Harun Erdoğan Başvurusu (Başvuru Numarası: 2017/27588)

TÜRKİYE CUMHURİYETİ
ANAYASA MAHKEMESİ
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
HARUN ERDOĞAN BAŞVURUSU
(Başvuru Numarası: 2017/27588)
Karar Tarihi: 22/7/2020
BİRİNCİ BÖLÜM
KARAR
Başkan : Hasan Tahsin GÖKCAN
Üyeler : Serdar ÖZGÜLDÜR
Hicabi DURSUN
Muammer TOPAL
Yusuf Şevki HAKYEMEZ
Raportör : Murat BAŞPINAR
Başvurucu : Harun ERDOĞAN

I. BAŞVURUNUN KONUSU
1. Başvuru; gözaltı ve tutuklama tedbirlerinin hukuki olmaması, tutukluluğun makul süreyi aşması nedenleriyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiği iddiasına ilişkindir.
II. BAŞVURU SÜRECİ
2. Başvuru 5/6/2017 tarihinde yapılmıştır.
3. Başvuru, başvuru formu ve eklerinin idari yönden yapılan ön incelemesinden sonra Komisyona sunulmuştur.
4. Komisyonca başvurunun kabul edilebilirlik incelemesinin Bölüm tarafından yapılmasına karar verilmiştir.
5. Başvuru belgelerinin bir örneği bilgi için Adalet Bakanlığına (Bakanlık) gönderilmiştir. Bakanlık, görüşünü bildirmiştir.
6. Başvurucu, Bakanlığın görüşüne karşı beyanda bulunmamıştır.
III. OLAY VE OLGULAR
7. Başvuru formu ve eklerinde ifade edildiği şekliyle ve Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP) aracılığıyla erişilen bilgi ve belgeler çerçevesinde olaylar özetle şöyledir:
8. Türkiye 15 Temmuz 2016 tarihinde askerî darbe teşebbüsüyle karşı karşıya kalmış ve bu nedenle 21/7/2016 tarihinde ülke genelinde olağanüstü hâl ilan edilmiştir. Olağanüstü hâl19/7/2018 tarihinde son bulmuştur. Kamu makamları ve yargı organları -olgusal temellere dayanarak- bu teşebbüsün arkasında Türkiye'de çok uzun yıllardır faaliyetlerine devam eden ve son yıllarda Fetullahçı Terör Örgütü (FETÖ) ve/veya Paralel Devlet Yapılanması (PDY) olarak isimlendirilen bir yapılanmanın olduğunu değerlendirmişlerdir (Aydın Yavuz ve diğerleri [GK], B. No: 2016/22169, 20/6/2017, §§ 12-25).
9. Darbe teşebbüsü sırasında ve sonrasında ülke genelinde darbe girişimiyle bağlantılı ya da doğrudan darbe girişimiyle bağlantılı olmasa bile FETÖ/PDY ile bağlantılı olan ve aralarında yargı mensuplarının da bulunduğu çok sayıda kişi hakkında Cumhuriyet başsavcılıkları tarafından soruşturma başlatılmıştır.
10. Eskişehir Yunusemre Devlet Hastanesinde hemşire olarak görev yapmakta olan başvurucu, 15 Temmuz darbe teşebbüsü sonrasında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlara ilişkin olarak yürütülen soruşturmalar kapsamında Eskişehir Cumhuriyet Başsavcılığının (Başsavcılık) talimatıyla 10/2/2017 tarihinde gözaltına alınmıştır.
11. Başvurucu 11/2/2017 tarihinde Eskişehir Emniyet Müdürlüğünde ve 15/2/2017 tarihinde Başsavcılıkta ifade vermiş, ifade işlemleri sırasında başvurucunun müdafii de hazır bulunmuştur. Başvurucu, ifadelerinde FETÖ/PDY ile bir ilgisinin bulunmadığını savunmuştur. Başvurucu 15/2/2017 tarihinde silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanması istemiyle Eskişehir Sulh Ceza Hâkimliğine sevk edilmiştir.
12. Başvurucunun sorgusu Eskişehir 2. Sulh Ceza Hâkimliği tarafından aynı tarihte yapılmış, başvurucunun müdafii de sorgu esnasında hazır bulunmuştur. Başvurucu ifadesinde isnat edilen suçlamaları kabul etmediğini belirtmiştir.
13. Sorgu sonucunda başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan tutuklanmasına karar verilmiştir. Kararın ilgili bölümü şöyledir:
"Şüphelilerin üzerine atılı suçun vasıf ve mahiyeti, şüphelilerin atılı suçu işledikleri yönünde kuvvetli suç şüphesi varlığını gösteren olguların soruşturma dosyasında mevcudiyeti, ... diğer şüphelilerin Fetullahçı Terör Örgütü bünyesinde yer alan sendika ve dernek üyeliklerinin bulunduğu, etkin pişmanlıktan faydalanan bir kısım şüpheliler ile gizli tanık anlatımlarından şüphelilerin hiyerarşik bağ ile düzenli olarak toplandıkları, himmet adı altında örgüte finansal destek sağladıkları, ... şüphelilerin atılı suçu işledikleri yönünde bu nedenle kuvvetli suç şüphesinin bulunduğu, atılı suçun CMK’nun 100/3 maddesinde sayılan katalog suçlardan olması, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'nin 5/1-c ve 5/3 maddesi kapsamında failin eyleminin ağırlığı dikkate alındığında tutuklama tedbirinin oranlılık ilkesi kapsamında değerlendirilmesinin gerekeceği de dikkate alınarak; adli kontrol hükümlerinin uygulanmasının yetersiz kalacağı kanaati ile şüpheliler ..., Harun Erdoğan, ... CMK’nın 100 ve 101. maddeleri uyarınca ayrı ayrı TUTUKLANMALARINA... [karar verildi.] "
14. Başvurucu tutuklama kararına itiraz etmiş, Eskişehir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 23/2/2017 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.
15. Başvurucunun tutukluluk durumunu ve tahliye talebini inceleyen Eskişehir 1. Sulh Ceza Hâkimliği 11/5/2017 tarihinde tutukluluğunun devamına karar vermiştir.
16. Başvurucu bu karara itiraz etmiş, Eskişehir 2. Sulh Ceza Hâkimliği 18/5/2017 tarihinde itirazın kesin olarak reddine karar vermiştir.
17. Başvurucu kararın aynı tarihte kendisine tebliğ edildiğini belirterek 5/6/2017 tarihinde bireysel başvuruda bulunmuştur.
18. Başsavcılık 2/6/2017 tarihli iddianamesi ile başvurucunun silahlı terör örgütü üyesi olma suçundan cezalandırılması istemiyle aynı yer ağır ceza mahkemesinde dava açmıştır. 15 Temmuz darbe teşebbüsüne ilişkin açıklamaların yer aldığı iddianamede FETÖ/PDY'ye üye olma suçundan soruşturmalar başlatıldığı belirtilmiş ve başvurucuyla birlikte toplam otuz üç şüphelinin eylemlerine değinilmiştir. İddianamede başvurucuya ilişkin olarak suçlamaya esas alınan olgular şöyle özetlenebilir:
Başvurucunun;
i. FETÖ/PDY'ye üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı olduğu gerekçesi ile kamu görevinden çıkarıldığı belirtilmiştir.
ii. FETÖ/PDY kapsamında soruşturma yürütülen kişilerle çok sayıda görüşme ve irtibatının bulunduğu, bu kapsamda özellikle 2015/10.. sayılı soruşturma dosyasında şüpheli olarak yer alan M.A. ve M.E. ile görüşmelerinin olduğu ileri sürülmüştür. Ancak ismi geçen kişilerin konumları ya da önemleri hakkında bir açıklama yapılmamıştır.
iii. FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisakı nedeniyle kanun hükmünde kararname ile kapatılan ve ülke çapında faaliyet gösteren Ufuk Sağlık ve Sosyal Hizmet Görevlileri Sendikasının (Ufuk Sağlık Sen) üyesi olduğu belirtilmiştir.
iv. Sosyal medya hesaplarının incelenmesi sonucunda FETÖ/PDY ile alakalı çok sayıda sosyal medya paylaşımının bulunduğu ileri sürülmüş olup bu paylaşımların içerikleri hakkında bir açıklama yapılmamıştır.
v. FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğuna dair hakkında bir ihbar mektubunun bulunduğu belirtilmiştir. Ancak belirtilen ihbar mektubunun içeriği hakkında bir açıklama yapılmamıştır.
19. Eskişehir 4. Ağır Ceza Mahkemesi (Mahkeme) 9/6/2017 tarihinde iddianamenin kabulüne karar vermiş ve E.2017/15 sayılı dosya üzerinden kovuşturma aşaması başlamıştır.
20. Mahkemece 4/7/2017 ve 5/7/2017 tarihlerinde yapılan ilk duruşmada başvurucunun savunması alınmış ve duruşma sonunda -iddia makamının talebi doğrultusunda- "üzerlerine atılı suç vasfının değişme ihtimali, delilleri karartma ihtimallerinin bulunmaması hususları göz önünde bulundurularak" başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir
21. Yargılama sırasında Mahkemece belirlenen adli bilişim uzmanı bilirkişiler tarafından hazırlanarak dosyaya ibraz edilen 4/1/2018 ve 3/3/2018 tarihli raporlarda, başvurucunun kullandığı cep telefonu (cep telefonu, hafıza kartı ve sim kartı) üzerinde yapılan dijital incelemelerde "kakao.talk" isimli uygulamaya ait kalıntılara rastlandığı belirtilmiştir.
22. Mahkeme 9/1/2019 tarihli kararıyla başvurucunun ve müdafiinin hazır bulunduğu duruşmada, başvurucunun silahlı terör örgütüne üye olma suçundan 6 yıl 3 ay hapis cezasıyla cezalandırılmasına karar vermiştir. Kararın gerekçesinin ilgi kısmı şöyledir:
"...
Sanığın örgüte ait olan Ufuk Sağlık-Sen sendikasına 28/4/2014 tarihinde üyeliğinin bulunduğu, sanığın söz konusu sendikaya üye olarak örgüt hiyerarşisi içerisinde bağlılığını ortaya koyduğu, sanığın dijital delillerin incelenmesi neticesinde sanığın Kakao Talk programına ilişkin kalıntıların tespit edildiği, sanığın bu şekilde örgütün hiyerarşik yapısı dahilinde örgütün gizli haberleşme programını kullandığının anlaşıldığı, yine sanığın dijitalinde Türkçe Olimpiyatları ve Maklubekeyfine ilişkin fotoğrafları paylaşarak örgüte aitlik duygusu içinde olduğunu açıkça ortaya koymuş olduğu ... [anlaşılmıştır.]"
23. Başvurucu, hakkında verilen hükme karşı 10/1/2019 tarihinde istinaf yoluna başvurmuştur.
24. Bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla istinaf incelemesi devam etmektedir.
IV. İLGİLİ HUKUK
A. Kanun Hükümleri
25. İlgili kanun hükümleri için bkz. Abdurrahim Özkan, B. No: 2017/25586, 18/4/2018, §§ 19-26.
B. Yargıtay İçtihatları
26. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 10/10/2018 tarihli ve E.2017/3568, K.2018/3276 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Bu tarihten sonra gerçekleşen ve örgütsel faaliyet olarak kabul edilen hareketlerin (sendika ve dernek üyeliği) örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, ancak örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asya’daki hesabına para yatıran sanığın eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,..."
27. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 26/3/2019 tarihli ve E.2018/4678, K.2019/2059 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Sanığın eylemlerinin örgüt hiyerarşisine dahil olduğunu gösterir biçimde çeşitlilik, devamlılık ve yoğunluk içermemesi karşısında örgüt üyesi olarak kabul edilmesine yasal olanak bulunmadığı, ancak örgütle iltisaklı sendikaya üye olan ve bir dönem sendikanın işyeri temsilciliğini yapan, kendisinden ele geçen dijital materyallerin incelemesinde FETÖ elebaşıyla ilgili videolar bulunduğu tespit edilen sanığın örgüt liderinin talimatı doğrultusunda örgütle irtibatlı Bank Asya'daki hesabına para yatırması da nazara alındığında eyleminin örgüte yardım etme suçunu oluşturacağı gözetilmeksizin suç vasfında yanılgıya düşülerek yazılı şekilde hüküm kurulması,..."
28. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin 2/7/2019 tarihli ve E.2018/7312, K.2019/4638 sayılı kararının ilgili kısmı şöyledir:
"... Kuruluş, amaç, örgüt yapılanması ve faaliyet yöntemleri Dairemizin 2015/3 E. sayılı kararında anlatılan ve nihai amacı, Devletin Anayasal nizamını cebir ve şiddet kullanarak değiştirmek olduğu anlaşılan FETÖ/PDY terör örgütünün başlangıçta bir ahlak ve eğitim hareketi olarak ortaya çıkması ve toplumun her katmanının büyük bir kesimince de böyle algılanması, amaca ulaşmak için her yolu mübah gören fakat sözde meşruiyetini sivil alanda dinden, kamusal alanda ise hukuktan aldığı izlenimi vermek için yeterli güce ulaşıncaya kadar alenen kriminalize olmamaya özen göstermesi gerçeği nazara alındığında, örgüte müzahir dernek üyesi olduğu belirlenen sanığın eyleminin; savunması, konum ve kişisel özellikleri dikkate alındığında sempati ve iltisak boyutunu aşan, örgüt üyesi olduğunu ispat etmeye yeterli örgütsel faaliyetler kapsamında değerlendirilemeyeceği gözetilerek beraatı yönünde hüküm kurulması gerekirken yazılı şekilde mahkumiyetine karar verilmesi,..."
29. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2017/3495, K.2018/768 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
"Sanığın Kakao programını, yalnızca FETÖ/PDY silahlı terör örgütü üyeliğinden hakkında soruşturma bulunan ve firari durumda olan eşiyle görüşmek için, eşinin yurt dışına çıkmasından sonra yükleyerek kullandığı ve yine eşiyle kişisel nitelikte bulunan whatsapp yazışmalarının adı geçen silahlı terör örgütünün üyesi bulunduğunu kanıtlayacak nitelikte bulunmadığının anlaşılması ..."
30. Yargıtay 16. Ceza Dairesinin E.2017/3171, K.2018/644 sayılı kararının ilgili bölümü şöyledir:
"... sanığın ... örgüt tarafından haberleşmek için kullanılan Eagle, Kakao Talk, Coverme, herkul.org, sohbeti canan adlı uygulamaları telefonuna yüklemiş olduğu ..."
V. İNCELEME VE GEREKÇE
31. Mahkemenin 22/7/2020 tarihinde yapmış olduğu toplantıda başvuru incelenip gereği düşünüldü:
A. Adli Yardım Talebi Yönünden
32. Başvurucu, bireysel başvuru harç ve masraflarını karşılayacak geliri olmadığını beyan ederek adli yardım talebinde bulunmuştur.
33. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Şerif Ay (B. No: 2012/1181, 17/9/2013) kararında belirtilen ilkeler dikkate alınarak geçimini önemli ölçüde zor duruma düşürmeksizin yargılama giderlerini ödeme gücünden yoksun olduğu anlaşılan başvurucunun açıkça dayanaktan yoksun olmayan adli yardım talebinin kabulüne karar verilmesi gerekir.
B. Gözaltının Hukuki Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
34. Başvurucu, gözaltına alınmasının hukuka aykırı olduğunu belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
35. Bakanlık görüşünde, başvurucunun bu bölümdeki iddiasına ilişkin bir açıklamaya yer verilmemiştir.
2. Değerlendirme
36. Bireysel başvuru yoluyla Anayasa Mahkemesine başvurabilmek için olağan kanun yollarının tüketilmiş olması gerekir. Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru, iddia edilen hak ihlallerinin derece mahkemelerince düzeltilmemesi hâlinde başvurulabilecek ikincil nitelikte bir hak arama yoludur (Ayşe Zıraman ve Cennet Yeşilyurt, B. No: 2012/403, 26/3/2013, §§ 16, 17).
37. Anayasa Mahkemesi, kanunda öngörülen gözaltı süresinin aşıldığı veya yakalama ve gözaltına alınmanın hukuka aykırı olduğu iddialarına ilişkin olarak bireysel başvurunun incelendiği tarih itibarıyla asıl dava sonuçlanmamış da olsa -ilgili Yargıtay içtihatlarına atıf yaparak- 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu'nun 141. maddesinde öngörülen tazminat davası açma imkânının tüketilmesi gereken etkili bir hukuk yolu olduğu sonucuna varmıştır (Hikmet Kopar ve diğerleri [GK], B. No: 2014/14061, 8/4/2015, §§ 64-72; Hidayet Karaca [GK], B. No: 2015/144, 14/7/2015, §§ 53-64; Günay Dağ ve diğerleri [GK], B. No: 2013/1631, 17/12/2015, §§ 141-150; İbrahim Sönmez ve Nazmiye Kaya, B. No: 2013/3193, 15/10/2015, §§ 34-47).
38. Buna göre 5271 sayılı Kanun'un 141. maddesinde belirtilen dava yolunun başvurucunun durumuna uygun, telafi kabiliyetini haiz, etkili bir hukuk yolu olduğu ve bu olağan başvuru yolu tüketilmeden yapılan bireysel başvurunun incelenmesinin bireysel başvurunun ikincillik niteliği ile bağdaşmadığı sonucuna varılmıştır.
39. Açıklanan gerekçelerle başvurucunun hukuka aykırı olarak gözaltına alındığı iddiasıyla ilgili olarak yargısal başvuru yolları tüketilmeden bireysel başvuru yapıldığı anlaşıldığından başvurunun bu kısmının başvuru yollarının tüketilmemiş olması nedeniyle kabul edilemez olduğuna karar verilmesi gerekir.
C. Tutuklamanın Hukuki Olmadığına İlişkin İddia
1. Başvurucunun İddiaları ve Bakanlık Görüşü
40. Başvurucu; suç şüphesi ve bunu haklı kılan somut olgu ya da deliller olmamasına rağmen hakkında tutuklama kararı verildiğini, delilleri karartma tehlikesi ve kaçma şüphesinin de somut olayda bulunmadığını, tutuklama ve itiraz üzerine verilen kararlarda şikâyetleri incelenmeden, gerekçesiz olarak karar verildiğini belirterek kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğini ileri sürmüştür.
41. Bakanlık; başvurucu hakkında soruşturma yürütülen suç için öngörülen yaptırımın ağırlığı, işin niteliği ve önemi, ayrıca başvurucunun üyesi olduğu iddia edilen terör örgütünün yapılanma ve toplanma biçimleri de gözönünde bulundurulduğunda dosyada mevcut olan somut delillere dayanılarak başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin ölçülü olduğu, bu delillerin değerlendirilmesi sonucunda adli kontrol uygulamasının yetersiz kalacağı sonucuna varılmasının keyfî olduğunun savunulamayacağı görüşündedir.
2. Değerlendirme
42. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması" kenar başlıklı 13. maddesi şöyledir:
"Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz."
43. Anayasa'nın "Kişi hürriyeti ve güvenliği" kenar başlıklı 19. maddesinin birinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi şöyledir:
"Herkes, kişi hürriyeti ve güvenliğine sahiptir.
...
Suçluluğu hakkında kuvvetli belirti bulunan kişiler, ancak kaçmalarını, delillerin yokedilmesini veya değiştirilmesini önlemek maksadıyla veya bunlar gibi tutuklamayı zorunlu kılan ve kanunda gösterilen diğer hallerde hâkim kararıyla tutuklanabilir."
44. Anayasa Mahkemesi, olayların başvurucu tarafından yapılan hukuki nitelendirmesi ile bağlı olmayıp olay ve olguların hukuki tavsifini kendisi takdir eder (Tahir Canan, B. No: 2012/969, 18/9/2013, § 16). Bu itibarla somut olayda başvurucunun bu bölümdeki iddialarının özünün tutuklanmasının hukuki olmadığına yönelik olduğu anlaşılmakla bu bölümdeki şikâyetlerinin Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamında incelenmesi gerekir.
a. Uygulanabilirlik Yönünden
45. Anayasa'nın "Temel hak ve hürriyetlerin kullanılmasının durdurulması" kenar başlıklı 15. maddesi şöyledir:
"Savaş, seferberlik veya olağanüstü hallerde, milletlerarası hukuktan doğan yükümlülükler ihlâl edilmemek kaydıyla, durumun gerektirdiği ölçüde temel hak ve hürriyetlerin kullanılması kısmen veya tamamen durdurulabilir veya bunlar için Anayasada öngörülen güvencelere aykırı tedbirler alınabilir.
Birinci fıkrada belirlenen durumlarda da, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümler dışında, kişinin yaşama hakkına, maddî ve manevî varlığının bütünlüğüne dokunulamaz; kimse din, vicdan, düşünce ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz ve bunlardan dolayı suçlanamaz; suç ve cezalar geçmişe yürütülemez; suçluluğu mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar kimse suçlu sayılamaz."
46. Anayasa Mahkemesi, olağanüstü yönetim usullerinin uygulandığı dönemlerde alınan tedbirlere ilişkin bireysel başvuruları incelerken Anayasa'nın 15. maddesinde ortaya konulan temel hak ve özgürlüklere ilişkin güvence rejimini dikkate alacağını belirtmiştir. Buna göre olağanüstü bir durumun bulunması ve bunun ilan edilmesinin yanı sıra bireysel başvuruya konu temel hak ve özgürlüklere müdahale teşkil eden tedbirin olağanüstü durumla bağlantılı olması hâlinde inceleme Anayasa'nın 15. maddesi uyarınca yapılacaktır (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 187-191).
47. Soruşturma mercilerince başvurucuya yöneltilen ve tutuklama tedbirine konu olan suçlama, başvurucunun darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıdır. Anayasa Mahkemesi, anılan suçlamanın olağanüstü hâl ilanını gerekli kılan olaylarla ilgili olduğunu değerlendirmiştir (Selçuk Özdemir [GK], B. No: 2016/49158, 26/7/2017, § 57).
48. Bu itibarla başvurucu hakkında uygulanan tutuklama tedbirinin hukuki olup olmadığının incelenmesi Anayasa'nın 15. maddesi kapsamında yapılacaktır. Bu inceleme sırasında öncelikle başvurucunun tutuklanmasının başta Anayasa'nın 13. ve 19. maddeleri olmak üzere diğer maddelerinde yer alan güvencelere aykırı olup olmadığı tespit edilecek, aykırılık saptanması hâlinde ise Anayasa'nın 15. maddesindeki ölçütlerin bu aykırılığı meşru kılıp kılmadığı değerlendirilecektir (Aydın Yavuz ve diğerleri, §§ 193-195, 242; Selçuk Özdemir, § 58).
b. Kabul Edilebilirlik Yönünden
49. Açıkça dayanaktan yoksun olmadığı ve kabul edilemezliğine karar verilmesini gerektirecek başka bir neden bulunmadığı anlaşılan bu bölümdeki iddiaların kabul edilebilir olduğuna karar verilmesi gerekir.
c. Esas Yönünden
i. Genel İlkeler
50. Genel ilkeler için bkz. Metin Evecen, B. No: 2017/744, 4/4/2018, §§ 47-52; Zafer Özer, B. No: 2016/65239, 9/1/2020, §§ 38-45.
ii. İlkelerin Olaya Uygulanması
51. Somut olayda öncelikle başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağının olup olmadığının belirlenmesi gerekir. Başvurucu, darbe teşebbüsünün arkasındaki yapılanma olduğu belirtilen FETÖ/PDY'nin üyesi olduğu iddiasıyla yürütülen soruşturma kapsamında silahlı terör örgütüne üye olma suçlamasıyla 5271 sayılı Kanun'un 100. maddesi uyarınca tutuklanmıştır. Dolayısıyla başvurucunun tutuklanmasının kanuni dayanağı bulunmaktadır.
52. Kanuni dayanağı bulunduğu anlaşılan tutuklama tedbirinin meşru bir amacının olup olmadığı ve ölçülülüğü incelenmeden önce tutuklamanın ön koşulu olan suçun işlendiğine dair kuvvetli belirti bulunup bulunmadığının değerlendirilmesi gerekir.
53. Eskişehir 2. Sulh Ceza Hâkimliğinin tutuklama kararında, başvurucu hakkında kuvvetli suç şüphesinin varlığıyla ilgili olarak dosyada somut delillerin olduğu ifade edilmiştir. Buna ilişkin olarak başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklı bir sendikaya üyeliğinin bulunduğu belirtilmiştir (bkz. § 13).
54. Başvurucu hakkında düzenlenen iddianamede ise meslekten çıkarma kararına, haklarında FETÖ soruşturması yürütülen şahıslarla telefon irtibatının bulunduğuna dair HTS raporuna, FETÖ/PDY ile irtibat ve iltisaklı bir sendikaya üyeliğinin bulunmasına, sosyal medya paylaşımlarına ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğuna dair hakkındaki ihbar mektubuna dayanılmıştır (bkz. § 18). Ancak belirtilen ihbar mektubu ve sosyal medya paylaşımlarının içerikleri hakkında bir açıklama yapılmamıştır.
55. Anayasa Mahkemesi daha önce verdiği birçok kararda görevden uzaklaştırma veya kamu görevinden ya da meslekten çıkarma şeklindeki idari kararların niteliğini dikkate alarak bu kararların verilmesinin karara muhatap olan kişiler bakımından suç işlediklerine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulünün mümkün olmadığını değerlendirmiştir (Mustafa Baldır, B. No: 2016/29354, 4/4/2018 § 70; Mustafa Açay, B. No: 2016/66638, 3/7/2019, § 54; E.A., B. No: 2016/78293, 3/7/2019, § 57; Ali Aktaş, B. No: 2016/14178, 17/7/2019, § 53; Mustafa Özterzi, § 104; Zafer Özer, §§ 53-58). Somut olayda başvurucu yönünden de anılan kararlarda yer alan değerlendirmelerden ayrılmayı gerektiren bir durum söz konusu değildir.
56. Soruşturma mercilerinin haklarında FETÖ/PDY ile bağlantılı suçlardan soruşturma yürütülen kişilerle başvurucunun telefon görüşmelerinin olduğunu belirterek bu hususu da suçlamaya dayanak bir olgu olarak değerlendirdikleri görülmektedir. Başvurucu, belirtilen görüşmelerle ilgili olarak M.A.nın eşinin babası olduğunu ve kendisiyle bu nedenle sık görüştüğünü, M.E.nin ise eski patronu olduğunu ve annesinin özel hastanedeki tedavisi sonrasında fiyat indirimi nedeniyle onunla görüştüğünü savunmuştur. Soruşturma makamlarınca söz konusu telefon görüşmelerinin örgütsel bir ilişki çerçevesinde yapıldığı yönünde bir tespit ya da iddiada bulunulmadığı görülmektedir. Görüşmelerin içeriğine ilişkin herhangi veri de mevcut değildir. Ayrıca söz konusu görüşmelerin FETÖ/PDY'nin yöneticileriyle (imamlarıyla) gerçekleştirildiğine dair bir belirlemede de bulunulmamıştır. Bu durumda somut olayın koşulları itibarıyla -içeriği belli olmayan- bu telefon görüşme kayıtlarının örgütsel bir ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabulü mümkün görünmemiştir (aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Açay, § 61; Mustafa Özterzi, § 106; Zafer Özer, § 62).
57. Ayrıca soruşturma mercilerince suçlamaya esas alınan olgular arasında başvurucunun FETÖ/PDY ile irtibatlı veya iltisaklı olduğu tespit edilen bir sendikaya üye olmasının yer aldığı görülmektedir. Darbe teşebbüsünden sonra ilan edilen olağanüstü hâl döneminde alınan tedbirler kapsamında "FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya irtibatının belirlendiği" gerekçesiyle bir kısım sendika ve dernek kapatılmıştır (Aydın Yavuz ve diğerleri, § 63). Bununla birlikte kapatılan sendikaya üyeliğin örgütsel bir faaliyet olarak değerlendirilmesi ancak bunun terör örgütünden alınan bir talimat uyarınca gerçekleştiğinin ortaya konulması hâlinde mümkündür. Somut olayda başvurucunun FETÖ/PDY'nin illegal yönünü ve üyesi olduğu belirtilen Ufuk Sağlık Sen ile bu yapılanma arasındaki bağlantıyı bilerek örgüte destek vermek amacıyla sendikaya katıldığına dair olgular soruşturma mercilerince ortaya konulamamıştır. Buna göre başvurucunun örgütsel bir ilişki içinde ya da örgütün amaçları doğrultusunda hareket ettiğine ilişkin kanaat oluşmasını sağlayacak nitelikte olgular ortaya konulmadan sadece -daha sonradan FETÖ/PDY ile iltisakı veya irtibatı olduğu gerekçesiyle kapatılan- bir sendikaya üyeliğinin bulunmasının suç işlediğine dair kuvvetli bir belirti olarak kabulü mümkün görünmemiştir. Nitekim Yargıtayın konuya ilişkin içtihatları da bu doğrultudadır (FETÖ/PDY'ye aidiyeti, iltisakı veya örgütle irtibatı nedeniyle kapatılan sendika ve derneğe üyelik ile ilgili olarak aynı yöndeki değerlendirmeler için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 105, 106; bkz. §§ 26-28).
58. Diğer taraftan soruşturma mercilerince başvurucunun sosyal medya paylaşımlarına ve FETÖ/PDY ile iltisaklı olduğuna dair hakkındaki ihbar mektubuna dayanılmıştır. Belirtilen ihbar mektubu ve sosyal medya paylaşımlarının içerikleri hakkında iddianamede bir açıklama yapılmamış, Mahkemenin gerekçeli kararında başvurucunun Türkçe Olimpiyatları ve maklube keyfine ilişkin fotoğrafları sosyal medyada paylaştığı ifade edilmiştir. Somut olayda başvurucunun yaptığı paylaşımların içeriğine ilişkin Mahkemece yapılan açıklama dikkate alındığında başvurucunun Türkçe Olimpiyatları ve maklube isimli bir yemeğe ilişkin görselleri paylaşmasının örgütsel bir faaliyet olarak kabulü mümkün değildir (FETÖ/PDY ile ilgili bazı görsellerin kaydedilmesine ilişkin benzer yöndeki bir değerlendirme için bkz. Mustafa Özterzi, §§ 110-114). Yargıtayın benzer nitelikteki verilere ilişkin olarak yaptığı değerlendirmelerin de aynı özellikte olduğu görülmektedir (Mustafa Özterzi, § 45). Başvurucu hakkında kim tarafından hangi olgu veya verilere dayalı olarak yapıldığı bilinmeyen bir ihbara ilişkin mektubun kuvvetli belirti olarak kabul edilemeyeceği de açıktır.
59. Başvurucudan ele geçirilen dijital verilerle ilgili olarak yargılama sırasında Mahkemece yaptırılan bilirkişi incelemesinde (başvurucunun kullandığı cep telefonu, hafıza kartı ve sim kartı üzerinde) "kakao.talk" isimli uygulamaya ait kalıntılara rastlandığı tespit edilmiştir. Yukarıda yer verilen (bkz. §§ 29, 30) Yargıtay kararlarında da ifade edildiği üzere kakao.talk isimli program FETÖ/PDY mensuplarının kendi aralarındaki gizliliği sağlamak üzere kullandıkları haberleşme yöntemlerinden biridir. Buna karşılık anılan programın ByLock gibi salt FETÖ/PDY mensuplarınca örgütsel haberleşmenin sağlanması için oluşturulmuş bir uygulama olduğu yönünde bir tespit -hatta iddia- mevcut değildir. Bu programın elektronik/mobil cihazlara yüklenmesi Yargıtay tarafından da ancak örgütsel ilişkiyi gösteren başka kuvvetli olgular varsa tamamlayıcı bir unsur olarak kabul edilmekte, tek başına örgütsel bir davranış olarak değerlendirilmemektedir. Bu nedenle söz konusu uygulamanın kullanılması başlı başına kuvvetli suç belirtisi olarak kabul edilmemelidir. Kaldı ki somut olayda başvurucunun anılan programı kullandığı yönünde bir tespit bulunmamaktadır. Başvurucuya ait olduğu ifade edilen dijital verilerde bu uygulamaya ait izler bulunduğu belirtilmişse de kapsamı ve mahiyeti anlaşılamayan bu izlerin başvurucunun söz konusu uygulamayı kullandığını ya da yüklediğini ortaya koymadığı anlaşılmaktadır. Nitekim Anayasa Mahkemesi -tek başına kuvvetli suç belirtisi olduğunu değerlendirdiği-ByLock programı yönünden dahi bu programa ait izlerin bulunmasını örgütsel ilişki bakımından kuvvetli suç belirtisi olarak kabul etmemiştir (Mustafa Özterzi, § 109).
60. Bu itibarla soruşturma ve kovuşturma belgelerinde yer alan tespit ve değerlendirmeler kapsamında somut olayda tutuklama için gerekli olan yargı makamlarının denetimini yapabilecek suç işlendiğine dair kuvvetli belirtinin yeterince ortaya konulamadığı sonucuna varılmıştır.
61. Varılan bu sonuç karşısında tutuklama nedenlerinin bulunup bulunmadığına ve tutuklamanın ölçülü olup olmadığına ilişkin ayrıca bir inceleme yapılmasına gerek görülmemiştir.
62. Açıklanan gerekçelerle suç işlediğine dair kuvvetli belirtiler ortaya konulmadan başvurucu hakkında tutuklama tedbirinin uygulanmasının kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına ilişkin olarak olağan dönemde Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasında yer alan güvencelere aykırı olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
63. Bununla birlikte anılan tedbirin Anayasa'nın olağanüstü dönemlerde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesi kapsamında meşru olup olmadığının incelenmesi gerekir.
d. Anayasa'nın 15. Maddesi Yönünden
64. Anayasa Mahkemesi daha önceki pek çok kararında Anayasa'nın olağanüstü hâl döneminde temel hak ve özgürlüklerin kullanımının durdurulmasını ve sınırlandırılmasını düzenleyen 15. maddesinin suç işlendiğine dair belirtilerin varlığı ortaya konulmadan gerçekleştirilen tutuklamaları meşru kılmadığına, suç işlendiğine dair belirti olduğu ortaya konulmadan tutuklama tedbirinin uygulanmasının durumun gerektirdiği ölçüde bir müdahale olmadığına karar vermiştir (Şahin Alpay [GK], B. No: 2016/16092, 11/1/2018, §§ 105-110; Mehmet Hasan Altan (2), [GK], B. No: 2016/23672, 11/1/2018, §§ 152-157; Turhan Günay [GK], B. No: 2016/50972, 11/1/2018, §§ 83-89; Mustafa Baldır, §§ 83-88).
65. Somut olayda bu kararlardan ayrılmayı gerektiren bir yön bulunmamaktadır. Bu nedenle -Anayasa'nın 15. maddesiyle birlikte değerlendirildiğinde de- Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası bağlamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine karar verilmesi gerekir.
Serdar ÖZGÜLDÜR ve Muammer TOPAL bu görüşe katılmamışlardır.
66. Başvurucu, tutukluluğunun makul süreyi aştığından da şikâyetçi olmuştur. Tutuklamanın hukuki olmadığı sonucuna varıldığından bu şikâyetin ayrıca incelenmesine gerek görülmemiştir.
D. 6216 Sayılı Kanun'un 50. Maddesi Yönünden
67. 30/3/2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 50. maddesinin ilgili kısmı şöyledir:
"(1) Esas inceleme sonunda, başvurucunun hakkının ihlal edildiğine ya da edilmediğine karar verilir. İhlal kararı verilmesi hâlinde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gerekenlere hükmedilir…
(2) Tespit edilen ihlal bir mahkeme kararından kaynaklanmışsa, ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldırmak için yeniden yargılama yapmak üzere dosya ilgili mahkemeye gönderilir. Yeniden yargılama yapılmasında hukuki yarar bulunmayan hâllerde başvurucu lehine tazminata hükmedilebilir veya genel mahkemelerde dava açılması yolu gösterilebilir. Yeniden yargılama yapmakla yükümlü mahkeme, Anayasa Mahkemesinin ihlal kararında açıkladığı ihlali ve sonuçlarını ortadan kaldıracak şekilde mümkünse dosya üzerinden karar verir."
68. Anayasa Mahkemesinin Mehmet Doğan ([GK], B. No: 2014/8875, 7/6/2018) kararında ihlal sonucuna varıldığında ihlalin nasıl ortadan kaldırılacağı hususunda genel ilkeler belirlenmiştir. Anayasa Mahkemesi diğer bir kararında ise bu ilkelerle birlikte ihlal kararının yerine getirilmemesinin sonuçlarına da değinmiş ve bu durumun ihlalin devamı anlamına geleceği gibi ilgili hakkın ikinci kez ihlal edilmesiyle sonuçlanacağına da işaret etmiştir (Aligül Alkaya ve diğerleri (2), B. No: 2016/12506, 7/11/2019).
69. Bireysel başvuru kapsamında bir temel hakkın ihlal edildiğine karar verildiği takdirde ihlalin ve sonuçlarının ortadan kaldırıldığından söz edilebilmesi için temel kural mümkün olduğunca eski hâle getirmenin yani ihlalden önceki duruma dönülmesinin sağlanmasıdır. Bunun için ise öncelikle ihlalin kaynağı belirlenerek devam eden ihlalin durdurulması, ihlale neden olan karar veya işlemin ve bunların yol açtığı sonuçların ortadan kaldırılması, varsa ihlalin sebep olduğu maddi ve manevi zararların giderilmesi, ayrıca bu bağlamda uygun görülen diğer tedbirlerin alınması gerekmektedir (Mehmet Doğan, §§ 55, 57).
70. Başvuruyla ilgili olarak tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrasının ihlal edildiğine karar verilmiştir. Soruşturma sürecinde 5/7/2017 tarihinde başvurucunun tahliyesine karar verilmiştir (bkz. § 20). Dolayısıyla başvurucunun tutukluluk hâli sona ermiştir.
71. Başvurucu tazminat haklarının saklı tutulmasını istemiş, bununla birlikte sonraki süreçte herhangi bir tazminat talebinde bulunmamıştır. Bu nedenle tazminata ilişkin bir karar verilmesi mümkün görünmemiştir. Bu durumda ihlalin tespiti dışında sonuçlarının ortadan kaldırılması için yapılması gereken bir husus bulunmadığı anlaşılmaktadır (aynı yöndeki değerlendirme için bkz. Mehmet Güneş, B. No: 2014/1268, 17/5/2016, § 66; Mustafa Baldır, § 92).
VI. HÜKÜM
Açıklanan gerekçelerle;
A. Adli yardım talebinin KABULÜNE,
B. 1. Gözaltına almanın hukuka aykırı olması dolayısıyla kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın başvuru yollarının tüketilmemesi nedeniyle KABUL EDİLEMEZ OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
2. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlal edildiğine ilişkin iddianın KABUL EDİLEBİLİR OLDUĞUNA OYBİRLİĞİYLE,
C. Tutuklamanın hukuki olmaması nedeniyle Anayasa'nın 19. maddesinin üçüncü fıkrası kapsamındaki kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının İHLAL EDİLDİĞİNE Serdar ÖZGÜLDÜR ve Muammer TOPAL'ın karşıoyları ve OYÇOKLUĞUYLA,
D. Kararın bir örneğinin bilgi için Eskişehir 4. Ağır Ceza Mahkemesine (E.2017/15) GÖNDERİLMESİNE,
E. Kararın bir örneğinin Adalet Bakanlığına GÖNDERİLMESİNE 22/7/2020 tarihinde karar verildi.



KARŞIOY GEREKÇESİ
Bireysel Başvuru No: 2016/78293 (I. Bölüm) ve Bireysel Başvuru No: 2016/14597 (Genel Kurul) sayılı dosyalardaki karşıoylarda belirtilen hukuki neden ve gerekçelerle; 15.2.2017 tarihinde tutuklanan, FETÖ ile iltisaklı bir sendika üyeliği ile aynı örgüte dair sosyal medya paylaşımları bulunan, keza örgütün kullandığı “ Kakao.talk” adlı programa ait cep telefonunda kalıntılar bulunan, 2.6.2017 tarihinde hakkında örgüt üyeliğinden iddianame düzenlenen, 5.7.2017 tarihinde tahliye edilmekle birlikte 9.1.2019 tarihinde Mahkemece örgüt üyeliğinden 6 yıl 3 ay hapis cezasına mahkûm edilip, bu cezası istinaf incelemesinde derdest olan başvurucu hakkındaki tutuklama kararında suç işlediğine dair kuvvetli belirtilerin yeterince ortaya konulduğu, derece mahkemesi kararlarının temelsiz ve keyfi olduğunun söylenemeyeceği, dolayısıyla tutuklama tedbirinin uygulanması nedeniyle kişi hürriyeti ve güvenliği hakkının ihlâl edilmediği kanaatine vardığımızdan; çoğunluğun aksi yöndeki kararına katılmıyoruz.
Üye
Serdar ÖZGÜLDÜR Üye
Muammer TOPAL