümkün olduğu hallerde müdahale bulunmadığı, ne de iş yerinde kalarak haklarından “vazgeçmiş” sayılacağı içtihadına tabi tutulan başka hiçbir temel hak yoktur. Mahkeme Sözleşme’yi mevcut şartlar ışığında yorumlamalıdır. Sınırlamanın haklı olup olmadığı değerlendirilirken, hiçbir müdahale olmadığı kararının gerekçesi olarak, başvurucunun sınırlamadan kaçınabileceği yöntemleri kullanabilmesi, 9. maddenin 1. fıkrasından ziyade 9. maddenin 2. fıkrası kapsamında dikkate alınmalıdır. Mevcut davada, açıkça bir müdahale vardır: ilk başvurucu inancının en önemli görüntüsü olarak değerlendirdiği görünür bir şekilde haç takmaktan men edilmiştir; üniforma kuralının uygulanmasının ağır bir şekilde aşağılayıcı ve incitici olduğu kanısındadır; ek olarak, dört aylık maaşının kaybı ciddi mali sıkıntılar yaratmıştır.
66. İlk başvurucu, İngiliz Mahkemeleri tarafından kendi davasında yorumlandığı ve uygulandığı üzere, iç hukukun 9. maddedeki haklara yeterince koruma sağlayamadığını ileri sürmüştür. İnancını bir haç takarak açıklamak için tamamen samimi ve Ortodoks arzusu bakımından ulusal hukuk kendisine koruma sağlamamıştır; çünkü bunun semavi bir gereklilik veya oldukça yaygın bir inanç açıklama uygulaması olduğunun kanıtlarını ortaya koyamamıştır. Ek olarak, ulusal hukuktaki grup dezavantajının saptanmasına dayanan test, hukuken belirsizdir ve niteliği gereği keyfi sonuçlar ortaya çıkması karşısında savunmasızdır. Mahkeme, Devletin pozitif yükümlülüğünün ancak 9. madde kapsamında istisnai hallerde uygulanabileceğini hiçbir zaman söylememiştir ve böyle olması gerektiği ilkesinin hiçbir nedeni yoktur. Mevcut davada, başvurucunun durumunda olanların haklarını yeterince koruyacak mevzuatı oluşturmak bakımından Birleşik Krallığın süre giden bir kusuru bulunmaktadır.
3. İkinci başvurucu
67. İkinci başvurucu haç ya da İsa’lı haçın görünür şekilde takılmasının, genel kabul edilmiş biçimiyle Hristiyanlık uygulamasının bir yönü olduğunun açık olduğunu ileri sürmüştür. 9. maddenin korumasını sadece dinen “gerekli” olanlara tanıyarak, bir dinin “gerektirdiği” ve “gerektirmediği” ayrımını yapmak yanlıştır. Böyle bir yaklaşım koruma eşiğini çok yukarıya çıkaracaktır ve bu, R (Watkins Singh) - Aberdare Lisesi ve Williamson (bakınız yukarıda) davasında olduğu gibi iç hukuk mahkemelerinin ve Kurtuluş Ordusu Moskova Şubesi - Rusya, no. 72881/01, ECHR 2006 XI; Jakóbski - Polonya, no. 18429/06, 7 Aralık 2010 ve Bayatyan - Ermenistan [BD], no. 23459/03, ECHR 2011 davalarında olduğu üzere İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’nin yaklaşımı ile tutarsızdır. Bundan başka, sadece zorunlu dini uygulamaların 9. madde kapsamına gireceğine karar vermek, sıkıca bağlı olunması gereken özel kurallar içeren dinlere daha yüksek düzeyde koruma ve Hristiyanlık gibi benzer kurallar içermeyen dinlere daha düşük düzeyde koruma sunacaktır.
68. İkinci başvurucu, Hükümet’in, iş yerinde haçını çıkarması veya gizlemesi gerekliliğinin dini veya inancını açıklama hakkına müdahale oluşturmadığı iddiasına karşı çıkmıştır. Komisyon ve Mahkeme’nin eski içtihatları Hükümet’in iddiasını desteklese de, eğitim kurumlarında ve iş yerinde dini parçaların giyilmesinin sınırlanması ile ilgili daha yakın tarihli davalarda, Mahkeme bir müdahale bulunduğunu saptamıştır (örneğin, bakınız, Dahlab -. İsviçre (karar), no. 42393/98, ECHR 2001 V; yukarıda belirtilen Leyla Şahin; Dogru - Fransa, no. 27058/05, 4 Aralık 2008).
69. Son olarak, ikinci başvurucu müdahalenin 9. maddenin 2. fıkrası kapsamında haklı olmadığını tartışmıştır. Sınırlamanın sözde amacı yaşlı hastalarla çalışırken yaralanma riskini azaltmak olmasına karşın, İş Mahkemesi’ne haç takmanın sağlık ve güvenlik sorunlarına neden olduğunu gösterecek hiçbir kanıt gösterilmemiştir. İkinci başvurucu ayrıca, diğer dinlerin takipçileri ile karşılaştırıldığında sağlık makamlarının kendisine farklı muamelesi yaptığı iddiasına dayanarak, bu olguların 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde kapsamındaki haklarının ihlaline yol açtığını ileri sürmüştür. (bununla ilgili olarak bakınız yukarıda 55. paragraf).
4. Üçüncü başvurucu
70. Üçüncü başvurucu, din nedeniyle kendisine ayrımcılık yapıldığını düşündüğü için, tek başına 9. maddenin ihlalinden ziyade, 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde kapsamında şikâyette bulunmuştur. Disipline uğradığı eylemin dininin açıklanması olduğunu ve talebinin 14. maddenin uygulanabilirliğini gerektiren alt eşiğe kesinlikle ulaştığını, yani 9. maddenin alanına girdiğini ileri sürmüştür. Başvurucu ayrıca, yerel makamın kendisine, medeni birliktelik kaydına vicdani itirazı olmayan personelden farklı davranmayarak, dolaylı olarak ayrımcılık yaptığını iddia etmiştir. Yerel makam dini inançlarını makul şekilde uyarlayabilirdi ve daha az sınırlayıcı yöntemleri kabul etmeyi reddetmesi, 14. ve 9. maddeler kapsamında orantısızdır.
71. Üçüncü başvurucu Mahkeme’nin din nedeniyle ayrımcılığı haklı bulmak için “çok önemli nedenler” araması gerektiğini iddia etmiştir. Şimdiye kadar Mahkeme tarafından belirlenen (cinsiyet, cinsel yönelim, etnik köken ve vatandaşlık gibi) “çok önemli nedenler”in uygulanmasını gerektiren kuşkulu kategorilerde olduğu gibi, dini inanç bir bireyin kimliğinin en önemli yönünü oluşturmaktadır. Ayrıca, ırk, etnik köken ve din birçok durumda birbirine bağlıdır ve Mahkeme tarafından da bağlantı kurulmuştur (bakınız Sejdić ve Finci - Bosna ve Hersek [BD], no. 27996/06 ve 34836/06, § 43, ECHR 2009 ve Kıbrıs - Türkiye [BD], no. 25781/94, § 309, ECHR 2001 IV).
72. Üçüncü başvurucu yerel makam tarafından izlenen amacın, yani cinsel yönelime bakılmaksızın hizmetlere erişim sağlama ve açık bir ayrımcılık yapmama taahhüdü açıklamasının, meşru olduğunu kabul etmiştir. Ancak, Hükümet’in, bu amaçlar ve kullanılan araçlar arasında makul bir orantılılık bağı bulunduğunu gösterdiği düşüncesinde değildir. Medeni birlikteliklerin kurulmasına izin veren mevzuat değişikliği öncesi evlenme memuru olarak işe alındığını ve işe alınma temelinin kökten değiştiğini vurgulamıştır. Yerel makam kendini medeni birliktelik sicil memuru olarak atamama takdirine sahipti ve başvurucunun vicdani itirazını uyumlaştırırken, yine de etkili bir medeni birliktelik hizmeti sağlayabilirdi. Bu itiraz, başvurucunun, adı yanında, tamamen bir evlilik olarak değerlendirdiği, bir kuruma dayanan hukuki bir statünün yaratılmasında yer almaya yöneltilmiştir; başvurucu homoseksüellere karşı hiçbir önyargı sergilememiştir. Her halde, yerel makam başvurucunun taleplerini uyarlasaydı, bunun inançlarının onaylanması olarak kabul edileceği varsayılamaz. Örneğin, Devlet işe aldığı doktorların kürtaj yapmama tercihine izin verdiğinde, Devlet mutlaka doktorların görüşlerini onaylamış gibi görülemez; aksine bu Devletin hoşgörüsünün bir işaretidir. Öte yandan bu davada, yerel makam tarafsız olma görevini yeterince dikkate almamıştır. Cinsel yönelim nedeniyle ayrımcılık yapmayacak bir şekilde hizmet vermekle, din nedeniyle kendi çalışanlarına karşı ayrımcılıktan kaçınma arasında bir denge kurmakta başarısız olmuştur.
5. Dördüncü başvurucu
73. Bay McFarlane, dinin evrensel olarak açık ahlaki ve cinsel sınırlar uygulamaya koymuş olmasına karşın, kendisinin Yahudi-Hristiyan cinsel ahlakına bağlılığının dini inancın açıklanması olmadığı yönündeki Hükümet’in görüşüne karşı çıkmıştır. Dini inançlardan güdülenen veya esinlenen her eylemin korunmadığının herkesçe kabul edilen bir gerçek olduğunu; bunun, ifade özgürlüğü veya özel yaşama saygı hakkı gibi, sınırlanabilecek diğer bir Sözleşme hakkı bakımından doğru olduğunu ileri sürmüştür. Mahkeme tarafından kullanılan doğru standart, düşünce, inanç veya din özgürlüğüne herhangi bir müdahalenin demokratik bir toplumda zorunlu ve izleyeceği meşru amaçla orantılı olmasıdır. Din özgürlüğünün sınırlanması bakımından Devlete tanınacak takdir marjını belirlerken, Mahkeme riskte olanı, yani demokratik toplum kavramında içkin olan, gerçek dini çoğulculuğun sürdürülmesi gereksinimini dikkate almak zorundadır. Devletin bu konuları karara bağladığı durumda, 9. madde koruması, genel olarak kabul edilmiş biçimdeki iman veya inancın sadece mahrem açıklanmasını güvence altına almaktan daha öteye gitmiyorsa, korumanın içi boşalacaktır.
74. Bay McFarlane, işten atılmasının ve mesleki şöhretine verilen zararın bir bireye uygulanacak en ciddi yaptırımlardan birisi olduğunu ve kullanılabilir takdir marjı saptanırken bunun dikkate alınması gerektiğini vurgulamıştır. Söz konusu hizmeti sağlamak için herhangi bir yasal mecburiyet altında olmayan özel bir şirket tarafından işe alınmıştır. Homoseksüel müşterileri diğer danışmanlara yollamak mümkün olabilmeliydi. Homoseksüelliğe etik muhalefeti nedeniyle başvurucunun iş veya kariyer değiştirmesini istemek gerçekçi değildir; ayrımcılık nedeniyle işini yitiren bir homoseksüelden aynısı istenmemektedir.
6. Üçüncü taraflar
75. Mahkeme İçtüzüğü’nün 44. maddesinin 2. fıkrasına göre ve Sözleşme’nin 36. maddesinin 2. fıkrası uyarınca, toplam oniki üçüncü taraf yazılı yorum sunma iznini almıştır (bakınız yukarıda 5. paragraf).
76. Bazı müdahiller haç takmanın dini inancın açıklanması olarak dikkate alınıp alınamayacağı konusuna ilişkin yorum sunmuştur. Mahkeme’nin, Lautsi ve Diğerleri - İtalya [BD], no. 30814/06, ECHR 2011 (alıntılar) davasındaki yakın tarihli kararına dayanmaya ek olarak, Prömiyer Hristiyan Medya Vakfı; Chester Piskoposu Dr Peter Forster; Blackburn Piskoposu Nicholas Reade ve Piskopos Michael Nazir-Ali tarafından yapılan sunumlar, haçın evrensel olarak tanınan bir Hristiyan sembolü ve Hristiyan inancının “tartışmasız bir açıklanması” olduğunu gözlemler. Bundan başka, Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu, the Associazione “Giuseppi Dossetti: i Valori” ve Clifton Lordu Carey ile birlikte, dini inancın açıklamasını değerlendirmede sübjektif olan yaklaşımın doğru olduğunu ileri sürmüşlerdir. Özellikle, “zorunlu gereklilik” fikrinin çok yüksek ve aşırı basite indirgenmiş olduğunu belirtiler. Prömiyer Hristiyan Medya Vakfı, the Associazione “Giuseppi Dossetti: i Valori” ve Piskopos Michael Nazir-Ali Mahkeme’yi, dini bir inancın veya açıklamasının doğruluğunu değerlendirmenin Devlete veya bir işverene ait olmadığını saptamaya davet ettiler. Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu, Mahkeme’nin yeni tarihli kararlarından elde edilen, taraftarın inancına esas olarak odaklanan uygunluk testinin sürdürülmesini önermiştir. Bunun aksine, Ulusal Seküler Topluluğu, belli bir dini uygulamanın “vicdani emir” tarafından mı, yoksa “sadece kendini ifade etme arzusu”ndan mı kaynaklandığı sorusuna ilişkin iç hukuk mahkemelerinin saptadığı bulgulara işaret etmiştir. Mahkeme’nin bu olgusal saptamalara müdahale etmekte son derece isteksiz olması gerektiğini önermişlerdir.
77. 9. maddeye bir müdahalenin ne zaman saptanacağı sorusu hakkında, Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu, Birleşik Krallık’taki mahkemelerin, aslında, dinleri ve ırksal kimlikleri birbirine karışmış olanların aksine sadece dini bir kimliği beyan eden bireylere değişik düzeylerde koruma sağladığını söylemiştir (bakınız R (Watkins-Singh) - Aberdare Kız Lisesi Yönetim Kurulu [2008] EWHC 1865 (Admin)). Ek olarak, müdahale sorusunun, sadece kişilerin yaptığı, örneğin belli bir işin seçimi gibi seçimler bakımından değil fakat aynı zamanda işverenin eylemlerini de dikkate alması gerektiğini ileri sürmüşlerdir. Bazı müdahiller, bir çalışanın işi ve inancı arasında incitici seçim yapmaya zorlanmasının oldukça yanlış olduğu görüşünü açıklamışlardır. Ulusal Seküler Topluluğu, “istifa özgürlüğü, inanç özgürlüğünün en büyük güvencesi”dir diyerek, farklı bir yaklaşım benimsemiştir. Buna dayanarak, bir Devletin üniforma veya diğer mecburiyetlere karşı çalışanları korumak için pozitif yükümlülüğünün olmadığını ileri sürmüşlerdir.
78. Orantılılık ve 9. maddeye müdahalenin meşruluğu sorunu ile bağlantılı olarak, bazı müdahiller (Hukuk ve Adalet İçin Avrupa Merkezi; Dr Jan Carnogurksy ve İttifak Savunma Fonu; Eşitlik ve İnsan Hakları Komisyonu; the Associazione “Giuseppi Dossetti i Valori”; Piskopos Michael Nazir-Ali; Lord Carey ve Clapham Enstitüsü ve KLM) “makul uyumlaştırma” kavramına veya Lord Carey’in bahsettiği üzere “karşılıklı saygı”ya yollama yapmışlardır. Mahkeme’nin yapacağı orantılılık analizinin bir bireyin inançlarının ve uygulamaların uyarlanması ihtimalini dikkate alınması gerektiğini genel hatlarıyla, ileri sürmüşlerdir. Demokratik ve çoğulcu bir toplumda yarışan haklar arasında belli bir miktar uzlaşmanın gerekli olduğunu vurgulamışlardır. Bu anlayışta, bireyin dini uygulamaları, hizmet sağlanmasına zarar vermediği veya bir işvereni aşırı derecede etkilemediği sürece, bu dini uygulamalara izin verilmeli ve bu uygulamalar iş yerinde korunmalıdır. Bu açıdan, İttifak Savunma Fonu, Mahkeme’nin dikkatini, dinin inançların ve uygulamaların, işverene “aşırı sıkıntı” vermediği sürece, makul uyumlaştırmayı arayan Amerika Birleşik Devletleri’ndeki içtihatlara çekmiştir. Özgürlük, 9. madde haklarının sınırlanmasının haklılığını değerlendirirken, Sözleşmeci bir Devlete “önemli” bir takdir marjı tanınması gerektiğini belirtmiştir. Bu görüş, Mahkeme’nin dikkatini, 2010 Eşitlik Kanunu’nun Parlamento’daki kabul sürecine çekmeye çalışan Ulusal Seküler Topluluğu yazısında teyit edilmiştir. Bu süreç boyunca, Birleşik Krallığın “vicdani ret” istisnası ihtimalini ayrıntılı bir şekilde mütalaa ettiği belirtilmiştir. İyice tartışıldıktan sonra bu istisnanın kesin olarak geri çekilmesi, dediklerine göre, söz konusu takdir marjının çok geniş olması gerektiğini göstermiştir. Uluslararası Hukukçular Komisyonu, Profesör Robert Wintemute, the Fédération Internationale des Ligues des Droits de l’Homme ve ILGA-Avrupa, tanınmış olması halinde, ayrımcılık kurallarının hukuki istisnalarının bireylerden ziyade genel olarak dini kurum veya örgütlere tanındığını gösteren karşılaştırmalı materyalleri Mahkeme’de belirtmişlerdir. Diğer müdahillerin görüşlerinin aksine Özgürlük, Mahkeme’yi, birbiri ile bağlantılı orantılılık ve uyumlaştırma konularını incelerken, bir uyumlaştırmanın diğerleri üzerindeki, özellikle de kendileri azınlık ve/veya dezavantajlı statüde olanlar üzerindeki etkilerinin dikkate alınması gerektiğini saptamaya davet etmiştir. Daha da ileri giderek, gerekli ve uygunsa Mahkeme’yi Sözleşme’nin 17. maddesine dayanmaya davet etmişlerdir.
B. Mahkeme’nin Değerlendirmesi
1. Sözleşme’nin 9. maddesindeki genel ilkeler
79. Mahkeme, 9. maddede düzenlendiği üzere, düşünce, inanç ve din özgürlüğünün Sözleşme kapsamında demokratik toplumun temellerinden birisi olduğunu hatırlatır. Dini boyutuyla bu özgürlük inananların kimliğini ve hayat anlayışlarını oluşturan en esaslı unsurlardan birisidir, fakat aynı zamanda ateistler, agnotikler, kuşkucular ve kayıtsızlar açısından da değerli bir kazançtır. Yüzyıllar boyunca zorluklarla kazanılan demokratik bir toplumdan ayrılamaz olan çoğulculuk, din özgürlüğüne dayanır (bakınız Kokkinakis - Yunanistan, 25 Mayıs 1993, § 31, Series A no. 260 A).
80. Dini özgürlük esas olarak bireysel düşünce ve inanç konusudur. 9. maddenin birinci fıkrasında, hakkın, herhangi bir dine veya inanca sahip olmak ve dini ve inancı değiştirmek yönü mutlak ve kesindir. Ancak, 9. maddenin 1. fıkrasında ayrıca düzenlendiği gibi, din özgürlüğü aynı zamanda tek başına ve mahrem olarak inancını açıklama özgürlüğünü, fakat aynı zamanda toplumda diğerleriyle ve alenen ibadet etmeyi çevreler. Dini inancın açıklaması ibadet, öğretme, uygulama veya ayin biçiminde olabilir. Sözlerle ve eylemlerle tanıklık etmek, dini inançların varlığıyla çok ilgilidir (bakınız yukarıda belirtilen Kokkinakis, § 31 ve aynı zamanda Leyla Şahin -- Türkiye [BD], no. 44774/98, § 105, ECHR 2005 XI). Bir kişinin dini inancını açıklaması diğerleri üzerinde etkili olduğundan, Sözleşme’yi hazırlayanlar din özgürlüğünün bu yönünü 9. maddenin 2. fıkrasındaki biçimiyle sınırlandırmıştır. Bu ikinci fıkra, bir kişinin dinini veya inancını açıklama hakkına getirilen herhangi bir sınırlamanın kanunen öngörülmüş, fıkrada belirtilen bir veya daha fazla meşru amacı izleyerek demokratik bir toplumda zorunlu olması gerektiğini düzenlemektedir.
81. Düşünce, inanç ve din özgürlüğü hakkı belli bir derece inandırıcılık, ciddiyet, bağlılık ve önem kazanmış görüşleri ifade eder (bakınız Bayatyan - Ermenistan [BD], no. 23459/03, § 110, ECHR 2011; Leela Förderkreis e.V. ve Diğerleri - Almanya, no. 58911/00, § 80, 6 Kasım 2008; Jakóbski - Polonya, no. 18429/06, § 44, 7 Aralık 2010). Bunun karşılanması şartıyla, Devletin tarafsızlık ve yansızlık görevi, dini inançların veya bu inançların ifade edildiği biçimlerin meşruluğunun değerlendiren Devlete ait hiçbir yetki ile bağdaşmaz (bakınız Manoussakis ve Diğerleri - Yunanistan, 26 Eylül 1996 tarihli karar, Reports 1996-IV, s. 1365, § 47; Hasan ve Chaush - Bulgaristan [BD], no. 30985/96, § 78, ECHR 2000‑XI; Refah Partisi ve Diğerleri -. Türkiye [BD], no. 41340/98, 41342/98, 41343/98 ve 41344/98, § 1, ECHR 2003-II).
82. Söz konusu inanç belli bir inandırıcılık ve önem düzeyi kazanmış olsa bile, bir şekilde dinden esinlenen, güdülenen veya etkilenen her eylemin bir inancın “açıklaması”nı oluşturduğu söylenemez. Böylece, örneğin, söz konusu inancı doğrudan ifade etmeyen veya sadece inanca ilişkin davranış kuralına sadece zayıf olarak bağlanmış olan eylemler ve ihmaller 9. maddenin 1. fıkrası korumasının kapsamı dışında kalırlar (bakınız Skugar ve Diğerleri - Rusya (karar), no. 40010/04, 3 Aralık 2009 ve örneğin Arrowsmith – Birleşik Krallık, 12 Ekim 1978 tarihli Komisyon raporu, Decisions and Reports 19, s. 5; C. – Birleşik Krallık, 15 Aralık 1983 tarihli Komisyon raporu, DR 37, s. 142; Zaoui - İsviçre (karar), no. 41615/98, 18 Ocak 2001). 9. madde anlamında “açıklama” olarak kabul etmek için, söz konusu eylemin din veya inançla yakından bağlantılı olması gerekir. Genel olarak kabul edilmiş biçimiyle bir din ya da inancın uygulamasının parçasını oluşturan ibadet eylemi veya adanma bir örnek olabilir. Öte yandan, dinin veya inancın açıklaması bu eylemlerle sınırlı değildir; eylem ve vurgulanan inanç arasında yeterince yakın ve doğrudan bağın varlığı her bir davanın olgularına göre saptanmalıdır. Özellikle, başvurucu bakımından, söz konusu dinin emrettiği bir görevi yerine getirmek için hareket ettiğini saptama zorunluluğu yoktur (bakınız Cha’are Shalom Ve Tsedek ¬- Fransa [BD], no. 27417/95, §§ 73-74, ECHR 2000 VII; yukarıda belirtilen Leyla Şahin, §§ 78 ve 105; yukarıda belirtilen Bayatyan, § 111; yukarıda belirtilen Skugar; Pichon ve Sajous - Fransa (karar), no. 49853/99, Reports of Judgments and Decisions 2001-X).
83. Hükümet’in işaret ettiği ve Lord Bingham’ın R (Begum) - Denbigh High Lisesi Yönetim Kurulu üyeleri davasında (bakınız yukarıda 46. paragraf) gözlemlediği gibi, Mahkeme’nin ve Komisyon’un, kişi din veya inancını açıklama özgürlüğüne getirilen bir sınırlamadan kaçınabilecek adımlar atabiliyorsa, 9. maddenin 1. fıkrası kapsamındaki hakkına hiçbir müdahale olmadığı ve sınırlamanın bu nedenle 9. maddenin 2. fıkrası kapsamında meşru gösterilmesine gerek olmadığına işaret eden içtihatlarının olduğu doğrudur. Örneğin, yukarıda belirtilen Cha’are Shalom Ve Tsedek davasında, Mahkeme “dini kesim yapmanın hukuka aykırılığı, aşırı-orthodox Yahudiler açısından, geçerli kabul ettikleri dini emirlere uygun olarak kesilmiş hayvanlardan et yemeği imkânsız hale getirmişse, kişinin dinini açıklama özgürlüğüne müdahale olacaktır” kararını vermiştir. Ancak, bu sonuç, o davada söz konusu olan dini uygulama ve ayinin, dini kesim usulüne ve bunun onaylanması işlemine bizzat katılmaktan ziyade, yalnızca dini usullere göre kesilmiş ve dini beslenme kurallarına uygunluğu onaylanmış hayvanlarının etinin tüketilmesine ilişkin Mahkeme’nin bulgularıyla açıklanabilir (bakınız 80. ve 82. paragraflar). Daha da ilgili olarak, bir çalışanın dini bir uygulamayı yerine getirebilmesine işveren tarafından getirilen sınırlamaları içeren davalarda, Komisyon, çeşitli kararlarda işten istifa etme ve iş değiştirme ihtimalinin, çalışanın din özgürlüğüne hiçbir müdahalenin olmadığı anlamına geldiğine karar vermiştir (örneğin, bakınız, Konttinen - Finlandiya, 3 Aralık 1996 tarihli Komisyon kararı, Decisions and Reports 87-A, s. 68; Stedman - Birleşik Krallık, 9 Nisan 1997 tarihli Komisyon kararı; karşılaştırın Kosteski - “Eski Yugoslavya Cumhuriyeti Makedonya”, no. 55170/00, § 39, 13 Nisan 2006). Ancak, Mahkeme Sözleşme ile korunan diğer hakların, örneğin 8. maddedeki özel yaşama saygı hakkı; 10. maddedeki ifade özgürlüğü hakkı veya 11. maddedeki negatif sendikaya üye olmama hakkının kendileri tarafından kullanılması sonucu olarak, bireylere uygulanan iş yaptırımları bakımından benzer yaklaşımı uygulamamaktadır (örneğin, bakınız, Smith ve Grady - Birleşik Krallık, no. 33985/96 ve 33986/96, § 71, ECHR 1999 VI; Vogt - Almanya, 26 Eylül 1995, § 44, Series A no. 323; Young, James ve Webster - Birleşik Krallık, 13 Ağustos 1981, §§ 54-55, Series A no. 44). Demokratik bir toplumda din özgürlüğünün önemi göz önüne alınırsa, Mahkeme, bir bireyin, iş değiştirme ihtimalinin hakka herhangi bir müdahaleyi geçersiz kılacağını kabul etmekten ziyade, işyerinde din özgürlüğünün sınırlanmasından şikâyet ettiğinde, en iyi yaklaşımın, sınırlamanın orantılı olup olmadığını değerlendirirken, genel denge içinde bu ihtimalin ağırlığını tartmak olduğunu düşünmektedir.
84. Yerleşik içtihatlarına göre, Mahkeme, bir müdahalenin gerekli olup olmadığına ve ne kadar gerekli olduğuna karar verirken, Sözleşme’ye taraf Devletlere belli bir takdir marjı bırakmaktadır. Bu takdir marjı hem kanunu hem de kanunu uygulanan mahkeme kararlarını içine alarak Avrupa denetimiyle bir arada uygulanır. Mahkeme’nin görevi, ulusal düzeyde alınan tedbirlerin ilke olarak ve orantılı olarak haklı olup olmadığını saptamaktır (bakınız yukarıda belirtilen Leyla Şahin § 110; yukarıda belirtilen Bayatyan, §§ 121-122; yukarıda belirtilen Manoussakis, § 44). İlk ve dördüncü başvurucu ile ilgili olarak, şikâyet edilen eylemler özel şirketler tarafından yapıldığında ve bundan dolayı doğrudan şikâyet edilen Devlete yüklenebilir olmadığında, Mahkeme konuyu Devlet makamlarının yargı yetkisine giren kişilere 9. maddedeki hakları sağlama pozitif yükümlülüğü bakımından değerlendirir (aralarındaki farkları dikkate alarak bakınız, Palomo Sánchez ve Diğerleri - İspanya [BD], no. 28955/06, 28957/06, 28959/06 ve 28964/06, §§ 58-61, ECHR 2011; aynı zamanda bakınız Otto-Preminger-Institut - Avusturya 25 Kasım 1994 tarihli karar, Series A no. 295, § 47). Sözleşme kapsamında Devletin pozitif ve negatif yükümlülüğü arasındaki sınır kesin tanım yapmaya elverişli olmamasına karşın, uygulanabilir ilkeler yine de benzerdir. Her iki kapsamda da, herhalde Devlet tarafından kullanılan takdir marjına tabi olarak, özellikle bireyin ve toplumun yarışan çıkarları arasında bir bütün olarak kurulması gereken adil dengeye önem verilmelidir (bakınız yukarıda belirtilen Palomo Sánchez ve Diğerleri, § 62).
2. Sözleşme’nin 14. maddesindeki genel ilkeler
85. Mahkeme, Sözleşme’nin 14. maddesinin sadece, Sözleşme ve Protokolleri’nin diğer maddi hükümleri tarafından güvence altına alınan hak ve özgürlükler bakımından etkiye sahip olmasından dolayı, bağımsız uygulaması olmadığını hatırlatır. Öte yandan, 14. maddenin uygulanması, bu maddi hükümlerin biri ya da daha fazlasının ihlali bulunduğunu peşin olarak varsaymaz ve bu anlamda özerktir. 14. maddenin uygulanabilir olması için, bir davanın olgularının, Sözleşme veya Protokolleri’nin diğer maddi hükmünün alanına girmesi yeter (örneğin bakınız, Thlimmeno - Yunanistan [BD], no. 34369/97, § 40, ECHR 2000 IV).
86. Mahkeme içtihatlarında, sadece teşhis edilebilir bir özelliğe veya “statü”ye dayanan muamele farklılığının, Sözleşme’nin 14. maddesi anlamında ayrımcılık anlamına gelebileceğini saptamıştır. (Carson ve Diğerleri – Birleşik Krallık [BD], no. 42184/05, § 61, ECHR 2010). Yasaklanmış ayrımcılık nedeni olarak “din” 14. madde metninde özel olarak belirtilmiştir.
87. Genel olarak, 14. madde kapsamında bir sorun ortaya çıkması için, aynı veya benzer durumda olan kişilere yapılan muamelelerde bir farklılık olmalıdır (Burden – Birleşik Krallık [BD], no. 13378/05, § 60, ECHR 2008 ). Öte yandan, 14. maddedeki ayrımcılık yasağının tek yönü bu değildir. Sözleşmede güvence altında alınan hakların kullanılmasında ayrımcılığa uğramama hakkı, Devletlerin, objektif ve makul gerekçe olmaksızın, durumları önemli ölçüde farklı olan kişilere farklı muamele etmediği durumda da ihlal edilmiştir (yukarıda belirtilen Thlimmeno, § 44; bakınız aynı zamanda D.H. ve Diğerleri – Çek Cumhuriyeti [BD], no. 57325/00, § 175, ECHR 2007; Runkee ve White – Birleşik Krallık, no. 42949/98 ve 53134/99, § 35, 10 Mayıs 2007).
88. Benzer durumda bulunan kişilere böyle bir farklı muamele yapılması- veya farklı durumda bulunan kişilere farklı muamele yapılmaması- objektif ve makul gerekçesi yoksa diğer bir ifadeyle, meşru bir amaç izlemiyorsa veya kullanılan araçla ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık bulunmuyorsa ayrımcıdır. Sözleşmeci Devlet farklılıkların ya da tersine, benzerliklerin farklı bir muameleyi haklı gösterip göstermeyeceği ve nereye kadar göstereceğini değerlendirken takdir marjından yararlanır (yukarıda belirtilen Burden, § 60). Bu takdirin kapsamı şartlara, konuya ve davanın ardalanına göre değişecektir (yukarıda belirtilen Carson ve Diğerleri, § 61).
3. Yukarıdaki ilkelerin mevcut davaların olgularına uygulanması
a. İlk başvurucu
89. İç hukuk mahkemesi önündeki yargılamalarda ve bu Mahkeme önünde, Bayan Eweida’nın iş yerinde görünür şekilde haç takmadaki ısrarının, Hristiyan inancının şahitlik etmek arzusundan güdülendiği tartışılmamıştır. Yukarıda belirttiği ilkeleri uygulayarak, Mahkeme Bayan Eweida’nın davranışının ibadet, öğretim, uygulama veya ayin biçiminde dini inancının açıklaması olduğunu ve böylece 9. maddenin korumasını gerektirdiğini düşünmektedir.
90. Bayan Eweida özel bir şirket olan British Airways tarafından işe alınmıştır. 20 Eylül 2006’da, şirketin üniforma kurallarının ihlali olan haçını gizlemeyi reddetmesi nedeniyle işten eve gönderilmiştir. Sadece bir ay sonra kendisine üniforma giymesini gerektirmeyen idari bir görev önerilmiştir. Ancak, British Airways’in üniforma kurallarını değiştirdiği ve haçını göstermesine izin verdiği 3 Şubat 2007’ye kadar, bu öneriyi kabul etmemeyi ve bunun yerine maaş olmaksızın evde kalmayı seçmiştir.
91. Mahkeme Eylül 2006 ve Şubat 2007 arasında başvurucunun görünür bir şekilde haç takarken görevinde kalmasına izin vermeyi reddetmesinin dinini açıklama özgürlüğüne bir müdahale oluşturduğunu düşünmektedir. Müdahale doğrudan Devlete yüklenebilir olmadığından, Mahkeme Devlet makamlarının 9. madde kapsamındaki yükümlülüklerini bütün hallerde yerine getirip getirmediğini; başka bir ifadeyle, Bayan Eweida’nın dinini serbestçe açıklama hakkının iç hukuk düzeninde yeterince korunup korunmadığını ve başvurucunun ve diğerlerinin hakları arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığını incelemek zorundadır.
92. Çok sayıda Sözleşmeci Devlette olduğu gibi (bakınız yukarıda 47. paragraf), Birleşik Krallık da iş yerinde dini kıyafetlerin giyilmesini ve sembollerin takılmasını özel olarak düzenleyen hukuksal düzenlemelere sahip değildir. Bayan Eweida 2003 Yönetmeliği’nde 3. maddeye aykırı doğrudan ve dolaylı ayrımcılık kaynaklı zarar nedeniyle iç hukukta yargısal yollara başvurmuştur (bakınız yukarıda 41. paragraf). İş Mahkemesi’nin herhangi bir ayrı veya bağımsız iddiayı Sözleşme’nin 9. maddesi altında değerlendirme yetkisinin bulunmadığı Mahkeme’de kabul edilmiştir. Her ne kadar 9. madde kapsamındaki haklarına bir müdahale olmadığına karar vermişse de, başvurucu İstinaf Mahkemesi’nde 9. maddeyi ileri sürebilirdi. Bununla beraber, iç hukuk mahkemeleri ve İstinaf Mahkemesi tarafından Bayan Eweida’nın davasının incelenmesi esas olarak ayrımcı muamele şikâyeti üzerinde yoğunlaşmışsa da, üniforma kuralının meşruluğu ve British Airways tarafından Bayan Eweida bakımından alınan tedbirlerin orantılılığının ayrıntıyla incelendiği açıktır. Mahkeme, bundan dolayı, iç hukukta özel koruma eksikliğinin bizzat başvurucunun dinini iş yerinde dini sembol takarak açıklama hakkının yetersiz korunduğu anlamına geldiğini düşünmemektedir.
93. Üniforma kuralını uygulamak için British Airways tarafından atılan adımların orantılılığını değerlendirirken, bütün düzeydeki ulusal yargıçlar, kuralın amacının meşru, yani şirketinin belli bir imajının açıklanması ve markasının ve personelinin tanınırlığına dikkat çekmek olduğunu kabul etmişlerdir. İş Mahkemesi, dini sembol olarak takılan bir parçayı sırf dekoratif amaçlarla kullanılan bir takı parçasından ayırmakta başarısız olduğu için, kurala uyma şartının orantısız olduğunu düşünmüştür. Bu bulgular, British Airways’in orantılı davrandığına karar veren İstinaf Mahkemesi’ndeki incelemede tersine çevrilmiştir. Bu sonuca ulaşırken, İstinaf Mahkemesi, İş Mahkemesi tarafından saptanan davanın olgularına ve özellikle, giyim kurallarının birkaç yıldan beri yürürlükte olduğuna ve başvurucu ya da diğer personel üyelerine herhangi bir sorun yaratmadığına; Bayan Eweida’nın resmi bir şikâyet başvurusunda bulunduğu, fakat sonra şikâyet işleminin sonucunu beklemeden görünür haçıyla işe gelmeye karar verdiğine; şikâyet yapıldığında, müzakere süreci ve sürecin görünür dini sembollere izin veren giyim kurallarında bir yumuşamayla sonuçlanması dâhil olmak üzere, konunun British Airways tarafından büyük bir titizlikle değerlendirildiğine ve Bayan Eweida’ya bu süreç boyunca aynı maaşla idari bir görev önerildiğine ve Şubat 2007’de eski işine tekrar geri döndürüldüğüne yollama yapmıştır.
94. Mahkeme’nin görüşüne göre, bu faktörlerin başvurucunun maruz kaldığı müdahalenin derecesini azaltmak için bir araya geldiği ve dikkate alınması gerektiği açıktır. Ayrıca, özel bir şirketin kendi çalışanı bakımından aldığı tedbirlerin orantılılığını değerlendirken, ulusal makamlar, özellikle mahkemeler, bir takdir marjı ile faaliyet gösterirler. Bununla beraber, Mahkeme mevcut davada adil bir dengenin kurulmadığı sonucuna ulaşmıştır. Terazinin bir yanında Bayan Eweida’nın dini inançlarını açıklama arzusu vardır. Daha önce not edildiği üzere, bu temel bir haktır: sağlıklı bir demokratik toplum çoğulculuğu ve çeşitliliği hoş görmeyi ve sürdürmeyi gerektirir; fakat aynı zamanda bir dini hayatının merkezi öğretisi yapan bir bireyin, bu inancı diğerlerine iletebilmesine verilen değer dolayısıyladır. Terazinin diğer yanında işverenin belli bir kurum izlenimi yansıtma arzusu vardır. Mahkeme, bu amaç tereddütsüz meşru olsa da, iç hukuk mahkemelerinin buna çok fazla önem verdiği düşüncesindedir. Bayan Eweida’nın haçı mütevazıydı ve mesleki görüntüsünün değerini düşüremezdi. Önceden izin verilen, diğer çalışanlar tarafından giyilen türban ve başörtüsü gibi dini kıyafetlerin British Airways’in marka veya imajına olumsuz etkileri olduğunu gösteren bir kanıt yoktur. Ayrıca, şirketin üniforma kurallarında dini sembollü takıların görünür şekilde takılmasına izin veren değişiklik yapabilmesi olgusu, önceki yasaklamanın çok önemli olmadığını gösterir.
95. Mahkeme bundan dolayı, diğerlerinin menfaatlerinin ihlal edildiğinin herhangi bir gerçek göstergesinin olmadığı bu şartlarda, iç hukuk mahkemelerinin, ilk başvurucunun, Sözleşme’nin 9. maddesindeki pozitif yükümlülüğün ihlalini oluşturan, dinini açıklama hakkını yeterince koruyamadıkları sonucuna ulaşmaktadır. Bu sonucunun ışığında, başvurucunun 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde ile kapsamındaki şikâyetlerini ayrıca incelemeyi gerekli görmemektedir.
b. İkinci başvurucu
96. Bayan Chaplin de, 1971’deki kiliseye kabul töreninden bu yana boynuna zincirle bir haç takan, inancının gereklerini yerine getiren bir Hristiyan’dır. Söz konusu olaylar zamanında Sağlık Bakanlığı kılavuzuna dayanan bir üniforma politikasına sahip geriatri servisinde hemşire olarak çalışmaktaydı. Bu politika, diğerleri arasında, “hastalarla ilgilenirken yaralanma riskini azaltmak için hiçbir kolye takılmayacağı” ve dini veya kültürel nedenle bir parçayı takmak isteyen herhangi bir personel üyesinin, bunu önce, uygunluğunu mantık dışı reddetmeyecek olan müdürüyle konuşması gerektiğini düzenlemiştir. 2007’de, önceki yakayı başvurucunun haçını artık hem boynunun ön hem da arka tarafından daha görünür ve ulaşılabilir hale getiren V-yaka ile değiştiren yeni tunikler uygulamaya konmuştur. Başvurucudan haçı ve zinciri çıkarması istenmiştir. Talebi reddettiğinde, Temmuz 2010’da sonra eren, hemşirelik olmayan bir göreve Kasım 2009’da kaydırılmıştır. İş Mahkemesi’ne doğrudan ve dolaylı ayrımcılıktan dolayı şikâyette bulunmuştur. Mahkeme, başvurucunun dini nedenlerle diğer parçaları takmak isteyen meslektaşlarına göre daha az avantajlı muamele gördüğünün hiçbir kanıtının bulunmadığını saptadığı için, dolaylı ayrımcılık şikâyetini reddetmiştir. Sağlık makamının politikasının izlenen amaçla orantılı olduğunu saptayarak, dolaylı ayrımcılık iddialarını da reddetmiştir.
97. Mahkeme, Bayan Eweida gibi ve yukarıda belirtilen genel ilkelere uygun olarak, ikinci başvurucunun iş yerinde haç ve zincir takma kararlılığının dini inançlarının açıklaması olduğunu ve sağlık makamının haç takarken hemşirelik işinde kalmasına izin vermeyi reddetmesinin, başvurucunun dinini açıklama özgürlüğüne bir müdahale olduğunu düşünmektedir.
98. İkinci başvuranın işvereni bir kamu makamıdır ve Mahkeme, müdahalenin 9. maddenin 2. fıkrasında belirtilen amaçlardan birisini izleyerek demokratik bir toplumda zorunlu olup olmadığına karar vermelidir. Bu davada, dini sembollerin de içinde olduğu mücevherat sınırlamasının nedeninin, hemşirelerin ve hastaların sağlık ve güvenliğini korumak olduğuna ilişkin herhangi bir tartışma ortaya çıkmamıştır. İş Mahkemesi’ndeki kanıtlar, başvurucunun yöneticisinin rahatsız bir hastanın zinciri tutup çekme, böylece kendisini veya başvurucuyu yaralama veya haçın öne doğru sallanabileceği ve örneğin, açık bir yaraya temas etme riskinin olduğunu düşünmesidir. Ayrıca, diğer bir Hristiyan hemşireden haçı ve zinciri çıkarmasının istediğinin; iki Sih hemşireye halhal veya kirpan takamayacaklarının anlatıldığının ve dökümlü başörtüsünün yasaklandığının da kanıtları vardır. Başvurucuya, haçı üniformasına tutturulmuş bir broşla veya tuniğin altından giyilecek yüksek yakalı bir üst kıyafetin altından takması imkânı önerilmiş, fakat başvurucu dini inançlarını yerine getirmek bakımından bunun yeterli olduğunu düşünmemiştir.
99. Mahkeme, Bayan Eweida’nın davasında olduğu gibi, görünür şekilde haç takarak dinini açıklamasına izin verilmesinin ikinci başvurucu bakımından önemini, terazide ağır tartmak gerektiğini düşünmektedir. Öte yandan, haçı çıkarmasının istenmesinin nedeni, yani bir hastane servisinde sağlık ve güveliğin korunması nedeni, Bayan Eweida’ya uygulanan nedenden nitelik olarak daha büyük önemdedir. Ayrıca, bu, iç hukuk makamlarına geniş bir takdir marjının tanındığı bir alandır. Hastane yöneticileri bir mahkemeye, özellikle de delilleri doğrudan işitemeyen bir uluslararası mahkemeye göre, klinik güvenliği konusunda karar vermek için çok daha iyi konumdadır.
100. Sonuç olarak Mahkeme, Bayan Chaplin’in şikâyet ettiği tedbirlerin orantısız olduğu sonucuna varamaz. Sonuç olarak, dinini açıklama özgürlüğüne müdahale demokratik bir toplumda gereklidir ve ikinci başvurucu bakımından 9. maddenin ihlali yoktur.
101. Ayrıca, 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde kapsamındaki tedbirin orantılılığını değerlendirmede ağırlık verilecek olacak faktörlerin aynı olduğunu düşünmektedir ve bu davada 14. maddenin ihlali saptamanın hiçbir temeli yoktur.
c. Üçüncü başvurucu
102. Mahkeme, evliliğin bir kadın ve bir erkeğin yaşam boyu birlikteliği olduğu Ortodoks Hristiyan görüşleri taşıyan üçüncü başvurucunun bir Hristiyan olduğunu not eder. Eşcinsel ilişkinin Tanrının emrine aykırı olduğuna ve eşcinsel bir çift arasında evliliğe eş değer bir kurumun yaratılmasına katılmanın kendisi bakımından yanlış olduğuna inanmaktadır. Medeni birliktelik sicil memuru olarak atanmayı kabul etmeyi reddetmesinden dolayı, işinin kaybıyla sonuçlanan disiplin soruşturması açılmıştır.
103. Üçüncü başvurucu tek başına 9. madde kapsamında şikâyette bulunmamıştır, bunun yerine 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde ihlal edilerek Hristiyan inançlarından dolayı ayrımcılığa maruz kaldığından şikâyet etmiştir. Mahkeme açısından, başvurucunun eşcinsel medeni birlikteliklerinin kurulmasına katılmaya itirazının doğrudan dini inançlarıyla güdülendiği açıktır. Söz konusu olaylar 9. maddenin alanına girer ve 14. madde uygulanabilir.
104. Mahkeme bu davada, sicil kayıt memurunun eşcinsel evliliklere dini itirazının olmadığının göz önünde bulundurulması gerektiğini düşünmektedir. Mahkeme, başvurucunun, yerel makamın bütün doğum, evlilik ve ölüm kayıt sicil memurlarının aynı zamanda medeni birliktelik sicil memuru olarak atanacağı koşulunun, dini inançlarından dolayı kendisi üzerinde belli bir zararlı etkiye sahip olduğu itirazını kabul eder. Mahkeme, yerel makamların başvurucu ve benzer durumda bulunan diğerleri bakımından istisna yapmama kararının 14. maddeye aykırı olarak dolaylı ayrımcılık olup olmadığına karar vermek için, bu politikanın meşru bir amaç izleyip izlemediğini ve orantılı olup olmadığını dikkate almak zorundadır.
105. İstinaf Mahkemesi bu davada, yerel makam tarafından izlenen amacın, sadece elverişlilik ve verimlilik bakımlarından etkili değil, fakat aynı zamanda, kapsayıcı, “eşit fırsatların desteklenmesini bütünüyle taahhüt eden ve bütün çalışanlarının diğerlerini ayrımcılık yapmayacak şekilde hareket etmesini gerektiren bir işveren ve kamu makamı” olma politikasını yerine getiren bir hizmet sağlamak olduğuna karar vermiştir. Mahkeme, 14. madde kapsamındaki içtihatlarında, cinsel yönelime dayanan farklı muamelenin haklı olması için çok ciddi nedenler bulunması gerektiğini hatırlatır (örneğin, bakınız, yukarıda 90. paragrafta belirtilen Karner - Avusturya, no. 40016/98, § 37, ECHR 2003 IX; Smith ve Grady; Schalk ve Kopf - Avusturya, no. 30141/04, § 97, ECHR 2010). Mahkeme aynı zamanda, bu konudaki uygulama Avrupa’da hala evrilmekte olduğu için, Sözleşmeci Devletlerin iç hukuksal düzeninde bunun sağlanması yolları bakımından geniş bir takdir yetkisi kullanmalarına karşın, eşcinsel çiftlerin eşcinsel olmayan çiftlerle hukuki tanınma ve ilişkilerinin korunması ihtiyacı bakımından, benzer durumda olduklarına karar vermiştir (yukarıda belirtilen Schalk ve Kopf, §§ 99-108). Bu ardalan karşısında, yerel makamlarca izlenen amacın meşru olduğu aşikârdır.
106. Geriye kalan, bu amacı izlemek için kullanılan araçların orantılı olup olmadığını saptamaktır. Mahkeme, dini inançlarının sağlamlığı göz önünde tutulduğunda, medeni birliktelik sicil memuru olarak atanmak yerine disiplin işlemi ile karşılaşmak dışında başka bir seçeneğinin olmadığını düşünen ve sonunda işini kaybeden başvurucu açısından sonuçların ciddi olduğunu dikkate alır. Bundan başka, bu şart işvereni tarafından daha sonraki bir tarihte getirildiği için, iş sözleşmesini yaptığında, başvurucunun medeni birliktelikler kurulmasına katılmaya itiraz ederek dini inançlarını açıklama hakkından özel olarak vazgeçtiği söylenemez. Diğer yandan, ancak, yerel makamların politikası, Sözleşme tarafından da korunan diğerlerinin haklarını güvence altına almayı amaçlamaktadır. Mahkeme genel olarak, yarışan Sözleşme haklarını dengelemek söz konusu olduğunda, ulusal makamlara geniş bir takdir marjı izni vermektedir. (örneğin, bakınız, Evans - Birleşik Krallık [BD], no. 6339/05, § 77, ECHR 2007 I). Her koşulda, Mahkeme, ulusal makamların, yani disiplin soruşturmasını açan işveren yerel makamın ve aynı zamanda başvurucunun ayrımcılık iddiasını reddeden iç hukuk mahkemelerinin kendilerine sunulan takdir marjını aştığı görüşünde değildir. Bundan dolayı, üçüncü başvurucu açısından 14. maddenin 9. madde ile bağlantılı olarak bir ihlalinin olduğu söylenemez.
d. Dördüncü başvurucu
107. 9. madde ile bağlantılı olarak 14. madde kapsamında da şikâyet etmesine karşın, Bay McFarlane’nin temel şikâyeti Sözleşme’nin 9. maddesi kapsamındadır. Çalışanlarının homoseksüel ve heteroseksüel çiftlere eşit olarak hizmet vermesini gerektiren bir politikası olan özel bir şirket tarafından işe alınan başvurucu, kendisine karşı disiplin soruşturması açılması ile sonuçlanan, eşcinsel çiftlere psiko-seksüel danışmanlık vermekle kendini yükümlü tutmayı reddetmiştir. Diğerleri arasında, dolaylı ayrımcılık şikâyeti İş Mahkemesi ve İş Temyiz Mahkemesi tarafından reddedilmiş ve İstinaf Mahkemesi’ne başvuru izni kabul edilmemiştir.
108. Mahkeme Bay McFarlane’nin itirazının doğrudan, evlilik ve cinsel ilişkiye ilişkin Ortodoks Hristiyan inancından güdülendiğini kabul eder ve homoseksüel çiftlere danışmanlık hizmeti verme yükümlülüğünden kaçınmasının din ve inancının açıklanmasını oluşturduğuna karar verir. Devletin 9. madde kapsamındaki pozitif yükümlülüğü, başvurucunun 9. madde kapsamındaki haklarını güvence altına almasını gerektirir.
109. Karar verilmesi gereken, Devletin bu pozitif yükümlülüğünü yerine getirip getirmediği ve özellikle birbiriyle tehlikede olan yarışan menfaatler arasında adil bir dengenin kurulup kurulmadığıdır (bakınız yukarıda 84. paragraf). Bu yorumu yaparken, Mahkeme iş kaybının başvurucu açısından ağır sonuçları olan ciddi bir yaptırım olduğunu dikkate alır. Diğer yandan, başvurucu Relate’nin psiko-seksüel danışmanlık lisansüstü eğitim programına, Relate’in Eşit Fırsatlar Politikası uyguladığını ve cinsel yönelim nedeniyle müşterileri seçmenin mümkün olamayacağını bilerek gönüllü olarak kaydolmuştur (bakınız yukarıda 32. 34. paragraflar). Mahkeme bir bireyin bir iş sözleşmesi yapma ve dini inançlarını açıklama özgürlüğü üzerinde etkili olacağını bildiği sorumlulukları üstelenme kararının, 9. madde haklarına bir müdahale olup olmadığında belirleyici soru olduğunu düşünmemekteyse de, bu, adil bir dengenin kurulup kurulmadığını değerlendirirken tartıda ağırlık verilecek bir konudur (bakınız yukarıda 83. paragraf). Öte yandan, Mahkeme için dikkate alınacak en önemli faktör, işverenin eyleminin, ayrımcılık yapmadan hizmet verme politikasının uygulanmasını güvence altına almaya niyetlenmesidir. Devlet yetkilileri bundan dolayı, Bay McFarlane’nin dini inancını açıklama hakkı ile işverenin diğerlerinin haklarını koruma çıkarı arasında denge kurulup kurulmadığına karar verirken geniş bir takdir marjından yararlanırlar. Bütün hallerde, Mahkeme bu takdir marjının mevcut davada aşıldığını düşünmemektedir.
110. Sonuç olarak, Mahkeme iç hukuk mahkemelerinin Bay McFarlane’nin şikâyetlerini yerinde bulmayı reddetmesinin 9. maddenin tek başına veya 14. madde ile bağlantılı olarak ihlaline yok açtığını düşünmemektedir.
III. SÖZLEŞMENİN 41. MADDESİNİN UYGULANMASI
111. Sözleşme’nin 41. maddesine göre:
“Eğer Mahkeme bu Sözleşme ve Protokollerinin ihlal edildiğine karar verirse ve ilgili Yüksek Sözleşmeci Taraf’ın iç hukuku bu ihlalin sonuçlarını ancak kısmen ortadan kaldırabiliyorsa, Mahkeme, gerektiği takdirde, zarar gören taraf lehine adil bir tazmin verilmesine hükmeder.”
A. Zarar
112. Bayan Eweida toplam 3,906.69 GBP tutan gelir kaybından dolayı tazminat ve gelir kaybının faizini talep etmiştir. Aynı zamanda duygularının yaralanması bakımından manevi tazminat talep etmiştir. Devletin yeterli iç hukuk yolu sağlamaması nedeniyle, iç hukuk düzeyinde kendisine 30.000 GBP ödenme hakkını verebilecek uzun bir ayrımcı muamele kampanyasından mustarip olmuştur.
113. Hükümet, Bayan Eweida’nın şikâyetinin ardından kısa bir süre sonra, British Airways’in bir değerlendirme yaptığı ve üniforma politikasını değiştirdiği göz önünde tutulursa, talep edilen miktarın aşırı olduğunu ve bir ihlal bulgusunun yeterli adil karşılık olacağını ileri sürmüştür.
114. Mahkeme, başvurucunun davasında uygulandığı gibi, iç hukukun başvurucunun dinini açıklama hakkı ile diğerlerinin hakları ve menfaatlerinin korunması arasında doğru dengeyi kuramadığı gerekçesiyle Bayan Eweida bakımından ihlal saptamıştır. Öte yandan, kendisine sunulan delillerin Bayan Eweida’nın ihlal dolayısıyla maddi kayba maruz kaldığı iddiasını desteklediğini düşünmemektedir. İş yerinde görünür şekilde haç takması izni 20 Eylül 2006’da reddedilmiş ve eve dönmesine karar verilmiş, British Airways Şubat 2007’de tutumunu değiştirinceye kadar evde maaş almaksızın kalmasına karar verilmiştir. Şikâyet prosedürü sonucunu beklerken, başvurucuya 23 Ekim 2006’da, kabul etmemeyi tercih ettiği, önceki maaşı oranında üniformasız idari bir görev seçeneği önerilmiştir. Ayrıca, İş Mahkemesi, Eylül 2006’da Şubat 2002’ya kadar olan dönem boyunca, başvurucunun bir kısmını hediye ve bağışlarla, bir kısmını diğer kaynaklardan gelen gelirlerle, kaybettiği kazancının iki katının üzerinde gelirden yararlandığı konusunda, yargılamanın tarafları arasında ortak kanaati olduğunu kararında not etmiştir. Bu şartlar altında, Mahkeme davalı Devlet’in, Bayan Eweida’ya gelir kaybı bakımından tazminat vermesinin gerekli olduğunu düşünmemektedir. Öte yandan, Mahkeme dini inançlarını açıklama hakkının ihlalinin, Bayan Eweida’da hatırı sayılır bir kaygı, hayal kırıklığı ve sıkıntıya neden olmuş olabileceğini düşünmektedir. Mahkeme bundan dolayı manevi zararlardan dolayı 2,000 AVRO’ya hükmeder.
...
BU NEDENLERLE, MAHKEME
...
3. Beş oya karşılık iki oyla, Sözleşme’nin 9. maddesinin birinci başvurucu bakımından ihlal edildiğine ve 14. madde ile bağlantılı olarak 9. madde kapsamındaki şikâyetinin ayrıca incelenmesinin gerekli olmadığına karar verir;
4. 9. maddenin, tek başına veya 14. madde ile bağlantılı olarak ikinci başvurucu bakımından ihlal edilmediğine oybirliği ile karar verir;
5. Beş oya karşılık iki oyla, 14. madde ile bağlantılı olarak 9. maddenin üçüncü başvurucu bakımından ihlalinin bulunmadığına karar verir;
6. 9. maddenin, tek başına veya 14. madde ile bağlantılı olarak dördüncü başvurucu bakımından ihlal edilmediğine oybirliği ile karar verir;
7. Beş oya karşılık iki oyla, Sözleşme’nin 44. maddesinin 2. fıkrasına göre, davalı Devlet’in ilk başvurucuya, kararın kesinleştiği tarihten itibaren üç ay içerisinde, başvurucuya yüklenebilir herhangi bir vergi ile birlikte, ödeme tarihinde uygulanabilir orandan pound sterline çevrilecek 2000 AVRO’nun (ikibin Avro) manevi zarar bakımından ödeneceğine ve yukarıda belirtilen üç ayın sona ermesinden ödeme tarihine kadar, gecikme süresince, yukarıdaki miktara, Avrupa Merkez Bankasının, yüzde üç eklenmiş, marjinal borç faiz oranına eşit miktarda basit faiz ödenmesine karar verir.
...
9. Başvurucunun adil karşılık taleplerinin geri kalanını oybirliği ile reddeder.
İngilizce olarak hazırlanmış ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesinin 2. ve 3. maddesine uygun olarak, 15 Ocak 2013’te yazılı olarak bildirilmiştir.
Lawrence Early David Thór Björgvinsson
Yazı İşleri Müdürü Başkan
Sözleşme’nin 45. maddesinin 2. fıkrası ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74. maddesinin 2. fıkrasına uygun olarak, Yargıç Bratza ve David Thór Björgvinsson ile Yargıç Vučinić ve De Gaetano’nun aşağıdaki ayrı görüşleri bu karara eklenmiştir.
DTB
TLE
Farklı görüşler çevrilmemiştir, fakat Mahkeme’nin içtihat veri tabanı HUDOC üzerinden ulaşılabilecek olan kararın resmi dil(leri) versiyonunda, İngilizce ve/veya Fransızca olarak yer alacaktır.
© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2013.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizce’dir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin insan haklarına destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (www.coe.int/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden (http://hudoc.echr.coe.int) veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadeler kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@echr.coe.int.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2013.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissioned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case-law database of the European Court of Human Rights (http://hudoc.echr.coe.int) or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non-commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@echr.coe.int.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2013.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle-ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (http://hudoc.echr.coe.int), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci-dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante : publishing@echr.coe.int.
Avukatlara soru sormak için