10) Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararı

BÜYÜK DAİRE

MARGUŠ/HIRVATİSTAN DAVASI

(Başvuru no. 4455/10)

KARAR
[Alıntılar]

STRAZBURG

27 Mayıs 2014

Bu karar nihaidir, fakat şekli düzeltmelere tabi olabilir.

Marguš/Hırvatistan davasında,
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, Büyük Daire olarak, aşağıdaki yargıçlarla toplanmıştır:
Başkan: Dean Spielmann
Üyeler: Josep Casadevall,
Guido Raimondi,
Ineta Ziemele, ad hoc yargıç,
Mark Villiger,
Isabelle Berro-Lefèvre,
Corneliu Bîrsan,
Ján Šikuta,
Ann Power-Forde,
Işıl Karakaş,
Nebojša Vučinić,
Kristina Pardalos,
Angelika Nußberger,
Helena Jäderblom,
Krzysztof Wojtyczek,
Faris Vehabović,
Dmitry Dedov,
ve Yazı İşleri Müdürü: Lawrence Early,
26 Haziran ve 23 Ekim 2013 tarihlerinde kapalı olarak müzakerede bulunan Mahkeme bahsi geçen ikinci tarihte aşağıdaki kararı kabul etmiştir:
USUL
1. Bu dava İnsan Haklarını ve Temel Özgürlükleri Korumaya dair Sözleşme’nin (“Sözleşme”) 34. maddesine göre, bir Hırvat vatandaşı olan Sayın Fred Marguš (“başvurucu”) tarafından 31 Aralık 2009 tarihinde Hırvatistan Cumhuriyeti’ne karşı Mahkeme’ye yapılan bir başvurudan (no. 4455/10) kaynaklanmıştır.
2. Adli yardımdan faydalanan başvurucu, Osijek’te avukatlık yapmakta olan Sayın P. Sabolić tarafından temsil edilmiştir. Hırvat Hükümeti (“Hükümet”) ise Vekili Sayın Š. Stažnik tarafından temsil edilmiştir.
3. Başvurucu bilhassa, hakkında açılan her iki ceza davasına aynı yargıcın başkanlık etmiş olması ve ikinci davanın yargılamasına ilişkin son duruşmada kendisinin mahkeme salonunun dışına çıkartılmış olması sebebiyle adil yargılama hakkının ihlal edilmiş olduğunu öne sürmüştür. Ayrıca [aynı suçtan] iki kez yargılanmama hakkının da ihlal edilmiş olduğundan şikâyetçi olmuştur.
4. Başvuru Mahkeme’nin Birinci Dairesi’ne tevzi edilmiştir (İçtüzük 52 § 1. madde). 5 Eylül 2011 tarihinde Daire Başkan Vekili başvuruyu Hükümet’e bildirmeye karar vermiştir.
5. 13 Kasım 2012 tarihinde Başkan A. Kovler, yargıçlar N. Vajić, P. Lorenzen, E. Steiner, K. Hajiyev, L-A. Sicilianos, E. Møse ve Daire Yazı İşleri Müdürü S. Nielsen’den oluşan bir Daire kararını vermiştir. Sözleşme’nin yargıç M.K.’nın tarafsızlığı ve başvurucunun mahkeme salonundan çıkartılması ile ilgili olarak Sözleşme’nin 6. maddesi kapsamındaki şikâyeti ve ayrıca 7 no’lu Protokol’ün 4. maddesi kapsamındaki şikâyeti oybirliğiyle kabul edilebilir ilan etmiş ve yine oybirliğiyle bu hükümlerden hiçbirinin ihlal edilmemiş olduğu kanaatine varmıştır.
6. Başvurucu 27 Aralık 2012 tarihinde, Sözleşme’nin 43. maddesi uyarınca davanın Büyük Daire’ye sevk edilmesini talep etmiş ve Büyük Daire heyeti 18 Mart 2013 tarihinde bu talebi kabul etmiştir.
7. Büyük Daire’nin teşekkülü Sözleşme’nin 26 §§ 4 ve 5. maddesi ve İçtüzüğün 24. maddesi hükümleri uyarınca belirlenmiştir.
8. Başvurucu ve Hükümet esasa dair ek yazılı görüşler sunmuşlardır (İçtüzük 59 § 1. madde).
9. Bunun yanı sıra, Büyük Daire Başkanı’nın yazılı yargılama usulüne müdahil olmasına izin vermiş olduğu Londra Middlesex Üniversitesi’ne bağlı akademik uzmanlardan oluşan bir gruptan müdahil görüşü alınmıştır (Sözleşme’nin 36 § 2. maddesi ve İçtüzüğün 44 § 3. maddesi).
10. 26 Haziran 2013 tarihinde Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda aleni bir duruşma gerçekleştirilmiştir (İçtüzük 59 § 3. madde).
Söz konusu duruşmada Mahkeme huzurunda hazır bulunanlar:
(a) Hükümet adına
Sayın Š. STAŽNİK, Vekil,
Sayın J. DOLMAGİĆ,
Sayın N. KATİĆ, Danışmanlar;
(b) başvurucu adına
Sayın P. SABOLİĆ, Avukat.

Mahkeme Sayın Sabolić’in ve Sayın Stažnik’in sunumlarını ve ayrıca Yargıç Kalaydjieva, Vučinić ve Turković tarafından yöneltilen sorulara yanıtlarını dinlemiştir.
11. Duruşmanın ardından Hırvatistan namına seçilmiş olan yargıç Ksenija Turković’in bu davada yer alamayacağına karar verilmiştir (İçtüzük 28. madde). Hükümet bunun üzerine, onun yerine, Letonya namına seçilmiş olan yargıç Ineta Ziemele’yi görevlendirilmiştir (Sözleşme’nin 26 § 4. maddesi ve İçtüzüğün 29 § 1. maddesi). Bunun sonucu olarak, birinci yedek Yargıç Ann Power-Forde Büyük Daire’nin üyesi haline gelmiştir. Yargıç Zdravka Kalaydjieva da davadan çekilmiş ve onun yerine ikinci yedek Yargıç Ján Šikuta getirilmiştir. Yargıç André Potocki de davadan çekilmiş ve yerine üçüncü yedek Yargıç Angelika Berger getirilmiştir (İçtüzük 28. madde).
DAVANIN ESASI
I. DAVA KONUSU OLAYLAR
12. Başvurucu 1961 yılında doğmuştur ve şu anda Lepoglava Devlet Hapishanesi’nde hapis cezasını çekmektedir.
A. Başvurucu hakkındaki ilk ceza yargılaması dizisi (K-4/97 sayılı)
13. 19 Aralık 1991 tarihinde Osijek Emniyet Müdürlüğü, Hırvat Ordusu mensubu olan başvurucunun birçok sivili öldürmüş olduğunu öne sürerek, başvurucu ve diğer beş kişi hakkında Osijek Bölge Mahkemesi’ne bir suç duyurusunda bulunmuştur.
14. 20 Nisan 1993 tarihinde Osijek Askeri Savcısı başvurucuya adam öldürme, ağır cismani zarara uğratma, cana ve mala kastetme ve hırsızlık suçlarını isnat etmiştir. İddianamenin ilgili kısmı şu ifadeleri taşımaktadır:
“Birinci sanık Fred Marguš
1. 20 Kasım 1991’de sabah 7 sularında Čepin’de ... S.B.’ye otomatik tüfekle dört el ateş etmiş ... ve S.B. bunun neticesinde hayatını kaybetmiştir;
...
2. (1) no’lu maddede belirtilen tarih ve yerde ... V.B.’ye otomatik tüfekle birçok kez ateş etmiş ... ve V.B. bunun neticesinde hayatını kaybetmiştir;
...
3. 10 Aralık 1991’de N.V.’yi Čepin ile Ivanovac arasındaki ‘Vrbik’ ormanına götürmüş ... orada otomatik tüfekle N.V.’ye iki kez ateş etmiş ... ve N.V. bunun neticesinde hayatını kaybetmiştir;
...
4. (3) no’lu maddede belirtilen tarih ve yerde ... Ne.V.’ye otomatik tüfekle ateş etmiş ... ve Ne.V. bunun neticesinde hayatını kaybetmiştir
...
6. 28 Ağustos 1991’de gece 3 sularında Čepinski Martinovec’teki iş merkezlerine patlayıcı atmış ... maddi hasara yol açmıştır;
...
7. 18 Kasım 1991’de gece 00.35 sularında Čepin’de bir eve patlayıcı yerleştirmiş ... maddi hasara yol açmıştır ...;
...
8. 1 Ağustos 1991’de öğlen 3.30’ta Čepin’de R.C.’ye ateş açmış, R.C.’nin hafif yaralanmasına sebep olmuş ve ardından ... V.Ž’ye tekme atarak ... ağır yaralanmasına yol açmış ... ve ayrıca R.C.’ye tekme atarak ... daha başka hafif yaralanmalara yol açmıştır ...;
...
9. 26 Eylül ile 5 Ekim 1991 tarihleri arasında Čepin’de ... birçok silah ve mermi çalmıştır ...;
...”
Başvurucu ayrıca, başkalarına ait birçok traktör ve çeşitli makinelere el koymak suçuyla da suçlanmıştır.
15. 25 Ocak 1996 tarihinde Osijek Askeri Başsavcı Vekili iddianamenin 3, 4, 6, 7 ve 9. maddeleri kapsamındaki suçlamaları ve ayrıca başkalarına ait mallara el koyma suçlamasını kaldırmıştır. Başvurucunun 20 Kasım 1991’de sabah 7 sularında Čepin’de bir çocuğa, Sl.B’ye ateş açarak ağır yaralanmaya yol açmakla suçlandığı yeni bir madde eklenmiştir. Böylece iddianamenin eski 8. maddesi artık 4. madde olmuştur.
16. 24 Eylül 1996 tarihinde Genel Af Yasası çıkartılmıştır. Bu yasada 17 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 tarihleri arasında Hırvatistan’daki savaşla bağlantılı olarak işlenmiş tüm suçlara genel af uygulanacağı öngörülmüştür; ancak soykırım suçu da dahil olmak üzere insancıl hukuka yönelik en ağır ihlaller veya savaş suçları teşkil eden eylemler affın kapsamı dışında bırakılmıştır (bkz. aşağıdaki paragraf 27).
17. 24 Haziran 1997 tarihinde, yargıç M.K.’nın başkanlığında bir heyet olarak toplanan Osijek Bölge Mahkemesi, Genel Af Yasası uyarınca söz konusu yargılamaları sona erdirmiştir. Bu kararın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“Osijek Bölge Mahkemesi ... 24 Haziran 1997 tarihinde şu yönde karara varmış bulunmaktadır: sanık Fred Marguš aleyhinde ... Osijek Bölge Savcılığı tarafından hazırlanan iddianameyle 10 Şubat 1997’de başlatılmış bulunan ... iki adam öldürme ... ağır cismani hasara yol açma ... ve cana ve mala kastetme suçlaması dahilindeki ceza yargılamaları ... Genel Af Yasası’nın 1(1) ve (3). maddeleri ile 2(2). maddesi kapsamında sona erdirilecektir.
...
Gerekçe
Osijek Askeri Savcılığı’nın 20 Nisan 1993 tarihli ve Kt-1/93 sayılı iddianamesi Fred Marguš’a Ceza Kanunu’nun 35 § 1. maddesi kapsamında üç kez ağırlaştırılmış cinayet suçu; Ceza Kanunu’nun 35 § 2(2). maddesi kapsamında bir kez ağırlaştırılmış cinayet suçu; Ceza Kanunu’nun 153 § 1. maddesi kapsamında ... iki kez cana ve mala kastetme suçu; Ceza Kanunu’nun 41 § 1. maddesi kapsamında bir kez ağır cismani zarara uğratma suçu; Ceza Kanunu’nun 223 §§ 1. ve 2. maddeleri kapsamında bir kez silah veya başka muharebe ekipmanı çalma suçu; ve Ceza Kanunu’nun 131 § 1. maddesi kapsamında bir kez ağırlaştırılmış hırsızlık suçu isnat etmiştir ...
Yukarıda belirtilen iddianame 25 Ocak 1996 tarihinde Osijek Askeri Mahkemesi huzurunda yapılan bir duruşmada, Askeri Başsavcı Vekili’nin bazı suçlamaları geri çekmesi ve suçlardan bazılarının olgusal ve hukuki tanımını ve hukuki sınıflandırmasını değiştirmesi neticesinde esaslı biçimde değişikliğe uğramıştır.
Bunun sonucunda, sanık Fred Marguš’a Ceza Kanunu’nun 34 § 1. maddesi kapsamında iki kez adam öldürme suçu; Ceza Kanunu’nun 41 § 1. maddesi kapsamında bir kez ağır cismani zarara uğratma suçu; ve Ceza Kanunu’nun 146 § 1. maddesi kapsamında ... bir kez cana ve mala kastetme suçu isnat edilmiştir ...
Askeri mahkemeler kaldırıldıktan sonra, dava dosyası Osijek Bölge Savcılığı’na gönderilmiş; adı geçen savcılık makamı aynı suçlamaları devralarak yargılamaların Osijek Bölge Mahkemesi huzurunda devamını istemiştir. Osijek Bölge Mahkemesi dava dosyasını Genel Af Yasası’nın uygulanması bağlamında üç yargıçtan oluşan bir heyete nakletmiştir.
Söz konusu heyet, dava dosyasını inceledikten sonra, Genel Af Yasası’nın 1(1) ve (3). maddesi ile 2(2). maddesi kapsamındaki koşulların karşılanmış olduğu ve sanığın af dışında bırakılmadığı sonucuna varmıştır.
Yukarıda bahsi geçen Yasa, Hırvatistan Cumhuriyeti’ndeki ... saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalar sırasında işlenen suçlara yönelik genel af öngörmektedir. Bu genel af 17 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 arasında işlenen cezaları kapsamaktadır.
Genel af, savaş suçlarına yol açan en ağır insancıl hukuk ihlallerinin ve Genel Af Yasası’nın 3. maddesinde belirtilen birtakım suçların faillerini kapsam dışında bırakmaktadır. Ayrıca, saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalar sırasında işlenmemiş olan ve Hırvatistan’daki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çalışmalarla bağlantısı bulunmayan ... Ceza Kanunu kapsamındaki diğer suçların faillerini de kapsam dışında bırakmaktadır.
Sanık Fred Marguš, 20 Kasım 1991 tarihinde Čepin’de işlenmiş üç suçtan ve
1 Ağustos 1991 tarihinde Čepin’de işlenmiş bir suçtan ötürü suçlanmaktadır.
Bu suçların ilk üçü, Vukovar’ın düşüşünden hemen sonra Osijek ve Doğu Hırvatistan’daki en zor dönemle ve en ağır saldırının olduğu zamanla ve Laslovo’ya yönelik en ciddi çarpışmaların yaşandığı zamanla ilintilidir. Söz konusu çarpışmalarda sanık muazzam bir cesaret örneği gösteren bir mücadele ortaya koymuş ve o sırada amiri konumunda bulunan Hırvatistan Ordusu 106. Tugayı Üçüncü Tabur komutanı tarafından teğmen rütbesine yükseltilmesi önerilmiştir.
İlk üç suçla ilgili bu kritik dönemde, sanık Hırvatistan Ordusu’nun bir mensubu sıfatıyla hareket etmekteydi; bu en zor dönemde, bir birliğin komutanı olarak hareket eden sanık, bu yönde yakın bir tehlikenin var olduğu bir zamanda bir yerleşim bölgesinin düşmanın eline geçmesini önlemeye çalışmıştır. Dördüncü suç ise, sanığın Čepin İhtiyat Birliği’nde görevli asker sıfatıyla hareket ettiği ve askeri kamuflaj üniforması giyip askeri silahlar kullanmakta olduğu 1 Ağustos 1991 tarihinde işlenmiştir
...
Sanığın eylemleri, söz konusu olayların tarihi ve yeri göz önüne alındığında, Hırvatistan’daki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla yakından bağlantılıydı ve Genel Af Yasası’nda belirtilen dönem içerisinde gerçekleştirilmişti.
...
Bu bilgilerden hareketle, işbu mahkeme Genel Af Yasası’nın tatbiki için gereken tüm kanuni koşulların karşılanmış olduğu tespitine varmaktadır ...”
18. Belirtilmeyen bir tarihte, Savcı, Genel Af Yasası’nın 3(2). maddesinin ihlal edilmiş olduğunun tespit edilmesi talebiyle Yüksek Mahkeme’ye hukuka uygunluğun korunması (zahtjev za zaštitu zakonitosti) talebinde bulunmuştur.
19. 19 Eylül 2007 tarihinde Yüksek Mahkeme, bahsi geçen talep hakkında karara varırken, Osijek Bölge Mahkemesi’nin yukarıda belirtilen 24 Haziran 1997 tarihli kararının Genel Af Yasası’nın 3(2). maddesini ihlal etmiş olduğunu tespit etmiştir. Yüksek Mahkeme’nin kararının ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“...
Genel Af Yasası’nın 1(1). maddesi Hırvatistan’daki .... saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla bağlantılı olarak işlenen suçların faillerine yönelik olarak cezai kovuşturma ve yargılamadan genel bir af öngörmektedir. Aynı maddenin 3. fıkrası kapsamında, affın 17 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 tarihleri arasında işlenmiş olan suçlarla ilgili olduğu belirtilmektedir. ...
Bu hükümlerin doğru biçimde yorumlanabilmesi için –söz konusu suçun 17 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 tarihleri arasında işlenmiş olması gerektiği yönündeki genel koşul dışında (ki bu koşul somut olayda karşılanmaktadır)– söz konusu suç ile saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışma arasında doğrudan ve esaslı bir bağlantı bulunması şarttır. Bu yorum, bir suç işleyen kimsenin bunun hesabını vermesi gerektiği yönündeki genel prensibe uygundur. Dolayısıyla, yukarıda bahsi geçen maddelerin, akla yatkın bir şekilde, gerekli titizlik gösterilerek yorumlanması, böylece affın kendi içerisinde çelişkili bir hale gelmemesi ve söz konusu Yasa’nın çıkartılma amacını şüpheye düşürmemesi gerekmektedir. Yani, Genel Af Yasası’nda kullanılan “saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla bağlantılı” ifadesinin –ki bu ifade söz konusu bağlantının niteliğine dair özel bir tanımlama içermemektedir– bu bağlantının doğrudan ve esaslı olması gerektiği anlamına gelecek şekilde yorumlanması gerekmektedir.
...
Sanık Fred Marguš’a isnat edilen ... Hırvatistan Cumhuriyeti’ne karşı başlatılan saldırıyla veya Hırvatistan’daki silahlı ayaklanma ve silahlı çatışmalarla bir bağlantısı bulunduğu öngörülen suçların olgusal tanımı kısmen, bu suçlardan ötürü mağdur olan kişilerin –S.B., V.B. ve küçük Sl.B– Čepin’e, komşularıyla birlikte, “YPA”nın (Yugoslav Halk Ordusu) saldırısı sebebiyle Ivanovac köyünden kaçarak gelmeleriyle ilgilidir. Sanık Fred Marguš’un Hırvat Ordusu mensubu olduğunun tartışmasız olduğu vurgulanmalıdır. Ne var ki, mevcut koşullar Genel Af Yasası’nın tatbiki için gereken koşul olan Hırvatistan’daki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla doğrudan bağlantıyı oluşturacak bir nitelik taşımamaktadır.
İddianamenin 4. maddesi kapsamındaki suçların olgusal tanımı, sanığın bu eylemleri görev süresinin sona ermesinden sonra, Čepin İhtiyat Birliği mensubu olarak gerçekleştirmiş olduğunu ifade etmektedir. Bu nitelik tek başına, söz konusu suçlar ile savaş arasında esaslı bir bağlantı oluşturmamaktadır, zira, hal böyle olsaydı, çıkartılan af 27 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 arasında Hırvat Ordusu veya düşman birlik mensupları tarafından işlenmiş tüm suçları (Genel Af Yasası’nın 3(1). maddesinde özel olarak belirtilenler dışında) kapsardı; yasakoyucunun niyeti kesinlikle bu değildi.
Son olarak, sanığın söz konusu hükümde ayrıntılı biçimde anlatılan savaş kariyerinin Genel Af Yasası’nın tatbiki bakımından bir kriter teşkil etmesi mümkün değildir ...
İddianamedeki suçların olgusal tanımı ... söz konusu eylemlerin Hırvatistan’daki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalar sırasında işlenmiş olduğunu veya bunlarla bağlantılı olarak işlenmiş olduğunu göstermemektedir.
...”
B. Başvurucu hakkındaki ikinci ceza yargılaması dizisi (K-33/06 sayılı)
20. 26 Nisan 2006 tarihinde Osijek Bölge Savcılığı başvurucuya sivil halka karşı işlenen savaş suçları isnat etmiştir. Yargılamalar, Osijek Bölge Mahkemesi’nin yargıç M.K.’nın da aralarında yer aldığı üç yargıçlı bir heyet tarafından yürütülmüştür. Tüm yargılamalar boyunca başvurucu bir avukat tarafından temsil edilmiştir.
21. 19 Mart 2007 tarihinde, başka kişilerin yanı sıra, başvurucu ve kendisinin savunma avukatının da hazır bulunduğu bir nihai duruşma yapılmıştır. Başvurucu tarafların kapanış konuşmaları sırasında mahkeme salonundan çıkartılmıştır. Başvurucunun avukatı mahkeme salonunda kalmış ve kapanış konuşmasını yapmıştır. Bu duruşmanın yazılı tutanağının ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“Heyet başkanı, sanık Marguš’un Osijek Bölge Başsavcı Vekili’nin (“Başsavcı Vekili”) kapanış konuşması sırasında sözünü kestiğini ve heyet tarafından sakin olması yönünde uyarıldığını; Başsavcı Vekili’nin sözünü ikinci kez kestiğinde sözlü olarak uyarıldığını kaydetmektedir.
Heyet başkanının sanık Marguš’u sözlü olarak uyarmasının ardından, sanık Marguš Başsavcı Vekili’nin kapanış konuşmaları hakkında yorumlarda bulunmaya devam etmiştir. Bunun üzerine heyetin kararı ve heyet başkanının talimatıyla sanık Marguš karar açıklanana dek mahkeme salonundan çıkartılmıştır.
...”
22. Başvurucu bunun ardından mahkeme salonundan çıkartılmış ve Başsavcı Vekili, mağdur avukatları, savunma avukatları ve sanıklardan biri kapanış konuşmalarını yapmışlardır.
23. Kararın açıklanması 21 Mart 2007 tarihine bırakılmış ve duruşma sona erdirilmiştir. Başvurucu karar açıklanırken salonda hazır bulunmuştur. Kendisine isnat edilen suçlardan ötürü suçlu bulunmuş ve on dört yıl hapis cezasına çarptırılmıştır. Kararın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“...
Sanık Fred Marguš ...
ve
sanık T.D. ...
20 ile 25 Kasım 1991 tarihleri arasındaki dönemde Čepin ve civarında, söz konusu bölgeyi yerel isyancı Sırplar ve Yugoslav Halk Ordusu olarak anılan örgüt tarafından Hırvatistan Cumhuriyeti’nin anayasal hukuk düzenine ve toprak bütünlüğüne yönelik olarak birlikte gerçekleştirilen silahlı saldırılara karşı müdafaa ederken, Fred Marguš, Hırvat ordusu 130. Tugayı 3. Taburdaki 2 numaralı Birliğin komutanı sıfatıyla ve sanık T.D., Fred Marguš’un komutasındaki Birliğin bir üyesi olarak, Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına dair 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin 3. maddesi 1. fıkrasına ve 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek ve Uluslararası Nitelik Taşımayan Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına ilişkin 8 Haziran 1977 tarihli Protokol’ün (II No’lu Protokol) 4. maddesi 1 ve 2(a) fıkraları ile 13. maddesine aykırı olarak, Sırp sivilleri öldürme niyetiyle [aşağıda belirtilen eylemlerde bulunmaktan] ötürü suçludur;
sanık Fred Marguš
(a) 20 Kasım 1991 günü sabah 8 sularında Čepin’de, Ivanovac’ta İtfaiye Merkezi önünde ... duran ve Yugoslav Halk Ordusu’nun saldırıları sebebiyle köylerinden kaçmakta olan V.B. ve S.B.’yi tanımış ... onlara otomatik silahla ateş açmış ... bunun sonucunda S.B. kafasından ... ve ensesinden kurşun yarası almış ... ve bunun sonucunda da hemen oracıkta hayatını kaybetmiştir, V.B. ise yaralanmış ve yere düşmüştür. Sanık bunun ardından aracını sürerek oradan uzaklaşmış ve hemen sonra geri dönmüş, V.B.’nin halen hayatta olduğunu ve yanında dokuz yaşındaki oğlu Sl.B.’nin ... ve karısı M.B.’nin bulunduğunu görünce onları nişan alarak otomatik silahı yine ateşlemiş ve bunun sonucunda V.B.’yi iki kez kafasından ... iki kez kolundan vurmuştur ... bunun sonucunda V.B. hemen oracıkta hayatını kaybetmiş, Sl.B. ise bacağından vurularak ... ağır cismani zarara uğramıştır;
(b) 22 ile 24 Kasım 1991 tarihleri arasındaki dönemde Čepin’de N.V. ile Ne.V.’yi silahla tehdit ederek yakalamış, Golf arabalarına el koymuş ... onları bir evin bodrumuna götürerek ... orada iple sandalyeye bağlamış ve yiyecek veya içecek vermeden orada kilitli tutmuş ve, Birliğinden başka askerlerle birlikte ... onlara dayak atmış ve hakaretlerde bulunmuş, düşman faaliyetlerde bulundukları ve bir telsiz cihazları olduğu iddiasıyla onları sorgulamış ve bu süre boyunca Birliğindeki diğer askerlerin onlara yardım etmesini engellemiş ... sonrasında onları Čepin dışındaki bir ormana götürerek ... orada silahla birçok kez nişan alarak ateş etmiş ... bunun sonucunda N.V. ... ve Ne.V. hayatını kaybetmiştir;
(c) 23 Kasım 1991 günü öğlen 1.30 sularında Čepin’deki otobüs terminalinde S.G. ve D.G. ile akrabaları olan Lj.G.’yi yakalayarak araçla bir eve götürmüş ... orada ellerini arkadan bağlamış ve T.B. ile birlikte, düşman faaliyetlerde bulundukları iddiasıyla sorgulamış ve akşamleyin, elleri hâlâ bağlı halde iken, araçla Čepin dışına götürerek ... orada silahla vurmuş ... bunun neticesinde belirtilen şahıslar hayatlarını kaybetmiştir;
sanık Fred Marguš ve T.D. birlikte [hareket ederek]
(d) 25 Kasım 1991 günü öğlen 1 sularında Čepin’de, S.P.’yi Golf aracını sürmekte iken görüp ... onu Fred Marguš’un talebi üzerine durdurmuş ... ve araçla bir alana götürmüşler ... orada ... Fred Marguš T.D.’ye S.P.’yi vurma emri vermiş, T.D. de [bu emre] uymuş, S.P.’ye bir kez ateş etmiş ... ardından Fred Marguš otomatik silahla birçok kez ateş etmiş ... bunun neticesinde S.P. hayatını kaybetmiş ... ve Fred Marguš onun aracına el koymuştur.
...”
24. Başvurucu hakkında verilen mahkûmiyet kararı Yüksek Mahkeme tarafından 19 Eylül 2007 tarihinde onanmış ve cezası on beş yıl hapis cezasına yükseltilmiştir. Yüksek Mahkeme tarafından verilen kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“Ceza Usul Kanunu’nun (CUK) 36. maddesi 1(5). fıkrası uyarınca, bir yargıç, aynı davada daha alt derecede bir mahkemenin bir kararının verilmesine iştirak etmişse veya itiraz konusu yapılan kararın verilmesine iştirak etmişse yargısal işlevlerini yerine getirmekten muaf olacaktır.
Yargıç M.K.’nın itiraz konusu yapılan kararın verildiği yargılamalara iştirak etmiş olduğu doğrudur. Kendisi, sanık Fred Marguš aleyhindeki yargılamaları Genel Af Yasası’nın 1. maddesi (1). ve (3). fıkraları ile 2(2). maddesi uyarınca sona erdiren 24 Haziran 1997 tarihli ... kararı veren Osijek Bölge Mahkemesi’nde heyet başkanıydı...
Her iki yargılama dizisi de aynı sanık aleyhinde açılmış olmakla birlikte, aynı dava değildi. Söz konusu yargıç Osijek Bölge Mahkemesi huzurunda aynı sanık aleyhindeki iki farklı davaya iştirak etmiştir. Somut itiraz başvurusunun yapıldığı davada, yargıç M.K. aha alt derecede bir mahkemenin herhangi bir kararının ya da bir temyiz veya olağanüstü hukuk yoluna konu olan bir kararın verilmesine iştirak etmiş değildi.
...
Sanık isabetsiz bir biçimde, ilk derece mahkemesinin taraflar kapanış konuşmalarını sunarken kendisini mahkeme salonu dışına çıkartmak suretiyle sonuç duruşmasını onun ve savunma avukatının yokluğunda yaparak CUK’un 346. maddesi 4. fıkrasına ve 347. maddesi 1. ve 4. fıkralarına aykırı hareket etmiş olduğunu iddia etmiştir. Bununla, kendisinin kapanış konuşmasını yapmasının engellenmiş olduğunu öne sürmüştür. Dahası, yokluğundaki duruşmada neler olduğu hakkında bilgilendirilmemiş olduğunu ve mahkeme salonu dışına çıkartılması kararının mahkeme heyeti tarafından alınmamış olduğunu da iddia etmiştir.
Sanığın iddialarının aksine, 19 Mart 2007 tarihinde yapılan duruşmanın yazılı tutanakları sanık Fred Marguš’un [Osijek] Bölge Başsavcı Vekili’nin kapanış konuşması sırasında sözünü kestiğini ve mahkeme başkanı tarafından iki kez uyarıldığını göstermektedir. Aynı davranışa devam ettiği için, mahkeme heyeti kendisini mahkeme salonundan çıkartmaya karar vermiştir ...
Mahkeme heyetinin bu işlemi CUK’un 300. maddesi 2. fıkrasına uygundur. Sanık Fred Marguš [Osijek Bölge] Başsavcı Vekili’nin kapanış konuşması sırasında mahkeme salonunun düzenini bozmaya başlamış ve bunu yapmakta ısrarlı davranması üzerine, mahkeme heyetinin kararıyla mahkeme salonu dışına çıkartılmıştır. 21 Mart 2007 tarihinde karar açıklanırken yine mahkeme salonunda hazır bulunmuştur.
Mahkeme heyeti CUK’un 300. maddesi 2. fıkrasına tümüyle riayet etmiş olduğundan, sanığın itirazı mesnetsizdir. Söz konusu davada savunma haklarına yönelik bir ihlal bulunmamaktadır ve sanığın tarafların kapanış konuşmaları sırasında mahkeme salonu dışına çıkartılmasının karar üzerinde hiçbir etkisi olmamıştır.
...
Sanık Fred Marguš ayrıca ... itiraz konusu kararın ‘ne bis in idem’ (aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama) prensibini ihlal ettiğini ... zira itiraz konusu karara yol açan suçlamalardan bazılarına ilişkin yargılamalara halihazırda son verilmiş olduğunu da ileri sürmüştür ...
...
Osijek Bölge Mahkemesi huzurunda sanık Fred Marguš aleyhinde, başka şeylerin yanı sıra, S.B., V.B., N.V. ve Ne.V.’ye karşı ... dört kez işlenen ... adam öldürme ... suçunun yanı sıra ... cana ve mala kastetme suçu ile ilgili olarak K-4/97 sayılı ceza yargılamaları yürütülmüş olduğu doğrudur ... Bu yargılamalar Osijek Bölge Mahkemesi’nin Genel Af Yasası’na dayanarak 24 Haziran 1997 tarihinde verdiği Kv 99/97 (K-4/97) sayılı nihai karar ile sona erdirilmiştir ...
Osijek Bölge Mahkemesi huzurunda yürütülen K 4/97 sayılı yargılamaların konusu olan suçların neticelerinin, yani S.B., V.B., N.V. ve Ne.V.’nin ölümü ile Sl.B.’nin ağır yaralanmasının itiraz konusu yapılan kararın verildiği yargılamalarda [ele alınan suçların] olgusal arkaplanı ile kısmen örtüştüğü doğru olmakla birlikte, [söz konusu iki ceza yargılaması dizisinde yargılama konusu yapılan] suçlar aynı değildir.
Her iki yargılama dizisinde [ele alınan suçların] olgusal arka planı karşılaştırıldığında, bunların birebir aynı olmadığı ortaya çıkmaktadır. İtiraz konusu yapılan kararda [işaret edilen suçların] olgusal arkaplanı bir başka suç unsuru; Osijek Bölge Mahkemesi huzurunda yürütülen K-4/97 sayılı yargılamaya zemin oluşturan suç unsurundan çok daha geniş kapsamlı bir suç unsuru içermektedir. [Somut davada] sanık Fred Marguš 20 ile 25 Kasım 1991 tarihleri arasındaki dönemde, söz konusu bölgeyi yerel isyancı Sırplar ve Yugoslav Halk Ordusu olarak anılan örgüt tarafından Hırvatistan Cumhuriyeti’nin anayasal hukuk düzenine ve toprak bütünlüğüne yönelik olarak birlikte gerçekleştirilen silahlı saldırılara karşı müdafaa ederken, Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına dair 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmesi’nin ve 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek ve Uluslararası Nitelik Taşımayan Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına ilişkin 8 Haziran 1977 tarihli Protokol’ün (II No’lu Protokol) kurallarına aykırı davranmakla ve uluslararası hukukun kurallarına aykırı biçimde, sivilleri öldürmekle, onlara işkence etmekle, insanlıkdışı davranmakla, hukuka aykırı biçimde yakalayıp alıkoymakla, bir sivilin öldürülmesi emri vermekle ve sivil halkın mallarını soymakla suçlanmaktadır. Yukarıda belirtilen eylemler uluslararası hukuk tarafından korunan değerlere karşı bir suç, yani Ceza Kanunu’nun 120/1. maddesi kapsamında sivil halka yönelik bir savaş suçu teşkil etmektedir.
Söz konusu suçun olgusal arkaplanı ve hukuki sınıflandırması, önceki yargılamaların konusunu oluşturanlardan farklı olduğu, öyle ki, sanık Fred Marguš’a karşı yöneltilen suçlamaların kapsamı önceki davaya (K-4/97 sayılı dava dosyası) nazaran çok daha geniş ve farklı olduğu için, res judicata (kaziye-i muhakeme) söz konusu değildir ...”
25. Başvurucu tarafından daha sonrasında yapılan anayasal itiraz başvurusu da Anayasa Mahkemesi tarafından 30 Eylül 2009 tarihinde reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Mahkeme’nin görüşlerini onaylamıştır.
II. İLGİLİ İÇ HUKUK VE UYGULAMA
A. İlgili Hukuk
26. Hırvatistan Anayasası’nın (Ustav Republike Hrvatske, Resmi Gazete sayı: 41/2001 ve 55/2001) ilgili kısmı şu şekildedir:
31. Madde
“...
(2) Kimse halihazırda kanuna uygun biçimde nihai olarak beraat ettiği veya mahkûm edilmiş olduğu bir suçtan dolayı tekrar ceza yargılamaları kapsamında yargılanmayacak veya cezalandırılmayacaktır.
İşbu maddenin 2. fıkrası kapsamında yargılamaların yeniden açılabileceği durumlar ve bunun gerekçeleri ancak, Anayasa veya uluslararası bir sözleşme uyarınca, kanunla öngörülebilir.”
27. Ceza Usul Kanunu’nun (Zakon o kaznenom postupku – Resmi Gazete sayı: 110/1997, 27/1998, 58/1999, 112/1999, 58/2002, 62/2003, 178/2004 ve 115/2006) ilgili maddeleri şu hükümleri taşımaktadır:
300. Madde
“(1) Sanığın ... duruşma düzenini bozması veya mahkeme başkanının emirlerine uymaması halinde, mahkeme başkanı sanığı uyarır ... Mahkeme heyeti sanığın mahkeme salonundan çıkartılmasına karar verebilir ...
(2) Mahkeme heyeti, sanığın sınırlı bir süre için mahkeme salonundan çıkartılmasına karar verebilir. Sanığın düzeni tekrar bozması halinde [mahkeme salonundan] delil sunma işlemi bitene kadar çıkartılabilir. Delil sunma işlemi bitmeden önce mahkeme başkanı sanığı salona çağıracak ve davanın gidişatı hakkında kendisini bilgilendirir. Sanık düzeni bozmaya devam eder ve mahkemenin itibarını zedelerse, mahkeme heyeti sanığın mahkeme salonundan yine çıkartılmasına karar verebilir. Bu durumda dava sanığın yokluğunda sonuçlandırılacak ve mahkeme başkanı veya mahkeme heyetinin bir başka üyesi, bir katip huzurunda, sanığı verilen kararla ilgili bilgilendirir.
...”
350. Madde (eski 336. Madde)
“(1) Mahkeme kararı sadece ilk başta sunulduğu veya duruşmada değiştirildiği haliyle iddianamenin konusu olan sanığa ve suça ilişkin olabilir.
(2) Mahkeme savcının suça ilişkin hukuki sınıflandırmasıyla bağlı değildir.”

Karar türleri
352. Madde
“(1) Mahkeme kararı suçlamaları reddeder, sanığı beraat ettirir veya suçlu bulur.
...”
354. Madde
“Sanığı beraat ettiren bir mahkeme kararı şu hallerde verilir:
(1) sanığa yöneltilen suçlamanın kanun kapsamında suç teşkil etmemesi;
(2) sanığın suçunu bertaraf eden koşullar bulunması;
(3) sanığın kendisine isnat edilen suçu işlediğinin kanıtlanmamış olması.”
355. Madde
(1) Sanığı suçlu bulan bir mahkeme kararı şu ayrıntıları içerir:
1. sanığın suçlu bulunduğu suç, belirli bir suçun özel içeriklerini teşkil eden olgu ve koşullar ile Ceza Kanunu’nun belirli bir hükmünün tatbikinde dayanak olarak kullanılan olgu ve koşullar;
2. suçun kanundaki adı ve tanımı ile tatbik edilmiş olan Ceza Kanunu hükümleri;
3. verilecek ceza veya Ceza Kanunu hükümleri kapsamında bir ceza verilmeyeceği ya da hapis cezasının yerine sosyal hizmet cezası verileceği;
4. cezanın ertelenmesi yönünde herhangi bir karar;
5. herhangi bir ihtiyat-i tedbir veya maddi kazançların müsaderesi kararı;
6. masraflara ve herhangi bir hususi şikâyet talebine ilişkin karar ve nihai kararın medyada yer alıp almayacağı kararı.
...”
367. Madde
“(1) Aşağıdaki hallerde cezai usule dair ağır bir ihlal meydana gelecektir
...
3. duruşma kanunen hazır bulunması zorunlu olan bir kişi olmadan yapılmışsa...
...”
Davanın yeniden açılması
401. Madde
“Nihai bir karar veya nihai bir hükümle sonuçlandırılan ceza yargılamaları yetkili bir kişinin talebi üzerine, ancak işbu Kanun’da öngörülen hallerde ve koşullar altında yeniden açılabilir.”
406. Madde
“(1) Nihai bir hükümle sonuçlandırılan ve suçlamaları reddeden ceza yargılamaları, ancak istisnai olarak, sanığın aleyhinde olacak şekilde yeniden açılabilir:
...
5. cezai kovuşturmayı seçenek dışı bırakan genel af, özel af, hak düşürücü zamanaşımı veya diğer koşulların suçlamaları reddeden mahkeme kararında atıfta bulunulan suç açısından geçerli olmaması halinde.
...”
408. Madde
“(1) Davanın yeniden açılması talebi hakkında karar vermeye yetkili mahkeme davayı ilk derece aşamasında değerlendiren mahkemedir ...
(2) Yeniden açma talebinde, yeniden açmanın kanuni dayanağı ve bu talebi destekleyen deliller yer alır ...
...”
Hukuka uygunluğun korunması talebi
418. Madde
“(1) Savcı, nihai yargı kararlarına ve söz konusu kararlardan önceki mahkeme duruşmalarına yönelik olarak bir kanunun ihlal edildiği gerekçesiyle hukuka uygunluğun korunması talebinde bulunabilir.
(2) Savcı Anayasa, kanun veya uluslararası hukuk tarafından güvence altına alınmış temel insan hakları ve özgürlüklerin ihlal edilmiş olduğu bir yargılamayla verilen bir yargı yararına karşı hukuka uygunluğun korunması talebinde bulunur.
...”
419. Madde
“(1) Hukuka uygunluğun korunma taleplerini Hırvatistan Cumhuriyeti Yüksek Mahkemesi karara bağlar.
...”
420. Madde
“(1) [Yüksek] Mahkeme, hukuka uygunluğun korunması talebini karara bağlarken, sadece Savcı tarafından dayanak olarak gösterilen hukuk ihlallerini değerlendirecektir.
...”
422. Madde
“(2) Sanığın aleyhine olacak şekilde bir hukuka uygunluğun korunması talebinde bulunulduğu ve [Yüksek] Mahkeme’nin bu talebi yerinde bulduğu hallerde, nihai karar değiştirilmeden, sadece bir hukuka aykırılık tespit edilecektir.”
28. Ceza Kanunu (Kazeni zakon, Resmi Gazete sayı: 53/1991, 39/1992 ve 91/1992) uyarınca, bir kişinin suçunu bertaraf eden haller temyiz kudretinden yoksunluk (neubrojivost), hukuki hata veya olgusal hatadır.
29. 24 Eylül 1996 tarihli Genel Af Yasası’nın (Resmi Gazete sayı: 80/1996, Zakon o općem oprostu) ilgili kısmı şu ifadeleri taşımaktadır:
1. Madde
“Bu Yasa Hırvatistan Cumhuriyeti’ndeki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalar sırasında ve saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla bağlantılı olarak işlenen suçların faillerine cezai kovuşturma ve yargılamadan genel af sağlamaktadır.
İşbu maddenin 1. fıkrası kapsamındaki suçların faillerine ilişkin olarak verilmiş nihai kararların infazına herhangi bir af uygulanmayacaktır.
Cezai kovuşturma ve yargılamadan af, 17 Ağustos 1990 ile 23 Ağustos 1996 tarihleri arasında işlenen suçlar açısından geçerli olacaktır.”
2. Madde
“İşbu Yasa’nın 1. maddesi kapsamındaki suçların faillerine karşı hiçbir cezai kovuşturma veya yargılama yürütülmeyecektir.
Halihazırda bir cezai kovuşturma başlatılmış ise, buna devam edilmeyecek ve bir yargılama başlatılmış ise mahkeme resen yargılamaları sona erdiren bir hüküm verecektir.
İşbu maddenin 1. fıkrası kapsamında aftan yararlanan bir kişi tutuklu halde ise, salıverilecektir.”
3. Madde
“Savaş suçları niteliği taşıyan ağır insancıl hukuk ihlallerinin, yani Hırvatistan Cumhuriyeti Temel Ceza Kanunu’nun (Resmi Gazete sayı: 31/1993, birleştirilmiş metin, sayı: 35/1993, 108/1995, 16/1996 ve 28/1996) 119. maddesi kapsamındaki soykırım suçu; 120. maddesi kapsamında sivil halka karşı işlenen savaş suçları; 121. maddesi kapsamında yaralı ve hasta kişilere karşı işlenen savaş suçları; 122. maddesi kapsamında savaş tutsaklarına karşı işlenen savaş suçları; 123. maddesi kapsamında soykırım [yapmak] veya soykırıma yardım ve yataklık etmek amacıyla örgüt kurmak suçu; 124. maddesi kapsamında düşmanın hukuka aykırı biçimde öldürülmesi veya yaralanması suçu; 125. maddesi kapsamında savaş alanındaki ölü veya yaralıların eşyalarını hukuka aykırı biçimde almak suçu; 126. maddesi kapsamında hukuka aykırı harp yöntemlerine başvurmak suçu; 127. maddesi kapsamında arabuluculara karşı işlenen suçlar; 128. maddesi kapsamında yaralı, hasta ve savaş tutsaklarına zalimane muamelede bulunmak suçu; 129. maddesi kapsamında savaş tutsaklarının iadesini haksız yere geciktirme suçu; 130. madde kapsamında kültürel ve tarihsel mirasa zarar verme suçu; 131. madde kapsamında saldırı savaşına teşvik etme suçu; 132. madde kapsamında uluslararası simgeleri kötüye kullanma suçu; 133. madde kapsamında ırksal veya başka ayrımcılık suçu; 134. madde kapsamında kölelik ve köle ticareti suçu; 135. madde kapsamında uluslararası terörizm suçu; 136. madde kapsamında uluslararası koruma altındaki kişileri tehlikeye atma suçu; 137. madde kapsamında rehin alma suçu; ve uluslararası hukuk hükümleri kapsamında terörizm suçu faillerine işbu Yasa’nın 1. maddesi kapsamında af sağlanmayacaktır.
Hırvatistan Cumhuriyeti Temel Ceza Kanunu (Resmi Gazete sayı: 31/1993, birleştirilmiş metin, sayı: 35/1993, 108/1995, 16/1996 ve 28/1996) ve Hırvatistan Cumhuriyeti Ceza Kanunu (Resmi Gazete sayı: 32/1993, birleştirilmiş metin, sayı: 38/1993, 28/1996 ve 30/1996) kapsamında Hırvatistan Cumhuriyeti’ndeki saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalar sırasında ve saldırı, silahlı ayaklanma veya silahlı çatışmalarla bağlantılı olarak işlenmemiş diğer suçların faillerine hiçbir af tanınmayacaktır
...”
4. Madde
“Savcı, mahkemenin işbu Yasa kapsamındaki bir suçun faili lehine, Savcı tarafından söz konusu suça atfedilen hukuki sınıflandırmaya dayanarak işbu Yasa’nın 2. maddesi uyarınca af sağladığı bir mahkeme kararına karşı itirazda bulunamaz.”
B. İlgili uygulama
1. Anayasa Mahkemesi’nin uygulaması
30. Anayasa Mahkemesi, 26 Kasım 2008 tarihli ve U-III/543/1999 sayılı kararının ilgili kısmında şu hükme varmıştır:
“6. Anayasa Mahkemesi huzuruna getirilen mesele, Genel Af Yasası’nın uygulandığı suçu teşkil eden olayla ilgili olarak ikinci bir yargılama olup olmadığı ve yargılamaların Anayasa’nın 31 § 2. maddesi kapsamında yeni, ayrı ve bağımsız bir yargılama dizisi başlatmanın mümkün olmadığı şekilde ‘aynı suç’la ilgili olup olmadığıdır. Bu tür yargılamalar yasal belirlilik [prensibini] ihlal edecek tek bir cezai müeyyideye tabi olabilecek aynı müstakil davranış için birden çok müeyyide uygulanmasına yol açacaktır. Anayasa Mahkemesi bu meseleyi ele alırken iki hususu incelemek durumundadır: (a) af tatbiki kararı ile müteakip yargılamadaki nihai kararın, aynı tarihsel olaylarla ilgili olup olmadıklarına bakılmaksızın, aynı konuyla, yani aynı “cezai nicelik”le ilgili olup olmadığının tespiti amacıyla, temyiz eden tarafa birinci ve ikinci yargılama dizisinde isnat edilen suçları teşkil eden olayların tanımları arasındaki benzerlik; ve sonrasında ... (b) söz konusu davanın, mahkemelerin ilk kararlarında (af tatbik eden) halihazırda hükme varılmış olgularla ilgili yeni suçlamalarda bulunmanın mümkün olmayıp, ancak Anayasa’nın 31 § 3. maddesi uyarınca, ilgili kanunun öngördüğü şekilde davanın yeniden açılmasını istemenin mümkün olduğu bir durumla ilgili olup olmadığı. Ceza Usul Kanunu’nun 406. maddesi 1(5). fıkrası, “cezai kovuşturmayı seçenek dışı bırakan genel af, özel af, hak düşürücü zamanaşımı veya diğer koşulların suçlamaları reddeden mahkeme kararında atıfta bulunulan suç açısından geçerli olmaması” halinde suçlamaları reddeden nihai kararla sonlandırılmış olan davanın yeniden açılmasına imkân tanımaktadır.
6.1. Anayasa Mahkemesi suçları teşkil eden olayların tanımları arasındaki benzerliği ancak normatif standartlara atıf yoluyla inceleyebilir. Bunu yaparken, tıpkı daha alt derece mahkemeleri gibi, suçun hukuki sınıflandırmasına bakılmaksızın, kurucu unsurlarıyla bağlıdır. Bjelovar Askeri Mahkemesi’nin kararında (K-85/95-24 sayılı) ve Yüksek Mahkeme’nin kararında (I-Kž-257/96 sayılı), ve itiraz konusu yapılan Sisak Bölge Mahkemesi’nin (K-108/97 sayılı) ve Yüksek Mahkeme’nin kararında (I Kž-211/1998-3 sayılı) suçlamaların temelini oluşturan olaylara ilişkin tanımlamalar, hiç kuşkusuz biçimde, bunların aynı olaylarla ilgili olduğu, sadece farklı hukuki sınıflandırmalara sokulmuş olduğu izlenimi uyandırmaktadır. Davayla ilgili tüm olgular Bjelovar Askeri Mahkemesi (yargılamaları nihai olarak sona erdiren mahkeme) tarafından tespit edilmiş olup, Sisak Bölge Mahkemesi huzurundaki müteakip yargılamalarda başkaca hiçbir yeni olgu tespit edilmemiştir. Suçlamaların tanımındaki tek fark, suçların işlenme zamanıydı; bu da, olayların farklı olduğunu değil, daha ziyade mahkemelerin suçların tam olarak zamanını tespit edemediğini göstermektedir. Olayların birebir aynı niteliğe sahip olması konusunda, Yüksek Mahkeme’nin itiraz konusu yapılan kararda olayların aynı olduğunu vurguladığını, dolayısıyla bu konuda hiçbir şüphe bulunmadığını da kaydetmek gerekir.
6.2. İtiraz konusu kararda Yüksek Mahkeme, söz konusu davranışın yalnızca, suçlamaları reddeden mahkeme kararında belirtildiği üzere Hırvatistan Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nun 235 § 1. maddesi kapsamında, silahlı ayaklanma suçu teşkil etmekle kalmayıp, aynı zamanda Hırvatistan Cumhuriyeti Temel Ceza Kanunu’nun 120. maddesinin 1. ve 2. fıkraları kapsamında sivil halka yönelik savaş suçu da oluşturduğuna, ki [temyiz eden tarafın] bu suçtan ötürü daha sonra mahkûm edilmiş olduğuna kanaat getirmiştir. Yüksek Mahkeme’nin bu gerekçesine bakıldığında, aynı davranışın iki suçun unsurlarını oluşturduğu ve durumun farklı suçlar oluşturan tek bir eylem olduğu sonucu çıkmaktadır.
6.3. Anayasa Mahkemesi, Yüksek Mahkeme’nin itiraz konusu edilen kararında, aynı failin, bir suç oluşturan tek bir müstakil eyleme ilişkin olarak nihai bir karar verildikten sonra başka bir suç oluşturan aynı eylemden ötürü yeni bir yargılama dizisi içerisinde yeniden yargılanabileceği sonucuna varmakta hatalı davrandığını tespit etmektedir. Ceza Usul Kanunu’nun 336 § 2. maddesi uyarınca mahkeme, savcının suça yönelik sınıflandırmasıyla bağlı değildir. Bjelovar Askeri Mahkemesi, suçlamaların temelinde yatan olguların Hırvatistan Cumhuriyeti Temel Ceza Kanunu’nun 120 § 1. maddesi kapsamında sivil halka yönelik savaş suçları oluşturduğu düşüncesinde olsaydı, davayı karara bağlama yetkisi bulunmadığına (zira savaş suçlarını yargılama yetkisine sahip değildi) karar vermiş ve davayı, [temyiz eden tarafı] affın uygulanamayacağı bir suç olan, sivil halka yönelik savaş suçlarından ötürü mahkûm edebilecek yetkili mahkemeye sevk etmiş olması gerekirdi. Bjelovar Askeri Mahkemesi bu şekilde hareket etmediğine göre, verdiği kararın nihai nitelik taşıması dolayısıyla, suçlamaları reddeden karar res judicata (kaziye-i muhakeme/kesin hüküm) haline gelmiştir. Bu davada verilen müteakip mahkûmiyet, birinci mahkeme kararının amil kısmının ‘esasa’ ilişkin olmamasına bakılmaksızın, bazen sadece sanığın suçu işleyip işlemediği sorusunun çözüme bağlanması olarak anlaşılan ne bis in idem (aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama) kuralına aykırıdır. Beraat kararı ile suçlamaları reddeden mahkeme kararı arasındaki şekli ayrım, aynı ‘cezai nicelik’ konusunda yeni ve bağımsız bir ceza yargılaması dizisi başlatılıp başlatılamayacağı sorusunun çözümü için tek kriter olamaz: suçlamaları reddeden kararda yer almasına rağmen, affın tatbiki kararı, hukuki anlamda, beraat ile aynı hukuki sonuçları yaratmaktadır ve her iki mahkeme kararında da olgusal bir mesele ispatlanmamış durumdadır.
6.4. Bu nedenledir ki, Anayasa Mahkemesi’nin, Yüksek Mahkeme’nin 1 Nisan 1999 tarihli ve I Kž-211/1998-3 sayılı kararında yer alan gerekçeyi, yani aynı olayla ilgili olarak silahlı ayaklanma suçuna yönelik yargılamalara devam edilmemesi kararının, sivil halka yönelik savaş suçlarına ilişkin müteakip bir kovuşturma ve mahkûmiyet ihtimalini ortadan kaldırmadığı, zira ikinci suçun sadece Hırvatistan Cumhuriyeti’nin değerlerine değil, genel anlamda insanlığa ve uluslararası hukuka yönelik bir tehdit oluşturduğu gerekçesini kabul etmesi mümkün değildir. Her halükârda, Yüksek Mahkeme daha sonra, 18 Eylül 2002 tarihli ve I Kž-8/00-3 sayılı davada bu görüşünden sapmış, suçlamaları reddeden mahkeme kararının ‘işlenme zamanı, yeri ve biçimi bakımından hiç kuşkusuz ki aynı olayla ilgili olduğunu; sadece itiraz konusu yapılan kararda, söz konusu olaya ilişkin olarak Zagreb Askeri Mahkemesi’nin kararından farklı bir sınıflandırma yapıldığını’ tespit etmiştir. Ayrıca şu ifadeleri de kullanmıştır: ‘Somut davada olduğu gibi, Hırvatistan Cumhuriyeti Ceza Kanunu’nun 244 § 2. maddesi kapsamındaki suçla ilgili olarak ceza yargılamasına devam edilmediği ve eylemlerin ... [sanığın] itiraz konusu kararda suçlu bulunduğu eylemlerle birebir aynı olduğu hallerde ... Anayasa’nın 32 § 2. maddesinde öngörülen ne bis in idem prensibi uyarınca, mesele halihazırda hükme bağlanmış olduğundan yeni ceza yargılaması başlatılması mümkün değildir.’
...”
31. Anayasa Mahkemesi 14 Mart 2001 tarihli ve U-III-791/1997 sayılı kararında, sanık hakkındaki ceza yargılamalarının Genel Af Yasası uyarınca sona erdirilmiş olduğu bir duruma değinmiştir. Kararın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“16. Bir sanığın halihazırda ‘kanuna uygun biçimde nihai olarak beraat ettiği veya mahkûm edilmiş olduğu’ bir suçtan dolayı tekrar yargılanması ihtimalini bertaraf eden Anayasa hükmü, münhasıran, ceza yargılamalarında sanığı iddianamede kendisine isnat edilen suçlara ilişkin olarak beraat ettiren veya suçlu bulan bir kararın alınmış olduğu bir duruma ilişkindir.
...
19. ... sanığı nihai olarak beraat ettirmeyip, ceza yargılamalarını sona erdiren bir hüküm, tekrar yargılanma veya cezalandırılma yasağına yönelik anayasa hükümlerinin tatbikine dayanak oluşturamaz ...”
2. Yüksek Mahkeme’nin uygulaması
32. 11 Aralık 2001 tarihli ve I Kž-533/00-3 sayılı kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“Ceza Usul Kanunu’nun 336 § 2. maddesi uyarınca mahkeme, savcının suça ilişkin hukuki sınıflandırmasıyla bağlı değildir ve dolayısıyla, [sanık] açısından daha lehte olduğundan, farklı bir suç hakkında karara varma yetkisine sahiptir ...”
33. 12 Ekim 2005 tarihli ve I Kž 257/02-5 sayılı kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“Ceza Usul Kanunu’nun 336 § 2. maddesi uyarınca mahkeme, savcının suça ilişkin hukuki sınıflandırmasıyla bağlı değildir ve 292 § 2. madde kapsamında mali işlerde yetkinin kötüye kullanılmasını teşvik suçunun olası cezası Ceza Kanunu’nun 337 § 4. maddesi kapsamındaki suçun olası cezasından daha hafif olduğundan, ilk derece mahkemesi söz konusu eylemleri Ceza Kanunu’nun 292 § 2. maddesi kapsamındaki suç olarak sınıflandırma yetkisine sahipti ...”
34. 27 Ekim 2010 tarihli ve I Kž 657/10-3 sayılı kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“İlk derece mahkemesi, bir mahkemenin savcının suça ilişkin hukuki sınıflandırmasıyla bağlı olmadığını isabetli bir biçimde belirtmesine karşın, iddianame şartları yine de aşırı nitelikteydi, zira ilk derece mahkemesi, sanığı bir yerine iki suçtan mahkûm ederek daha dezavantajlı bir konuma sokmuştur ...”
III. İLGİLİ ULUSLARARASI HUKUK BELGELERİ
A. 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi
35. 23 Mayıs 1969 tarihli Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin (“Viyana Sözleşmesi”) ilgili hükümleri şu şekildedir:
KISIM 3. ANTLAŞMALARIN YORUMU
31. Madde
Genel yorum kuralı
“1. Bir antlaşma, hükümlerine antlaşmanın bütünü içinde ve konu ve amacının ışığında verilecek alelade manaya uygun şekilde, iyi niyetle yorumlanır.
2. Bir antlaşmanın, yorumu bakımından, bütünü, girişini ve eklerini içine alan metne ilaveten, aşağıdakileri kapsar:
(a) antlaşmanın akdedilmesi ile bağlantılı olarak bütün taraflar arasında yapılmış olan antlaşmayla ilgili herhangi bir uzlaşma;
(b) antlaşmanın akdedilmesi ile bağlantılı olarak bir veya daha fazla tarafça yapılan ve diğer taraflarca antlaşmayla ilgili bir belge olarak kabul edilen herhangi bir belge.
3. Antlaşmanın bütünü ile birlikte aşağıdakiler (de) dikkate alınır:
(a) Taraflar arasında antlaşmanın yorumu veya hükümlerinin uygulanması ile ilgili olarak yapılan daha sonraki (tarihli) herhangi bir anlaşma,
(b) Tarafların antlaşmanın yorumu konusundaki mutabakatını tespit eden antlaşmanın uygulanması ile ilgili daha sonraki herhangi bir uygulaması,
(c) Taraflar arasındaki ilişkilerde milletlerarası hukukun tatbiki kabil herhangi bir kuralı.
4. Tarafların bir terime özel bir mana vermek istedikleri tespit edilirse, o terime o mana verilir.”
32. Madde
Tamamlayıcı yorum araçları
“Tamamlayıcı yorum araçları 31. maddenin uygulanmasından hasıl olan manayı teyit etmek veya 31. maddeye göre yapılan yorum:
(a) manayı muğlak veya anlaşılmaz bırakıyorsa, veya
(b) çok açık bir şekilde saçma olan veya makul olmayan bir sonuca götürüyorsa, manayı tespit etmek için antlaşmanın hazırlık çalışmalarına ve yapılma şartları dahil, tamamlayıcı yorum araçlarına başvurulabilir.”
33. Madde
İki veya daha dazla dilde tevsik edilmiş olan antlaşmaların yorumu
“1. Bir antlaşma iki veya daha fazla dilde tevsik edildiği zaman, görüş ayrılığı halinde, belirli bir metnin üstün tutulacağını metnin kendisi öngörmedikçe veya taraflar öyle kararlaştırmadıkça, her bir dildeki metin aynı şekilde geçerlidir.
2. Metnin tevsik edildiği dillerden gayrı bir dildeki bir antlaşma sureti, ancak antlaşmanın öngörmesi veya tarafların kabul etmesi halinde geçerli bir metin telakki edilir.
3. Antlaşma hükümlerinin her bir geçerli metinde aynı manayı taşıdığı farz edilir.
4. Birinci paragrafa göre, belirli bir metinin üstün tutulduğu durumlar saklı kalmak üzere, geçerli metinler arasında yapılan bir karşılaştırma, 31. ve 32. maddelerin uygulanmasının ortadan kaldırmadığı bir mana farkı ortaya koyarsa, antlaşmanın konu ve amacı göz önünde tutulduğunda metni en iyi uzlaştıran mana benimsenecektir.”
B. Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına dair 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri
36. 1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin 3. maddesinin ilgili kısmı şu hükmü taşımaktadır:
3. Madde
“Yüksek Akit Taraflardan birinin toprağında çıkacak fakat beynelmilel bir mahiyet arz etmeyecek olan silahlı bir ihtilâf takdirinde ihtilâf halinde bulunacak taraflardan her biri hiç değilse aşağıdaki hükümleri tatbik etmekle mükellef bulunacaktır:
(1) Silahlarını teslim eden silahlı kuvvetler mensuplarıyla hastalık, mecburiyet, mevkufiyet dolayısıyla veya diğer herhangi bir sebeple harp dışı olan kimseler de dahil olmak üzere, muhasamata doğrudan doğruya iştirak etmeyen şahıslara, bilcümle ahvalde, ırk, renk, din veya itikat, cinsiyet, doğum, servet veya bunlara mümasil diğer herhangi bir kıstasa dayanan gayrimüsait fark gözetilmeksizin, insani muamele yapılacaktır:
Bu bapta, yukarıda zikredilen şahıslara karşı her ne zaman her nerede olursa olsun, şu muamelelerde bulunmak memnudur:
(a) Hayatta veya beden bütünlüğüne kasıtlar, bilhassa her şekilde katil, tadili uzuv, zulüm, azap ve işkenceler;
(b) Rehine almalar;
(c) Şahısların haysiyet ve şerefine tecavüzler, bilhassa tehzil ve terzil edici muameleler;
(d) Nizami şekilde teessüs etmiş bir mahkeme tarafından ve medeni milletlerce zarurî addedilen adli teminat altında verilmiş hükümlere dayanmayan mahkûmiyetler ve idamlar.
...”
37. Harp Halindeki Silahlı Kuvvetlerin Hasta ve Yaralılarının Vaziyetlerinin Islahı Hakkındaki Sözleşme’nin (I) (Cenevre, 12 Ağustos 1949 – bundan böyle “Birinci Cenevre Sözleşmesi”) ilgili hükümleri şu şekildedir:
Bölüm IX. Sözleşme hilâfına hareketlerle suiistimallerin zecir ve men’i
49. Madde
“Yüksek Akid Taraflar aşağıdaki maddede tarif olunan ve işbu Sözleşmeyi vahim surette ihlâl eden bu suçlardan birini irtikâp etmiş veya irtikâp için emir veren kimselere tatbik olunacak cezaî müeyyideleri tespit eylemek üzere gereken kanunî tedbirleri almayı taahhüt ederler.
Her Akid Taraf bu ağır suçlardan birini irtikâptan veya bu hususta emir vermekten sanık kimseleri araştıracak ve bunları tabiyetleri ne olursa olsun kendi mahkemelerine sevk eyleyecektir. Her Akid Taraf, isterse, kendi mevzuatında derpiş olunan şartlara göre sanıkları, bunların takip edilmesiyle ilgili olan ve aleyhlerinde kâfi delâil elde etmiş bulunan diğer bir Akid Tarafa yargılanmak üzere teslim edebilecektir.
...”
50. Madde
“Yukardaki maddede derpiş olunan ağır suçlar Sözleşme ile himaye edilen şahıslara ve mallara karşı irtikâp edilen aşağıdaki fiillerdir: Taammüden adam öldürme, işkence veya biyolojik tecrübeler dahil gayriinsani muamele, kasti olarak büyük ıstıraplara sebebiyet vermek veya insan sıhhatini veyahut vücut bütünlüğünü ağır surette haleldar etmek, malların, askerî zaruretlerin mazur göstermeyeceği hallerde gayri meşru ve indî surette büyük ölçüde tasarrufu ve tahrip olunması.”
38. Silahlı Kuvvetlerin Denizdeki Hasta, Yaralı ve Kazazedelerinin Vaziyetlerinin Islahı Hakkındaki Sözleşme’nin (II) (Cenevre, 12 Ağustos 1949 – bundan böyle “İkinci Cenevre Sözleşmesi”) 50. ve 51. maddeleri Birinci Cenevre Sözleşmesi’nin 49. ve 50. maddeleriyle aynı metni taşımaktadır.
39. Harp Esirlerine Yapılacak Muamele ile İlgili Sözleşme’nin (III) (Cenevre, 12 Ağustos 1949 – bundan böyle “Üçüncü Cenevre Sözleşmesi”) 129. ve 130. maddeleri Birinci Cenevre Sözleşmesi’nin 49. ve 50. maddeleriyle aynı metni taşımaktadır.
40. Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (IV) (Cenevre, 12 Ağustos 1949 – bundan böyle “Dördüncü Cenevre Sözleşmesi”) 146. ve 147. maddeleri Birinci Cenevre Sözleşmesi’nin 49. ve 50. maddeleriyle aynı metni taşımaktadır.
41. Uluslararası Nitelik Taşımayan Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına ilişkin, Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek Protokol’ün (II) (Cenevre, 8 Haziran 1977) ilgili kısmı şu hükümleri taşımaktadır:
4. Madde
“1. Düşmanca davranışlarda doğrudan bulunmayan yada böyle davranışlarda bulunmaya son veren bütün kişilere özgürlükleri sınırlandırılmış olsun olmasın, insan olmanın gereği olarak onur, inanç ve dini uygulamalarından dolayı saygı gösterilmelidir. Her türlü durumda herhangi bir düşmanca ayrım gözetilmeksizin her türlü yerde insanca muamele görecekler. Hayatta kimsenin kalmaması emrinin verilmesi kesinlikle yasaktır.
2. Yukarıdakinin geneline önyargı göstermeksizin, paragraf 1’de belirtilen kişilere karşı yapılan aşağıdaki davranışlar her zaman ve her yerde kesinlikle yasaktır:
(a) Kişilerin canına, sağlığına fizik ya da manevi varlığına karşı işlenebilecek özellikle cinayet ve işkence gibi acımasız muameleler, organların kesilmesi ya da herhangi bir bedensel ceza türü ; ...”
6. Madde
“...
5. Düşmanlıkların son bulması durumunda, görevdeki kurumlar silahlı çatışmaya katılan kişileri ya da silahlı çatışmayla ilgili nedenlerden ötürü ister göz altında ister alıkoyulmuş olsun özgürlüklerinden mahrum bırakılmış kişileri mümkün olan en geniş af kapsamına almak için çaba göstereceklerdir.”
13. Madde
“1. Sivil halk ve tek tek siviller askeri operasyonlardan kaynaklanan tehlikelere karşı genel korumanın yararlarından sağlanacaktır. Bu korumayı etkin kılabilmek için her koşulda aşağıdaki kurallar dikkate alınmalıdır.
2. Tek tek siviller olduğu gibi sivil halk da saldırı hedefi olmayacaktır. Birincil amacı sivil halk arasında terör estirmek olan tehdit ya da şiddet hareketleri kesinlikle yasaktır.
3. Siviller doğrudan düşmanlıklara katıldıkları zamanlar dışında bu bölümde verilen korumadan yararlanmalıdırlar.”
C. Soykırım Suçunun Önlenmesine ve Cezalandırılmasına Dair Sözleşme
42. Bu Sözleşme’nin ilgili kısımları şu hükümleri taşımaktadır:
1. Madde
“Sözleşmeci devletler, ister barış zamanında, isterse savaş zamanında işlensin, önlemeyi ve cezalandırmayı taahhüt ettikleri soykırımın uluslararası hukuka göre bir suç olduğunu teyit ederler.”
4. Madde
“Soykırım suçunu veya üçüncü maddede gösterilen fiillerden birini işleyenler, anayasaya göre yetkili yöneticiler veya kamu görevlileri veya özel kişiler de olsa cezalandırılır.”
5. Madde
“Sözleşmeci Devletler, bu Sözleşme’nin hükümlerine etkililik kazandırmak, ve özellikle soykırımdan veya üçüncü maddede belirtilen fiillerden ötürü suçlu bulunan kimselere etkili cezalar verilmesini sağlamak için, kendi Anayasalarında öngörülen usule uygun olarak gerekli mevzuatı çıkarmayı taahhüt eder.”
D. Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme
43. Bu Sözleşme’nin ilgili kısmı aşağıdaki hükümleri taşımaktadır:
1. Madde
“Hangi tarihte işlenmiş olursa olsun, aşağıdaki suçlar bakımından zamanaşımı süresi uygulanmaz:
(a) 8 Ağustos 1945 tarihli Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Şartı’nda tanımlanan ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 13 Şubat 1946 tarihli ve 3(1) sayılı ile 11 Aralık 1946 tarihli ve 95(1) sayılı kararlarında teyit edilen savaş suçları, özellikle de savaş mağdurlarının korunması için 12 Ağustos 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri’nde sayılan “ağır ihlaller”;
(b) İşlendiği ülkenin iç hukukunu ihlal oluşturmayan fiiller olarak kabul edilseler bile, ister savaş zamanında isterse barış zamanında işlenmiş olsun, 8 Ağustos 1945 tarihli Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi Şartı’nda tanımlanan ve Birleşmiş Milletler Genel Kurulu’nun 13 Şubat 1946 tarihli ve 3(1) sayılı ile 11 Aralık 1946 tarihli ve 95(1) sayılı kararlarında teyit edilen insanlığa karşı suçlar, silah zoruyla tahliye etme veya işgal ve apartheid politikasının uygulanmasından kaynaklanan gayri insani eylemler, ve 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesi ve Cezalandırılması Sözleşmesi’nde tanımlanan soykırım suçu.”
2. Madde
“Bu maddenin birinci fıkrasında belirtilen suçlardan birinin işlenmesi halinde bu Sözleşmenin hükümleri, bu suçlardan birinin işlenmesine ister başında bulunarak isterse refakat ederek katılan veya başkalarını bu suçları işlemeye doğrudan teşvik eden veya sonuç ne ölçüde gerçekleşirse gerçekleşsin bu suçları işlemek üzere anlaşan Devlet yetkililerine ve özel şahıslara ve bu suçların işlenmesine hoşgörü gösteren Devlet gücünü temsil edenlere uygulanır.”
3. Madde
“Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmenin ikinci maddesinde belirtilen kişilerin uluslararası hukuka uygun olarak iade edilmelerinin sağlamak amacıyla, iç hukukta yasal veya başka şekildeki gerekli her türlü tedbiri almayı taahhüt eder.”
4. Madde
“Bu Sözleşmeye Taraf Devletler, bu Sözleşmenin birinci ve ikinci maddelerinde belirtilen suçların kovuşturulmasına ve cezalandırılmasına yasal veya diğer kısıtlamaların uygulanmamasını sağlamak, ve eğer bu tür kısıtlamalar varsa bunları kaldırmak için gerekli olan yasal veya diğer tedbirleri, kendi anayasal usullerine uygun olarak kabul etmeyi taahhüt eder.”
E. Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü
44. Tüzüğün 20. maddesi şu şekildedir:
Ne bis in idem (Aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama)
“1. Bu Tüzük’te belirtilenler hariç olmak üzere, hiç kimse, Mahkeme tarafından mahkûm veya beraat edildiği suçların temelini oluşturan eylemlere dayalı olarak Mahkeme huzurunda yeniden yargılanmayacaktır.
2. Hiç kimse, 5. maddede atıfta bulunulan ve Mahkeme tarafından halihazırda mahkûm veya beraat edildiği bir suçtan ötürü başka bir mahkeme tarafından yargılanmayacaktır.
3. 6, 7 veya 8. maddeler kapsamında öngörülen eylemlerden ötürü başka bir mahkeme tarafından yargılanmış olan hiç kimse, aynı davranıştan ötürü Mahkeme tarafından yargılanmayacaktır; meğer ki diğer mahkemedeki yargılamalar:
(a) Suçların cezai sorumluluğunun ait olduğu kişiyi Mahkeme’nin yargılama yetkisine karşı koruma amacı taşısın; veya
(b) Başka bir biçimde, uluslararası hukuk tarafından tanınan olağan hukuk kuralları uyarınca bağımsız veya tarafsız biçimde gerçekleştirilmemiş ve mevcut koşullar altında, ilgili kişiyi adalet önüne çıkarma niyetiyle uyuşmayan bir biçimde gerçekleştirilmiş olsun.”
F. Uluslararası İnsancıl Hukukun Teamül Kuralları
45. 26. Uluslararası Kızılhaç ve Kızılay Konferansı’nda toplanan Devletler tarafından görevlendirilen Uluslararası Kızılhaç Komitesi (ICRC) 2005 yılında bir Uluslararası İnsancıl Teamül Hukuku üzerine bir Çalışma ortaya koymuştur (J.-M. Henckaerts ve L. Doswald-Beck (der.), Customary International Humanitarian Law, 2 Cilt, Cambridge University Press & ICRC, 2005). Bu Çalışma’da uluslararası insancıl hukukun teamül kurallarına dair bir liste yer almaktadır. Uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalar hakkındaki 159. Kural şu ifadeyi taşımaktadır:
“Savaş hali sona erdiğinde, yetkili makamlar uluslararası nitelik taşımayan bir silahlı çatışmaya katılmış olan veya silahlı çatışmayla bağlantılı sebeplerle özgürlüklerinden mahrum kalmış olan kişilere yönelik olarak, savaş suçları işlediklerinden şüphelenilen, bununla suçlanan veya bu sebeple cezalandırılmış kişiler hariç olmak kaydıyla, mümkün olan en geniş affı çıkarmaya çalışmalıdır.”
G. Birleşmiş Milletler Güvenlik Konseyi
Hırvatistan’daki durum hakkında karar, 1120 (1997), 14 Temmuz 1997
46. Karar’ın ilgili kısmı şu şekildedir:
“Güvenlik Konseyi:
...
7. Hırvatistan Cumhuriyeti Hükümeti’ni, Af Yasası’nın uygulanmasındaki belirsizlikleri gidermeye ve söz konusu yasayı uluslararası standartlara göre adil ve objektif biçimde uygulamaya, özellikle de affın kapsamına giren suçlara yönelik tüm soruşturmaları tamamlayarak ve affın kapsamına girmeyen ağır uluslararası insancıl hukuk ihlallerinden ötürü kişilere yöneltilmiş bulunan tüm suçlamalara Birleşmiş Milletler ve yerel Sırp nüfusun katılımıyla acil ve kapsamlı bir incelemede bulunarak haklarında yeterli delil bulunan herkese ilişkin yargılamaları sonuçlandırmaya çağırmaktadır;
...”
H. Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme
47. Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’nin 7. maddesi şu hükmü taşımaktadır:
“Hiç kimse işkenceye veya zalimane, insanlıkdışı veya onur kırıcı muamele veya cezaya maruz bırakılamaz. Ayrıca hiç kimse, serbest iradesi olmadan tıbbi veya bilimsel bir deneye tabi tutulamaz.”
I. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi
1. 20 sayılı Genel Yorum Beyanı, 7. Madde (Kırk dördüncü oturum, 1992)
48. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi 1994 yılında Uluslararası Sözleşme’nin 7. maddesi hakkındaki 20 sayılı Genel Yorum Beyanı’nda, bazı Devletlerin işkence eylemlerine yönelik af çıkartmış olduğunu kaydetmiştir. Ardından “[a]flar genellikle Devletlerin söz konusu eylemleri soruşturma; kendi egemenlik alanları dahilinde bu gibi eylemlerden muafiyeti garanti altına alma; ve gelecekte bu eylemlerin tekrarlanmamasını temin etme yükümlülüğüyle bağdaşmamaktadır. Devletler bireyleri, mümkün olduğu kadarıyla, tazminat ve tam kapsamlı rehabilitasyon da dahil olmak üzere etkili bir hukuk yoluna başvurma hakkından mahrum edemez” demiştir.
2. Sonuç niteliğindeki gözlemler, Lübnan, 1 Nisan 1997
49. 12. paragraf şu ifadeleri taşımaktadır:
“12. Komite, iç savaş sırasında sivillere karşı işlenmiş olabilecek insan hakları ihlallerinden ötürü sivil ve askeri personele sağlanan affı kaygıyla izlemektedir. Böylesi geniş kapsamlı bir af, geçmişteki insan hakları ihlallerinin faillerine yönelik gereken soruşturma ve cezalandırmaya engel olabilir, insan haklarına saygı gösterilmesi yönündeki çabaları zedeleyebilir ve demokrasinin pekiştirilmesi için atılan adımlar önünde bir mani oluşturabilir.”
3. Sonuç niteliğindeki gözlemler, Hırvatistan, 30 Nisan 2001
50. 11. paragraf şu ifadeyi taşımaktadır:
“Komite, Af Yasası’nın etkilerinden endişe duymaktadır. Kanunda bu affın savaş suçları açısından geçerli olmadığı özel olarak belirtilmiş olmakla birlikte, ‘savaş suçları’ terimi tanımlanmamış olup, kanunun ağır insan hakları ihlalleriyle suçlanan kişilere dokunulmazlık sağlayacak şekilde uygulanması yönünde bir tehlike bulunmaktadır. Komite, Af Yasası’nın mahkemeler tarafından yorumlanma ve uygulanma örneklerine dair kendisine bilgi sunulmamış olmasını esefle karşılamaktadır.
Taraf Devlet, uygulamada Af Yasası’nın ağır insan hakları ihlalleriyle suçlanan kişilere cezadan muafiyet sağlayacak şekilde tatbik edilmemesini veya kullanılmamasını sağlamalıdır.”
4. 31 [80] sayılı Genel Yorum Beyanı, Sözleşme’ye Taraf Devletlere Yüklenen Genel Hukuki Yükümlülüğün Niteliği, 26 Mayıs 2004
“18. 15. paragrafta bahsi geçen soruşturmaların birtakım Sözleşme haklarına yönelik ihlalleri ortaya çıkarması halinde, Taraf Devletler sorumluların adalet önüne çıkartılmasını sağlamalıdır. Tıpkı soruşturmamak gibi, bu tür ihlallerin faillerini adalet önüne çıkartmamak da tek başına ayrı bir Sözleşme ihlaline yol açabilir. Bu yükümlülükler bilhassa, iç veya uluslararası hukuk kapsamında suç sayılan, işkence ve benzeri zalimane, insanlıkdışı ve küçültücü muamele (7. madde), yargısız ve keyfi adam öldürme (6. madde) ve zorla kaybedilme (7. ve 9. maddeler ile sıklıkla 6. madde) gibi ihlallerden doğmaktadır. Gerçekten de, Komite açısından uzun süredir kaygı uyandıran bir mesele olan bu ihlallere yönelik ceza muafiyeti sorunu pekâlâ bu ihlallerin yeniden yaşanmasına katkıda bulunan önemli bir unsur olabilir. Sivil halka karşı yaygın ve sistematik bir saldırının parçası olarak işlendiğinde, bu Sözleşme ihlalleri insanlığa karşı işlenen suçlardır (bkz. Uluslararası Ceza Mahkemesi Roma Tüzüğü, 7. madde).
Bu nedenledir ki, kamu görevlileri veya Devlet memurları işbu paragrafta atıfta bulunulan Sözleşme haklarına yönelik ihlallerde bulunduğunda, ilgili Taraf Devletler failleri, birtakım aflarla (bkz. 20 (44) sayılı Genel Yorum Beyanı) veya önceden tanınan yasal dokunulmazlıklar ve teminatlarla olduğu gibi, kişisel sorumluluktan kurtaramaz. Ayrıca, hiçbir resmi statü böylesi ihlallerden sorumlu olmakla suçlanabilecek kişilerin hukuki sorumluluktan muaf tutulmasını haklı kılmamaktadır;
...”
J. İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya karşı Sözleşme
51. Bu Sözleşme’nin ilgili kısımları şu hükümleri taşımaktadır:
4. Madde
“1. Her Taraf Devlet, tüm işkence eylemlerinin kendi ceza kanununa göre suç olmasını sağlayacaktır. Aynı şekilde, işkence yapmaya teşebbüs ve işkenceye iştirak veya suç ortaklığı yapan şahsın fiili suç sayılacaktır.
2. Her Taraf Devlet, fiilleri ağırlıklarını dikkate alarak uygun müeyyidelerle cezalandıracaktır.”
7. Madde
“1. Yetkisi altındaki ülkelerde 4. maddede zikredilen herhangi bir suçu işlediği iddia olunan bir şahsın bulunduğu Taraf Devlet, 5. maddedeki halleri teemmül ettikten sonra, sanığı iade etmediği takdirde, kovuşturma amacıyla dosyayı yetkili mercilerine intikal ettirecektir.
...”
12. Madde
“Her Taraf Devlet, yetkisi altındaki ülkelerde bir işkence eyleminin işlendiğine inanmak için ciddi sebepler mevcut olan her halde, yetkili mercilerin derhal ve tarafsız soruşturma yürütmelerini sağlayacaktır.”
13. Madde
“Her Taraf Devlet, kendi yetkisi altındaki ülkelerde işkenceye maruz kaldığını iddia eden herhangi bir şahsın yetkili mercilere şikâyet hakkını ve davasının bu mercilerle hemen ve tarafsızca incelenmesini sağlayacaktır. Şikâyetçinin ve tanıkların şikâyet veya şahadetin bir sonucu olarak, tüm fena muamele veya tehdide karşı korunmalarını sağlamak için önlemler alacaktır.”
14. Madde
“1. Her Taraf Devlet kendi hukuk sistemi dahilinde işkence eylemi mağdurunun zararının karşılanmasını ve mümkün olan rehabilitasyon imkânları dahil uygulanabilir, adil ve yeterli bir tazminat hakkına sahip olmasını temin edecektir. İşkence eylemi sonucu mağdurun ölmesi halinde, bakmakla yükümlü olduğu muhtaçları tazminat almaya yetkili olacaklardır.
2. Bu madde, mağdurun veya diğer şahısların milli kanuna göre mevcut olabilecek tazminat hakkını hiçbir şekilde etkilemeyecektir.”
K. Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu
52. Cezadan muaf tutulma hakkındaki kararların ilgili kısımları şu şekildedir:
1. Karar 2002/79, 25 Nisan 2002, ve Karar 2003/72, 25 Nisan 2003
“İnsan Hakları Komisyonu:
...
2. Aynı zamanda, uluslararası insan hakları hukuku ve insancıl hukuk ihlallerinin faillerini ve suç ortaklarını sorumlu tutmak için gereken ve mümkün olan tüm adımları atmanın önemini vurgulamakta, ağır suç oluşturan uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları hukuku ihlalleri işleyenlere af sağlanmaması gereğini kabul etmekte ve Devletleri uluslararası hukuk kapsamındaki yükümlülüklerine göre davranmaya çağırmaktadır;
...”
2. Karar 2004/72, 21 Nisan 2004
“İnsan Hakları Komisyonu:
...
3. Aynı zamanda suç oluşturan uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları hukuku ihlalleri işleyenlere af sağlanmaması gereğini kabul etmekte, Devletleri uluslararası hukuk kapsamındaki yükümlülüklerine göre davranmaya çağırmakta ve afların ve diğer dokunulmazlıkların kaldırılmasını, iptalini veya bunlardan vazgeçilmesini memnuniyetle karşılamaktadır.
...”
3. Karar 2005/81, 21 Nisan 2005
“İnsan Hakları Komisyonu:
...
3. Aynı zamanda suç oluşturan uluslararası insancıl hukuk ve insan hakları hukuku ihlalleri işleyenlere af sağlanmaması gereğini kabul etmekte, Devletleri uluslararası hukuk kapsamındaki yükümlülüklerine göre davranmaya çağırmakta, afların ve diğer dokunulmazlıkların kaldırılmasını, iptalini veya bunlardan vazgeçilmesini memnuniyetle karşılamakta ve ayrıca Genel Sekreter’in Birleşmiş Milletler onaylı barış anlaşmalarında hiçbir zaman soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar, savaş suçları veya ağır insan hakları ihlalleri için af vaadinde bulunulamayacağı yönündeki kararını da onaylamaktadır.
...”
L. Avrupa Parlamentosu
Karar A3-0056/93, 12 Mart 1993
53. 1991/1992 yıllarında dünyada insan hakları ve Avrupa Topluluğu’nda insan hakları politikası hakkındaki Karar’ın ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“Avrupa Parlamentosu
...
7. Cezadan muafiyet sorununun ... af, dokunulmazlık, olağanüstü yetki alanı biçiminde karşımıza çıkabileceği ve insan hakları ihlallerini ve ıstırap çeken mağdurları fiilen görmezden gelerek demokrasiye engel olabileceği kanaatindedir;
8. Eski Yugoslavya’daki savaş suçlarından ötürü sorumlu olanların cezadan muaf tutulmasının söz konusu olmaması gerektiğini teyit etmektedir ...”
M. Birleşmiş Milletler İşkence Özel Raportörü
Beşinci rapor, UN Doc. E/CN.4/1998/38, 24 Aralık 1997
54. BM İnsan Hakları Komisyonu Özel Raportörü, 1998 yılında, her türlü alıkonma veya hapis biçimine tabi tutulan kişilerin, başta işkence ve diğer zalimane, insanlıkdışı ve küçültücü muamele veya ceza olmak üzere, insan hakları meselesi hakkındaki beşinci raporunda yer alan sonuç ve tavsiyeler kısmında, Uluslararası Ceza Mahkemesi Taslak Tüzüğü konusunda şu sözleri sarf etmiştir:
“228. Bu bağlamda, Özel Raportör, ulusal olarak sağlanmış afların mahkemenin önerilen yargılama yetkisi önünde bir engel oluşturabileceği yönündeki iddiaların farkındadır. Bu yönde herhangi bir adımın sadece söz konusu proje açısından değil, genel anlamda uluslararası hukuka uygunluk açısından da yıkıcı bir etki yaratacağı kanaatindedir. Böyle bir şey, Devletlere kendi uyruğundaki kişileri mahkemenin yargılama yetkisi dışında bırakan kanunlar çıkarma imkânı tanıyarak, önerilen mahkemenin amacını ağır biçimde baltalayacaktır. Devletlerin uluslararası hukuk kapsamındaki yükümlülüklerinden kaçmak için kendi kanunlarına başvuramayacağını söylemek izahtan vareste bir düşünce olduğundan, uluslararası hukuka uygunluk baltalanmış olacaktır. Uluslararası hukuk, Devletlerin genel olarak mahkemenin taslak tüzüğünde öngörülen suç türlerini ve özel olarak da işkenceyi cezalandırmasını ve failleri adalet önüne çıkartmasını gerektirdiğinden, söz konusu aflar, fiilen (ipso facto), söz konusu Devletlerin failleri adalet önüne çıkartma yükümlülüklerinin ihlalidir. ...”
N. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi (ICTY)
55. Furundžija davasının (10 Aralık 1998 tarihli karar) ilgili kısmında şu ifadeler yer almaktadır:
“155. İşkencenin mutlak bir uluslararası hukuk kuralı tarafından yasaklanmış olmasının devletlerarası ve bireysel seviyelerde başka etkileri de bulunmaktadır. Devletlerarası seviyede, işkenceye izin veren her türlü yasama, yürütme veya yargı işlemini uluslararası olarak yasadışı kılmaktadır. Bir yandan, işkence yasağının jus cogens (üstün hukuk) değeri dolayısıyla, işkenceye imkân sağlayan antlaşmaların veya teamül kurallarının en başından itibaren (ab initio) geçersiz ve hükümsüz olacağını savunmak mantıklı olacak ve bu durumda bir Devlet’in, örneğin işkenceye izin veren veya göz yuman yahut işkence faillerini af yasasıyla cezadan kurtaran ulusal tedbirler alması düşüncesizlik olacaktır. Böyle bir durum ortaya çıkacak olursa, genel prensibi ve her türlü ilgili antlaşma hükmünü ihlal eden ulusal tedbirler, yukarıda belirtilen hukuki sonuçları doğuracak ve ayrıca uluslararası açıdan hukuki tanıma elde edemeyecektir. Yetkili bir uluslararası veya ulusal yargı oranı huzurunda dava hakkına (locus standi) sahip iseler, potansiyel mağdurlar tarafından söz konusu yargı organının ulusal tedbiri uluslararası açıdan hukuka aykırı kılması talebiyle yargılamalar başlatılabilecektir; veya mağdur yabancı bir mahkemede tazminat için hukuk davası açabilecek ve o davada, başka şeylerin yanı sıra, izin sağlayan ulusal yasanın hukuki açıdan itibarsız kılınmasını isteyebilecektir. Daha da önemlisi, söz konusu ulusal tedbirlere dayanarak hareket eden veya o tedbirlerden faydalanan işkence failleri, yine de, ya yabancı bir Devlet’te ya da sonraki bir rejim altında kendi Devletleri’nde işkenceden ötürü cezai olarak sorumlu tutulabilir. Kısacası, yasama veya yargı organlarının, işkenceyi yasaklayan prensibin ihlali yönünde olası iç yetkilendirme kararına rağmen, bireyler söz konusu prensiple bağlı olmayı sürdürmektedir. Nürnberg Uluslararası Askeri Mahkemesi’nin ifadesiyle: ‘bireylerin müstakil Devlet tarafından dayatılan ulusal itaat yükümlülüklerini aşan uluslararası yükümlülükleri bulunmaktadır.’”
O. Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi
56. Bu Sözleşme’nin ilgili kısmı şu hükümleri taşımaktadır:
1. Madde
Haklara Saygı Gösterme Yükümlülüğü
“1. İşbu Sözleşme’ye Taraf Devletler, işbu Sözleşme’de tanınan hak ve özgürlüklere saygı göstermeyi ve kendi yetki alanlarına tabi olan herkesin bu hak ve özgürlükleri serbest ve tam bir biçimde, ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasi veya başka bir düşünce, ulusal veya toplumsal köken, ekonomik statü, doğum veya başka herhangi bir toplumsal koşuldan ötürü hiçbir ayrımcılığa uğramaksızın kullanmasını sağlamayı taahhüt etmektedir.
2. İşbu Sözleşme amaçları bakımından “herkes”, her bir insan anlamına gelmektedir.”
P. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu
1. Dava no: 10.287 (El Salvador), 24 Eylül 1992 tarihli Rapor
57. 1992 yılında, El Salvador’da 1983’te yaşanan ve Salvador silahlı kuvvetler mensupları tarafından, Sivil Savunma mensuplarının da iştirakiyle 74 kişinin öldürüldüğü öne sürülen ve Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu önünde bir başvuruya konu olan Las Hojas katliamlarına ilişkin bir dava hakkında hazırlanan raporda, Komisyon şu kanaate varmıştır:
“... [El Salvador’un 1987 tarihli Ulusal Barışın Sağlanmasına yönelik Af Yasası]’nın tatbiki, Salvador Hükümeti’nin Las Hojas mağdurlarının haklarına yönelik ihlalleri soruşturmak ve cezalandırmak, ve bu ihlallerden kaynaklanan zararlar için tazminat sağlamak yönündeki yükümlülüğüne açık bir ihlal oluşturmaktadır.
...
Somut af yasası, bu olaylarda uygulandığı haliyle, adam öldürme, insanlıkdışı muamele ve yargı güvencelerinin noksanlığı hallerinde yargı telafisi olanağını kaldırarak en temel insan haklarının özünü inkâr etmektedir. Belki de bu hakların icrasına dair en etkili olan tek aracı, yani suçluların yargılanması ve cezalandırılması yolunu ortadan kaldırmaktadır.”
2. El Salvador’daki insan hakları durumu hakkında rapor, Doc. OEA/Ser.L/II.85 Doc. 28 rev. (1 Haziran 1994)
58. 1994 yılında, El Salvador’daki insan hakları durumu hakkındaki bir raporda, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu, El Salvador’un Barışın Pekiştirilmesine yönelik Genel Af Yasası’na ilişkin olarak şu ifadeleri kullanmıştır:
“... barış müzakerelerinden kaynaklanabilecek her türlü gereklilik ve tamamen siyasi nitelikteki mülahazalar bir yana bırakılarak, El Salvador Yasama Meclisi tarafından çıkartılan fazlasıyla geniş kapsamlı [Barışın Pekiştirilmesine yönelik] Genel Af Yasası, El Salvador’un Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’ni onayladığında üstlendiği uluslararası yükümlülüklere yönelik bir ihlal teşkil etmektedir; çünkü önce sorumluluğu kabul etmeksizin ‘geçmişe dönük bir af’fı mümkün kılmaktadır ...; çünkü insanlığa karşı işlenen suçlar açısından da geçerlidir; ve çünkü en başta mağdurlar açısından olmak üzere, yeterli maddi tazminat elde etme ihtimalini ortadan kaldırmaktadır.”
3. Dava no: 10.480 (El Salvador), 27 Ocak 1999 tarihli Rapor
59. 1999 yılında, El Salvador’un 1993 tarihli Barışın Pekiştirilmesine yönelik Genel Af Yasası’na ilişkin bir davada Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu şu ifadelerde bulunmuştur:
“113. Komisyon [bu yasanın] 1 Ocak 1980 ile 1 Ocak 1992 tarihleri arasında El Salvador’da işlenen ve aralarında Hakikat Komisyonu tarafından da incelenmiş ve tespit edilmiş olan ihlallerin de yer aldığı ağır insan hakları ihlalleri açısından da geçerli olduğunun altını çizmek durumundadır. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, yasa, başka şeylerin yanı sıra, yargısız infaz, işkence ve zorla kaybedilme gibi suçları da kapsamına almıştır. Bu suçların bazıları, bu konuda özel sözleşmelerin çıkartılmasını ve bunlara ilişkin olarak ceza muafiyetini önlemeyi amaçlayan özel tedbirler –evrensel yargı yetkisi ve kanuni sınırlamaların geçersizliği gibi– alınmasını gerektirecek denli ağır addedilmektedir ...
...
115. Komisyon ayrıca, [bu yasanın] 2. maddesinin anlaşılan o ki, El Salvador’da yaşanan silahlı çatışma sırasında Devlet görevlileri tarafından işlenen [1949 Cenevre Sözleşmeleri’nin] ve [1977 Ek Protokol II’nin] ortak 3. maddesine yönelik tüm ihlaller açısından da geçerli olduğunu kaydetmektedir. ...
...
123. ... Salvador Devleti, Genel Af Yasası’nı onaylayarak ve uygulayarak, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 8(1). maddesinde korunan yargısal güvenceler hakkını, Sözleşme’nin 1(1). maddesiyle bağlantılı olarak sivil mahkemelerde tazmin elde etmesi engellenen, yaşayan işkence mağdurları ve ... akrabaları aleyhinde olacak şekilde ihlal etmiştir.
...
129. ... El Salvador, Af Yasası’nı çıkartarak ve uygulayarak, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 25. maddesinde korunan yargısal koruma hakkını, yaşayan mağdurlar aleyhine olacak şekilde ihlal etmiştir ...”
Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu, vardığı sonuçlarda, El Salvador’un “aynı kişilere ilişkin olarak, 1949 tarihli Dört Cenevre Sözleşmesi’nin ortak 3. maddesini ve [1977 Ek Protokol II]’nin 4. maddesini de ihlal etmiş olduğunu” dile getirmiştir. Dahası, mağdurların haklarının teminat altına alınması için, El Salvador’un “gerekirse, söz konusu yasayı ... en başından itibaren geçerli olacak şekilde (ex-tunc) iptal etmesi” gerektiği tavsiyesinde bulunmuştur.
Q. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi
60. Peru af yasalarının hukuka uygunluğu meselesini içeren Barrios Altos davasında verdiği kararda (14 Mart 2001 tarihli karar, Esasa Dair) Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi şu ifadelerde bulunmuştur:
“41. İşbu Mahkeme tüm af hükümlerinin, sorumluluğu ortadan kaldırmak üzere tasarlanmış tedbirlerin tertibi ve tesisine yönelik hükümlerin kabul edilemez nitelik taşıdığı, zira bunların, uluslararası insan hakları hukukunda askıya alınması mümkün olmayan haklar olarak kabul edilen hakları ihlal ettiği için tümü yasaklanmış olan işkence, yargısız veya keyfi infaz ve zorla kaybedilme gibi ağır insan hakları ihlallerinden sorumlu olan kişilerin soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme niyeti taşıdığı kanaatindedir.
42. Mahkeme, Komisyon tarafından ortaya konulan ve Devlet tarafından da itiraz edilmeyen savlar uyarınca, Peru’nun çıkardığı af yasalarının bu olaydaki mağdur yakınlarını ve yaşayan mağdurları bir hakim tarafından dinlenme hakkından mahrum ettiği ...; yargısal koruma hakkını ihlal ettiği ...; Barrios Altos’ta yaşanan olayların sorumlularının soruşturulmasına, yakalanmasına, kovuşturulmasına ve mahkûm edilmesine engel olduğu, dolayısıyla [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 1(1). maddesine riayet etmediği ve bu davadaki olguların açığa çıkartılmasını engellediği kanaatindedir. Son olarak, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’yle] bağdaşmayan kendini af yasalarının çıkartılması Peru’nun [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 2. maddesinde yer alan iç hukukun uyarlanması yükümlülüğüne uymadığı anlamına gelmektedir.
43. Mahkeme, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 1(1). ve 2. maddeleriyle getirilen genel yükümlülükler ışığında, Taraf Devletlerin, kimsenin [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 8. ve 25. maddeleri anlamında yargısal koruma ve basit ve etkili bir hukuk yoluna başvurma haklarından mahrum edilmemesini sağlamak için tüm tedbirleri almakla yükümlü olduğunun vurgulanması gerektiği kanaatindedir. Bundan dolayıdır ki, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’ne] taraf olup da kendini af yasaları gibi aksi yönde etki yaratan yasalar çıkartan Taraf Devletler, [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin] 1(1). ve 2. maddeleriyle bağlantılı olarak 8. ve 25. maddelerini ihlal etmektedir. Kendini af yasaları mağdurların savunmasız kalmasına ve faillerin cezadan muaf olmasına yol açmaktadır; dolayısıyla da Sözleşme’nin amaçları ve ruhuyla kökten uyuşmaz niteliktedir. Bu tür yasalar insan hakları ihlallerinden sorumlu olan kişilerin teşhisini engellemektedir, zira soruşturmayı karartmakta ve adalete erişime mani olmaktadır ve mağdurların ve yakınlarının hakikati öğrenmesini ve buna uygun tazmini elde etmesini engellemektedir.
44. Kendini af yasaları ile Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nin birbiriyle açıkça uzlaşması olması sebebiyle, söz konusu yasalar hukuki etkiden yoksundur ve somut davanın dayandığı temellerin soruşturulmasını veya sorumluların ortaya çıkartılıp cezalandırılmasını engellemeye devam etmesi, yahut Peru’da meydana gelmiş olan ve [1969 Amerikan İnsan Hakları Sözleşmesi’nde] tesis edilen hakların ihlal edilmiş olduğu başka vakalar üzerinde aynı veya benzer etkiler yaratması mümkün değildir.”
Yargıç Antônio A. Cançado Trindade, katılan görüşünde şu hususları eklemiştir:
“13. Devlet’in uluslararası olarak tanınmış insan haklarına yönelik ihlallerden –kendini af yasalarının çıkartılması ve uygulanması yoluyla vuku bulmuş olan ihlaller de dahil olmak üzere– ötürü uluslararası sorumluluğu ve ağır insan hakları ve Uluslararası İnsancıl Hukuk ihlalleri faili olan görevlilerin bireysel cezai sorumluluğu, zulüm, cezadan muafiyet ve adaletsizlikle mücadele içerisinde aynı madalyonun iki farklı yüzüdür. Bizatihi Uluslararası Hukuk’un mükemmel maddi kaynağı olarak –benim için çok değerli olan bu noktayı özellikle vurgulamak istiyorum–, şayet bugün mümkünse, evrensel hukuki bilincin uyanmasına bağlı olan bu sonuca ulaşmak için yıllarca beklenilmesi gerekmiştir.”
61. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi Almonacid-Arellano ve diğerleri/Şili davasında verdiği 26 Eylül 2006 tarihli kararda (İlk İtirazlar, Esas, Tazminat ve Masraflar) şunları kaydetmiştir:
“154. Ne bis in idem (aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama) prensibine gelince, bu prensip Amerikan Sözleşmesi’nin 8(4). maddesinde bir insan hakkı olarak tanınmakla birlikte, mutlak bir hak değildir ve dolayısıyla i) davayı gören ve reddetmeye yahut insan haklarını veya uluslararası hukuku ihlal etmekten dolayı sorumlu olan bir kişiyi beraat ettirmeye karar veren mahkemenin müdahalesinin, sanığı cezai sorumluluktan kurtarma amacı taşıması; ii) yargılamaların olağan usul güvencelerine uygun biçimde, bağımsız veya tarafsız şekilde gerçekleştirilmemesi; veya iii) sorumluların adalet önüne çıkartılması yönünde gerçek bir niyet bulunmaması halinde geçerli değildir. Yukarıda dile getirilen koşullar altında verilen bir karar ‘açık’ veya ‘hileli’ bir res judicata (kaziye-i muhakeme) durumu yaratmaktadır. Öte yandan Mahkeme, insan hakları ihlallerinden veya insanlığa karşı işlenen suçlardan sorumlu olanların kimliklerinin belirlenebilmesini mümkün kılan yeni olguların veya delillerin ortaya çıkması halinde, dava nihai bir yargı kararıyla beraat ile sonuçlandırılmış olsa bile, adaletin gerekleri, mağdurların hakları ve Amerikan Sözleşmesi’nin ruhu ve lafzı ne bis in idem prensibinin korunmasından üstün olduğu için, soruşturmaların yeniden başlatılabileceği kanaatindedir.
155. Somut davada, yukarıda bahsi geçen koşulların ikisi karşılanmış durumdadır. Birincisi, dava yargı güvenceleri, bağımsızlık ve tarafsızlık şartlarını taşımayan mahkemeler tarafından görülmüştür. İkincisi, 2.191 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin tatbiki, sorumlu oldukları iddia edilen şahısların mahkeme önüne çıkartılmasına fiilen engel olmuş ve Sayın Almonacid-Arellano’ya karşı işlenen suçtan ötürü ceza muafiyeti sağlamıştır. Dolayısıyla, Devlet’in Mahkeme kararına uymaktan kaçınmak için ne bis in idem prensibine dayanması mümkün değildir (yukarıdaki para. 147).”
62. La Cantuta/Peru davasında verilen 29 Kasım 2006 tarihli kararda da (Esas, Tazminat ve Masraflar) aynı yaklaşım benimsenmiştir. Kararın ilgili kısmı şu şekildedir:
“151. Bu bağlamda, Komisyon ve temsilciler, Devlet’in söz konusu suçları azmettirdiği iddia edilen kişilerin bazılarını cezalandırmaktan kaçınmak için çifte yargılama kavramına dayanmış olduğunu öne sürmüştür; oysa ki, sanıkların yargılama yetkisi bulunmayan, bağımsız veya tarafsız olmayan ve yetkili yargılama için gereken şartları karşılamayan bir mahkeme tarafından kovuşturulmuş olması halinde çifte yargılama geçerli değildir. Bunun yanı sıra, Devlet ‘cezai olarak sorumlu olabilecek başka kişilerin dahil edilmesinin, olayların soruşturulması ve cezaların dağıtılmasında Ministerio Público [Başsavcılık] ve Yargı tarafından yeni bir sonuca ulaşılmış olmasına bağlı olduğunu’ ve ‘askeri mahkemenin davayı reddetme kararının Başsavcılığın ön soruşturması açısından hiçbir hukuki değer taşımadığını ... Yani, çifte yargılama savı[nın] geçerli [olmadığını]’ öne sürmüştür.
152. İşbu Mahkeme daha önce Barrios Altos davasında şunları dile getirmiş bulunmaktadır:
İşbu Mahkeme tüm af hükümlerinin, sorumluluğu ortadan kaldırmak üzere tasarlanmış tedbirlerin tertibi ve tesisine yönelik hükümlerin kabul edilemez nitelik taşıdığı, zira bunların, uluslararası insan hakları hukukunda askıya alınması mümkün olmayan haklar olarak kabul edilen hakları ihlal ettiği için tümü yasaklanmış olan işkence, yargısız veya keyfi infaz ve zorla kaybedilme gibi ağır insan hakları ihlallerinden sorumlu olan kişilerin soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme niyeti taşıdığı kanaatindedir
153. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, çifte yargılama kavramıyla ilgili olarak, Mahkeme yakın bir tarihte, davanın uluslararası hukuka aykırı biçimde reddedildiği veya insan hakları ihlali failinin beraat ettirildiği yargılamanın sanığı cezai sorumluluktan kurtarma etkisi taşıdığı hallerde veya yargılamanın olağan hukuk yolları uyarınca bağımsız veya tarafsız biçimde yürütülmemiş olduğu hallerde non bis in idem prensibinin geçerli olmadığına kanaat getirmiş bulunmaktadır. Yukarıda belirtilen koşullar altında verilen bir yargı kararı, sadece ‘kurgusal’ veya ‘hileli’ bir çifte yargılama sebebi oluşturmaktadır.
154. Bu nedenledir ki, Procuraduría Ad Hoc (Geçici Savcılık) suçların azmettiricileri olduğu öne sürülen kişiler hakkında sunduğu ve askeri mahkemeler tarafından reddedilen şikâyetinde, askeri yargıçlar tarafından bir yargılama sırasında cezadan muafiyet sağlamak amacıyla verilmiş olan davanın reddi kararını kovuşturma yürütülmesi önünde hukuki bir engel veya nihai bir hüküm olarak görülmesinin kabul edilemez olduğunu düşünmüştür, zira söz konusu yargıçların yargılama yetkisi bulunmamaktaydı ve tarafsız da değillerdi; dolayısıyla verdikleri karar çifte yargılama gerekçesi oluşturamazdı.”
63. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi, Anzualdo Castro/Peru davasında verdiği 22 Eylül 2009 tarihli kararda (İlk İtirazlar, Esas, Tazminat ve Masraflar) şu hususları yinelemiştir:
“182. ... Devlet, olgulara yönelik etkili soruşturmaya ve bununla bağlantılı hukuki yargılamalara mani olan olgusal ve hukuki tüm engelleri kaldırmalı ve bunlar gibi olayların yeniden yaşanmamasını sağlamak için bu tür soruşturmaları ve yargılamaları hızlandırmaya elverişli tüm araçları kullanmalıdır. Daha ayrıntılı belirtmek gerekirse, somut olay, devlet görevlileri tarafından gerçekleştirilen sistematik bir kaybedilme pratiği veya davranışı bağlamı içerisinde meydana gelmiş bir zorla kaybedilme olayıdır; dolayısıyla Devlet’in, Mahkeme tarafından bu olayların sorumlularının soruşturulması ve mümkün olan hallerde cezalandırılması yönündeki kararına uymamak için mevcut veya çıkartılacak bir yasa veya iç hukuk hükmünü öne sürmesi veya bunları tatbik etmesi mümkün olmayacaktır. Bu nedenle ve işbu Mahkeme tarafından Barrios Altos/Peru davasında verilen karardan beri emredildiği üzere, Devlet’in artık mevcut gelecekte çıkartılacak, hukuki etkiden yoksun af yasalarını tatbiki (yukarıdaki para. 163) veya sorumluları soruşturma ve cezalandırma yükümlülüğünden kaçmak amacıyla, cezai işlemler üzerindeki kanuni sınırlamalar, res judicata (kaziye-i muhakeme) prensibi ve çifte yargılanmama güvencesi gibi kavramlara dayanması yahut sorumluluğu ortadan kaldırmak üzere tasarlanmış başka herhangi bir tedbire başvurması mümkün değildir.”
64. Amerikan Devletleri Mahkemesi, Gelman/Uruguay davasında (24 Şubat 2011 tarihli karar, Esas ve Tazminat), temel insan hakların yönelik ciddi ihlallere tanınan aflar konusunda uluslararası hukuk kapsamındaki durumu uzun uzadıya analiz etmiştir. Kararın, bu konuyla ilgili kısmı şu ifadeleri taşımaktadır:
“184. İnsan hakları ihlallerini soruşturma yükümlülüğü, Devletlerin Sözleşme’de tanınan hakları sağlamak amacıyla benimsemesi gereken pozitif tedbirler içerisine girmektedir ve sonuca ilişkin değil, yönteme ilişkin bir yükümlülüktür; Devlet tarafından, usuli olarak mağdurların veya yakınlarının girişimde bulunmasına veya özel şahıslar tarafından delil sunulmasına bağlı, daha başından etkisiz addedilen bir formalite olarak değil, yasal bir yükümlülük olarak görülmesi gerekmektedir.
...
189. İnsan hakları ihlallerinin faillerinin kovuşturulması ve cezai sorumluluk tespit edilirse cezalandırılması yönündeki bahsi geçen uluslararası yükümlülük, Amerikan Sözleşmesi’nin 1(1). maddesinde korunan haklara saygı gösterme yükümlülüğü kapsamına dahildir ve Taraf Devletlere tüm yönetim aygıtını ve genel olarak, kamu erki kullanımını ifade eden tüm yapıları, insan haklarından özgür ve tam anlamıyla yararlanılmasını hukuken güvence altına almaya muktedir bir biçimde örgütleme hakkını ima etmektedir.
190. Bu yükümlülüğün bir parçası olarak, Devletler Sözleşme’de tanınan haklara yönelik tüm ihlalleri önlemek, soruşturmak ve cezalandırmak, ve bunun yanı sıra, mümkünse, ihlal edilen hakkı yeniden tesis etmeye ve gerekirse insan hakları ihlallerinin yarattığı zararı onarmaya çalışmak durumundadır.
191. Devlet aygıtı, meselenin cezadan muaf kalmasını sağlayacak şekilde işlerse ve mağdurun haklarını, mümkün olan en yüksek oranda iade etmezse, Devlet’in kendi egemenlik alanı içerisindeki kişilere haklardan özgür ve tam yararlanma güvencesi sağlama yükümlülüğüne uymamış olduğu tespit edilebilir.
...
195. Aflar veya benzeri biçimler, kimi Devletler tarafından ciddi insan hakları ihlalleri sorumlularının soruşturulması ve uygun hallerde cezalandırılması önüne konulan engellerden biri olagelmektedir. İşbu Mahkeme, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu, Birleşmiş Milletler organları ve insan haklarının korunmasına yönelik diğer evrensel ve bölgesel organlar, ciddi insan hakları ihlalleriyle ilgili af yasalarının uluslararası hukuk ve Devletlerin uluslararası yükümlülükleri ile bağdaşmadığına hükmetmiş bulunmaktadır.
196. Daha önce karara bağlanmış olduğu üzere, işbu Mahkeme Peru (Barrios Altos ve La Cantuta), Şili (Almonacid Arellano ve diğerleri) ve Brezilya (Gomes Lund ve diğerleri) ile ilgili ciddi insan hakları ihlalleri davalarında afların Amerikan Sözleşmesi ile bağdaşmadığına hükmetmiş bulunmaktadır.
197. Uruguay’ın kendi bağımsız kararıyla bir parçasını oluşturduğu Amerikan Devletleri İnsan Hakları Sistemi’nde, ciddi insan hakları ihlalleri ele alınırken af yasalarının Devletlerin sözleşmeden doğan yükümlülükleriyle bağdaşmadığı yönünde pek çok karar verilmiştir. İşbu Mahkeme tarafından kaydedilen kararların yanı sıra, Amerikan Devletleri Komisyonu da somut davada ve Arjantin, Şili, El Salvador, Haiti, Peru ve Uruguay ile ilgili başka davalarda uluslararası hukuka aykırılık sonucuna varmış bulunmaktadır. Amerikan Devletleri Komisyonu şu hususları hatırlatmıştır:
[Komisyon] af yasalarının tatbikine ilişkin görüşünü ifade etme ve doktrinini açıklıkla izah etme fırsatı bulduğu kilit davalarda, birçok kez, söz konusu yasaların hem Amerikan Deklarasyonu’nun hem de Sözleşme’nin çeşitli hükümlerini ihlal ettiğini tespit eden kararlara varmış ve başka uluslararası insan hakları organlarının aflarla ilgili standartlarıyla örtüşen bu kararlarda hem af yasalarının hem de Amerikan Deklarasyonu’na veya Sözleşmesi’ne yönelik ciddi ihlallerden sorumlu olabilecek Devlet görevlilerinin soruşturulmasını ve yargılanmasını engelleyen veya sonlandıran diğer benzeri yasama tedbirlerinin söz konusu belgelerin birçok hükmünü ihlal ettiğini birbirine çok benzer biçimde beyan etmiş bulunmaktadır.
198. Uluslararası açıdan bakıldığında, Birleşmiş Milletler Genel Sekreteri, Güvenlik Konseyi’ne sunduğu Çatışma yaşayan veya yaşamış toplumlarda hukukun üstünlüğü ve geçiş hukuku başlıklı raporunda şu hususları ifade etmiştir:
‘[...] Birleşmiş Milletler tarafından onaylanan barış antlaşmalarında soykırım ve savaş suçları veya insanlığa karşı işlenen suçlar ya da ciddi insan hakları ihlallerine yönelik af vaadinde bulunulması mümkün değildir [...].’
199. Aynı şekilde, Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Yüksek Komiseri de afların ve diğer benzeri tedbirlerin ceza muafiyetine katkıda bulunduğu ve esasa ilişkin olarak olayların soruşturulmasını engellediğinden hakikate ulaşma hakkı önünde bir engel oluşturduğu ve dolayısıyla, uluslararası hukukun çeşitli kaynakları uyarınca Devletlere getirilen yükümlülükler ile bağdaşmaz olduğu sonucuna varmıştır. Dahası, bir yanda barış ve uzlaşma ile diğer yanda adalet arasındaki yanlış seçime ilişkin olarak da şunları dile getirmiştir:
‘barışı sağlama umuduyla zalimane suçlardan ötürü sorumlu olanları cezai müeyyideden muaf tutan aflar çoğu zaman amaçlarına ulaşmamakta, aksine, aftan yararlananları başkaca suçlar işlemeye itmektedir. Öte yandan, affın barış için gerekli bir koşul olduğu söylenen ve birçok insanın iddianamelerin çatışmayı uzatmasından korktuğu kimi durumlarda af hükümleri olmadan barış antlaşmaları yapılmış bulunmaktadır.’
200. Yukarıda dile getirilen hususlara paralel olarak, Birleşmiş Milletler Özel Raportörü de ceza muafiyeti konusunda şunları söylemiştir:
‘[m]ağdurların etkili bir hukuk yoluyla adalet elde edemediği hallerde ihlallerin faillerinin aftan yararlanması mümkün değildir. Bu durumda mağdurların tazmin hakkıyla ilgili olarak başlatacağı işlemler hukuki etkiden yoksun olacaktır.’
201. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu, Zorla Kaybedilmeye karşı Herkesin Korunmasına ilişkin Bildiri’nin 18. maddesinde, ‘[zorla kaybetme] suçu işlemiş olan veya işlediği iddia edilen kişiler hiçbir özel af yasasından veya onları herhangi bir cezai yargılama veya müeyyideden muaf kılma etkisi taşıyabilecek benzeri tedbirlerden yararlanamaz’ ifadesini kullanmıştır.
202. 1993 yılında Viyana’da yapılan Dünya İnsan Hakları Konferansı, Bildiri ve Eylem Programı’nda, Devletlerin ‘ciddi insan hakları ihlallerinden sorumlu olanlara cezadan muafiyet sağlayan mevzuatı kaldırması, [...] ihlalleri cezalandırması gerektiği’ni vurgulamış ve bu gibi durumlarda Devletlerin öncelikle bu ihlalleri engelleme ve meydana gelmiş olması halinde ise failleri kovuşturma yükümlülüğünün altını çizmiştir.
203. Birleşmiş Milletler Zorla veya İrade Dışı Kaybedilme konusunda Çalışma Grubu da, birçok kez, zorla kaybedilme vakalarında af meselesini ele almış bulunmaktadır. Zorla Kaybedilmeye karşı Herkesin Korunmasına ilişkin Bildiri’nin 18. maddesine ilişkin Genel Yorum Beyanlarında, af yasalarını, referandum ile veya benzer bir başka istişare süreciyle onaylanmış olsa bile, tatbiki veya uygulamaya konmasıyla, Devlet’in kayıplardan ötürü sorumlu olanları sorgulama, kovuşturma ve cezalandırma yükümlülüğünü doğrudan veya dolaylı olarak sonlandırması halinde, söz konusu fiilleri işleyen kişilerin isimlerini saklaması halinde veya bu kişileri suçlamalardan kurtarması halinde Bildiri hükümlerine aykırı bulduğunu kaydetmektedir.
204. Bundan başka, aynı Çalışma Grubu, çatışma sonrası durumlarda, sonucunda cezadan muafiyet yaratan af yasalarının çıkartıldığını veya başkaca tedbirler alındığını endişeyle gözlemiş ve Devletlere şu hususları hatırlatmıştır:
kayıplarla mücadelede etkili önleyici tedbirler çok önemlidir. Bunlar arasında, [...] zorla kaybetme fiilleri işlemiş olmakla suçlanan herkesin adalet önüne çıkartılması, sadece yetkili sivil mahkemeler tarafından yargılanmalarının ve ceza yargılamalarından veya müeyyidelerinden muafiyet sağlaması muhtemel özel af yasalarından veya diğer benzeri tedbirlerden yararlanmamalarının sağlanması, ve mağdurlara ve ailelerine telafi ve yeterli tazminat sağlanması vurgulanmaktadır.
205. Yine uluslararası arenada, antlaşmalar tarafından oluşturulan insan hakları koruma organları ciddi insan hakları suçları işleyenlerin soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleyen afların yasaklanması konusunda aynı standartları tesis etmiş bulunmaktadır. İnsan Hakları Komitesi, 31 sayılı Genel Yorum Beyanında, Devletlerin uluslararası hukukta veya iç hukukta suç olarak tanınan ve aralarında, işkence ve diğer zalimane, insanlıkdışı ve küçültücü fiiller, yargısız infazlar ve keyfi alıkoyma ve zorla kaybedilmenin de yer aldığı ihlalleri işleyenlerin adalet sistemi önüne çıkartılmasını sağlaması ve, birtakım af yasalarıyla yapıldığı gibi, faillerin hukuki sorumluluktan muaf tutulmasını sağlamaya çalışmaması gerektiğini dile getirmiştir.
206. İnsan Hakları Komitesi bireysel başvurularda ve ülke raporlarında bu konu hakkında hükme varmış olup, Hugo Rodríguez/Uruguay davasında bir Devlet’in önceki rejim sırasında işlenmiş olan insan hakları ihlallerini bir af yasası dolayısıyla soruşturmakla yükümlü olmamasını kabul edemeyeceğini kaydetmiş ve ciddi insan hakları ihlallerine yönelik af yasalarının yukarıda anılan Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme’yle bağdaşmadığını bir kez daha belirterek, bu tür yasaların demokratik düzeni sarsabilecek ve başka ciddi insan hakları ihlallerine yol açabilecek bir ceza muafiyeti ortamı yaratılmasına katkı sağlayacağını yinelemiştir.
...
209. Yine uluslararası arenada, uluslararası hukukun bir başka dalı, yani uluslararası ceza hukuku da afları ve benzeri normları kabuledilemez saymıştır. Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi işkence ile ilgili bir davada, bir yandan ciddi insan hakları ihlallerine dair kanuni sınırlamaları sürdürüp, bir yandan faillere izin veren veya göz yuman Devlet tedbirlerine veya failleri aklayan af yasalarına imkân sağlamanın anlaşılır yanı olmadığı kanaatine varmıştır. Keza, Sierra Leone Özel Mahkemesi de söz konusu ülkedeki af yasalarının ciddi uluslararası suçlar açısından geçerli olmadığı kanaatine varmıştır. Bu evrensel eğilim, Birleşmiş Milletler bünyesinde yakın bir zamanda yaratılan özel mahkemeler tüzükleri gelişiminde bahsedilen standardın birleştirilmesiyle daha da pekiştirilmiştir. Bu anlamda Lübnan Cumhuriyeti ve Kamboçya Krallığı ile yapılan Birleşmiş Milletler Antlaşması’nın, Lübnan Özel Mahkemesi’ni, Sierra Leone Özel Mahkemesi’ni ve Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Daireleri’ni kuran Tüzüklerin metinlerinde, kabul edilmiş olan afların söz konusu mahkemelerin yargılama yetkisi kapsamına giren suçlardan sorumlu olanların yargılanması önünde bir engel oluşturmayacağı yönünde hükümler yer almaktaydı.
210. Aynı şekilde, Uluslararası İnsancıl Hukuk hakkındaki Cenevre Sözleşmesi Ek Protokol II’nin 6(5). maddesinin yorumunda, Uluslararası Kızılhaç Komitesi (ICRC) afların savaş suçları faillerini koruyamayacağını dile getirmiştir:
SSCB, Ek Protokol II’nin 6. maddesinin 5. fıkrasını kabul ederken, görüş gerekçesinde, bu fıkranın savaş suçlularına veya insanlığa karşı işlenen suçlardan ötürü suçlu olan diğer kişilere ciddi cezalardan kaçma imkânı sağlayacak şekilde yorumlanamayacağını beyan etmiştir. ICRC de bu yoruma katılmaktadır. Aflar, Devletlerin uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalarda savaş suçları işlediğinden şüphelenilen kişileri soruşturma ve kovuşturmasını gerektiren kural ile de çelişecektir (...).
211. Bu Uluslararası İnsancıl Hukuk normu ve Protokol’ün 6(5). maddesinin yorumu Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu ve Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi tarafından benimsenmiştir.
212. Ciddi insan hakları ihlalleriyle ilgili afların uluslararası hukuka göre hukuka aykırılığı, insan hakları korumasına yönelik tüm bölgesel sistemler dahilindeki mahkemeler ve organlar tarafından da teyit edilmiş bulunmaktadır.
213. Avrupa Sistemi içerisinde, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, etkili bir hukuk yolu bakımından, işkence gibi ciddi insan hakları ihlalleri barındıran suçlara yönelik cezai usul yollarının kanuni sınırlamalar tarafından engellenmemesinin veya bu yönde genel veya hususi aflara izin verilmemesinin son derece önemli olduğu kanaatini dile getirmiştir. Başka davalarda da, bir Devlet görevlisine Avrupa Sözleşmesi’nin 3. maddesindeki hakları (Yaşam hakkı) ihlal eden suçlar isnat edildiğinde, ceza yargılamalarının ve kararının engellenemeyeceği ve af tanınmasına izin verilmediği vurgulanmıştır.
214. Afrika İnsan ve Halkların Hakları Komisyonu af yasalarının, söz konusu yasaları çıkartan Devletleri uluslararası yükümlülüklerine uymaktan kaçınmaya karşı koruyamayacağı kanaatini dile getirmiş ve ayrıca, af çıkartmak suretiyle ciddi insan hakları faillerinin kovuşturulmasını yasaklayan Devletlerin sadece ceza muafiyetini desteklemekle kalmayıp, aynı zamanda söz konusu ihlallerin soruşturulma ve söz konusu suçlardan mağdur olanların tazminat için etkili bir hukuk yoluna başvurma imkânının da önünü kestiğini kaydetmiştir.
...
F. Af yasaları ve işbu Mahkeme’nin İçtihadı
225. İşbu Mahkeme ‘insan haklarına yönelik, işkence, yargısız veya keyfi infaz ve zorla kaybedilme gibi ciddi ihlallerden sorumlu olanların soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme amacı taşıyan af hükümleri, kanuni sınırlama hükümleri ve sorumluluktan muafiyet halleri, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku kapsamında tanınan geri alınamaz hakların çiğnenmesi yasaklanmış olduğundan, kabuledilemez niteliktedir.’
226. Bu anlamda, af yasaları, ciddi insan hakları ihlalleri olaylarında, San José Paktı’nın lafzı ve ruhuyla açıkça çelişmektedir; zira ciddi insan hakları ihlalleri sorumlularının soruşturulmasına ve cezalandırılmasına sekte vurarak ve dolayısıyla mağdur ve ailelerinin olan biten hakikate erişimine mani olarak, söz konusu olaylarda tam, vakitli ve etkili bir adalet işleyişine engel olduğundan 1(1). ve 2. madde hükümlerini ihlal etmektedir. Bu da, karşılığında, ceza muafiyeti ve keyfiyete yol açmakta ve aynı zamanda hukukun üstünlüğünü de ciddi biçimde etkilemektedir. Bu nedenle, Uluslararası Hukuk ışığında, hiçbir hukuki etkisi bulunmadığı beyan edilmiştir.
227. Daha ayrıntılı bahsetmek gerekirse, af yasaları Amerikan Sözleşmesi’nin 8(1). maddesinde belirtilen hak uyarınca yakın aile üyesinin bir yargıç huzurunda dinlenmesini engellediğinden ve böylelikle, tam da söz konusu olaylardan ötürü sorumlu olanları soruşturmadığı, kovalamadığı, yakalamadığı, kovuşturmadığı ve cezalandırmadığı için Sözleşme’nin 1(1). maddesine uymayarak Sözleşme’nin 25. maddesi kapsamında güvence altına alınan yargısal koruma hakkını ihlal etmesi sebebiyle ciddi insan haklarının soruşturulması ve cezalandırılması konusunda Devlet’in uluslararası yükümlülüklerini etkilemektedir.
228. Amerikan Sözleşmesi’nin 1(1). ve 2. maddelerinde güvence altına alınan genel yükümlülükler uyarınca, Taraf Devletlerin, Sözleşme’nin 8. ve 25. maddeleri kapsamında, kimsenin yargısal koruma dışına çıkartılmamasını ve herkesin basit ve etkili bir hukuk yolu hakkını kullanmasını sağlamak için her türlü tedbiri alma yükümlülüğü bulunmaktadır ve Amerikan Sözleşmesi’nin onaylanmasından sonra bu yükümlülük, Devlet’in, adı geçen Sözleşme’nin 2. maddesiyle tesis edildiği üzere, Sözleşme’yle çelişebilecek yasal hükümleri iptal etmek için tüm tedbirleri alma yükümlülüğüyle de örtüşmektedir. Bahsi geçen hükümler arasında mağdurların savunmasız bir konumda bırakılmasına ve ceza muafiyetinin devamına yol açan ciddi insan hakları ihlallerinin soruşturulmasını engelleyen ve yakın aile üyesinin olaylara ilişkin hakikate ulaşmasını engelleyen türden hükümler yer almaktadır.
229. Sözleşme’yle bağdaşmayan durumlar arasında, ciddi insan hakları ihlallerine yönelik af hükümleri yer almakta olup, bunlar ‘kendini af’ yasalarıyla sınırlı değildir. Mahkeme, söz konusu yasanın kabul edilme süreci ve Af Yasası’nı çıkartan makamdan ziyade, yasanın temelinde yatan amaca (ratio legis) odaklanmaktadır: Uluslararası hukuk kapsamında işlenen ciddi suçları cezasız bırakmak. Af yasalarının ciddi insan hakları ihlalleri olaylarında Amerikan Sözleşmesi ile bağdaşmazlığı, yasanın kökeni gibi şekli bir meseleden değil, daha ziyade Sözleşme’nin 1(1). ve 2. maddeleriyle bağlantılı olarak 8. ve 25. maddelerinde korunan haklara ilişkin esasa ilişkin meselelerden kaynaklanmaktadır.
G. Olayların soruşturulması ve Uruguay Miat Yasası
...
240. ... Miat Yasası (ki bu yasa, tüm yoğunlaştırılmış amaçlar bakımından bir af yasası oluşturmaktadır) hükümleri tatbik edilirken ve böylelikle olayların soruşturulması ve zorla kayıp vakalarıyla meydana gelen gibi süregiden ve kalıcı zararların muhtemel faillerinin teşhisi, kovuşturulması ve olası cezası engellenirken, Devlet Sözleşme’nin 2. maddesinde güvence altına alınan iç hukukunu Sözleşme’ye uygun hale getirme yükümlülüğüne uymamış olmaktadır.
65. Amerikan Devletleri Mahkemesi Gomes Lund ve diğerleri (“Guerrilha do Araguaia”) / Brezilya davasında (24 Kasım 2010 tarihli karar, İlk İtirazlar, Esas, Tazminat ve Masraflar) temel insan haklarına yönelik ağır ihlallere yönelik af tanınmasına yine şiddetle karşı çıkmıştır. Yukarıda atıfta bulunulan Gelman davasındaki uluslararası hukuk standardına dayandıktan sonra, kararın ilgili kısmında şu hükümlere varmıştır:
“171. Önceki paragrafların içeriğinden açıkça anlaşıldığı üzere, ciddi insan hakları ihlallerine yönelik af yasalarının kapsamı ve bunların söz konusu yasaları çıkartan Devletlerin uluslararası yükümlülüklerine uygunluğu hakkında karar verme fırsatına sahip olmuş olan insan haklarının korunmasına yönelik uluslararası organların hepsi ve bölgedeki yüksek mahkemelerin birçoğu, bu af yasalarının Devlet’in söz konusu ihlalleri soruşturma ve cezalandırma yönündeki uluslararası yükümlülüğünü etkilediğini kaydetmiş bulunmaktadır.
172. İşbu Mahkeme daha önce bu konuda karara varmış ve uluslararası hukukta görüş birliğiyle tesis edilmiş olan hükümle ve uluslararası ve bölgesel insan hakları koruma sistemleri organlarının emsal kararlarıyla da örtüşen sabit içtihadından ayrılmak için hukuki bir neden görmemiştir. Bu anlamda, somut davaya ilişkin olarak, Mahkeme ‘insan haklarına yönelik, işkence, yargısız veya keyfi infaz ve zorla kaybedilme gibi ciddi ihlallerden sorumlu olanların soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme amacı taşıyan af hükümleri, kanuni sınırlama hükümleri ve sorumluluktan muafiyet halleri, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku kapsamında tanınan geri alınamaz hakların çiğnenmesi yasaklanmış olduğundan, kabuledilemez niteliktedir’ görüşünü yinelemektedir.
...
175. Davanın bir af ile mi, kendine af ile mi, yoksa ‘siyasi anlaşma’ ile mi ilgili olduğuna dair taraflar arasında yürütülen iddialara ilişkin olarak, Mahkeme, somut davada dile getirilen kriterlerden açıkça anlaşıldığı üzere (yukarıdaki paragraf 171) Sözleşme’nin ciddi insan hakları ihlallerine yönelik aflarla da bağdaşmadığını ve ‘kendine aflar’ olarak adlandırılan aflarla sınırlı olmadığını kaydetmektedir. Aynı şekilde, daha önce belirtildiği üzere, Mahkeme, Af Yasası’nın kabul edilme süreci ve yasayı çıkartan makamdan çok, yasanın temelinde yatan amaca (ratio legis) odaklanmaktadır: askeri rejim tarafından işlenen uluslararası hukuka yönelik ciddi ihlalleri cezasız bırakmak. Af yasalarının ciddi insan hakları ihlalleri olaylarında Amerikan Sözleşmesi ile bağdaşmazlığı, yasanın kökeni gibi şekli bir meseleden değil, daha ziyade Sözleşme’nin 1(1). ve 2. maddeleriyle bağlantılı olarak 8. ve 25. maddelerinde korunan haklara ilişkin esasa ilişkin meselelerden kaynaklanmaktadır.
176. İşbu Mahkeme, içtihadında, ulusal makamların hukukun üstünlüğü kuralına tabi olduğunun ve yürürlükteki kanunlarda yer alan hükümleri uygulamakla yükümlü olduğunun farkında olduğunu dile getirmiştir. Ancak Amerikan Sözleşmesi gibi bir uluslararası antlaşmaya Taraf olan bir Devlet, yargıçlar da dahil olmak üzere tüm organlarıyla söz konusu antlaşmaya tabi olup, Sözleşme hükümlerinin etkisinin amaç ve hedefe aykırı olan ve en başından itibaren hukuki etkiden yoksun bulunan normların uygulanması suretiyle azaltılmamasını sağlamakla yükümlüdür. Bu anlamda, Yargı Erki uluslararası olarak, iç hukuk normları ile Amerikan Sözleşmesi arasında resen ‘bağlılık denetimi’ yürütmekle yükümlüdür; bu denetim elbette ki kendi yargılama yetkisi ve uygun usuli düzenlemeler çerçevesinde yürütülecektir. Yargı Erki bu görevi yerine getirirken sadece antlaşmayı değil, Amerikan Devletleri Mahkemesi’nin, Amerikan Sözleşmesi’nin nihai yorum makamı olarak sözleşmeye yüklediği yorumu da dikkate almak durumundadır.”
66. Amerikan Devletleri Mahkemesi daha yakın tarihte, El Mozote ve Civarındaki Katliamlar/El Salvador davasında verdiği 25 Ekim 2012 tarihli kararda, somut dava ile ilgili arz ettiği kadarıyla şu hükme varmıştır (dipnotlar atlanmıştır):
“283. İşbu Mahkeme tarafından yargılama yetkisi alanı dahilinde karara bağlanan Gomes Lund/Brezilya ve Gelman/Uruguay davalarında, Mahkeme halihazırda, bu Mahkeme’nin, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu’nun, Birleşmiş Milletler organlarının, insan haklarının korunmasına yönelik diğer bölgesel örgütlerin ve diğer uluslararası ceza hukuku mahkemelerinin, ağır insan hakları ihlalleriyle ilgili af yasalarının uluslararası hukuk ve Devletlerin uluslararası yükümlülükleri ile bağdaşmazlığına dair ne şekilde hükümler vermiş olduğunu halihazırda uzun uzadıya anlatmış ve ortaya koymuş bulunmaktadır. Bu bağdaşmazlığı sebebi, söz konusu afların veya benzeri mekanizmaların Devletler tarafından, ağır insan hakları ihlalleri sorumlularının, duruma göre, soruşturulması, kovuşturulması ve cezalandırılması yönündeki yükümlülüklerine uymamak için yaratılan engellerden biri olmasıdır. Ayrıca, Amerikan Devletleri Örgütü’ne Taraf olan birçok Devlet, en yüksek mahkemeleri aracılığıyla, uluslararası yükümlülüklerine iyiniyetle riayet ederek söz konusu standartları benimsemiş bulunmaktadır. Bunlardan dolayıdır ki, somut davanın amaçları bakımından Mahkeme, ‘insan haklarına yönelik, işkence, yargısız veya keyfi infaz ve zorla kaybedilme gibi ciddi ihlallerden sorumlu olanların soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme amacı taşıyan af hükümleri, kanuni sınırlama hükümleri ve sorumluluktan muafiyet halleri, Uluslararası İnsan Hakları Hukuku kapsamında tanınan geri alınamaz hakların çiğnenmesi yasaklanmış olduğundan, kabuledilemez niteliktedir’ görüşünü yinelemektedir.
284. Ancak, işbu Mahkeme tarafından daha önce incelenmiş olan davaların aksine, somut dava, bir iç silahlı çatışma bağlamında işlenmiş olan fiillere ilişkin bir genel af yasasıyla ilgilidir. Dolayısıyla Mahkeme, Barışın Pekiştirilmesine yönelik Genel Af Yasası’nın Amerikan Sözleşmesi’nden doğan uluslararası yükümlülükler ile bağdaşıp bağdaşmadığını ve söz konusu yasanın El Mozote ve Civarındaki Katliamlar olayına tatbikini incelerken, bunu 1949 Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek Protokol II hükümlerinin yanı sıra El Salvador’daki çatışmaya son veren, husumetin sonlandırılması amacıyla kararlaştırılmış özel şartlar ve bilhassa da 16 Ocak 1992 tarihli Barış Antlaşması’nın I. Kısmı (‘Silahlı Kuvvetler’), 5. bölümü (‘Ceza muafiyetine son verilmesi’) hükümleri ışığında yapılmasını uygun bulmaktadır.
285. Bu durumlarda geçerli olan uluslararası insancıl hukuka göre, uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmalarda husumetin sona erdirilmesi amacıyla af yasaları çıkartılması bazen barış halinin sağlanması yolunu açmak bakımından haklı görülmektedir. Nitekim 1969 Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek Protokol II’nin 6(5). maddesi de şu hususu tesis etmektedir:
Düşmanlıkların son bulması durumunda, görevdeki kurumlar silahlı çatışmaya katılan kişileri ya da silahlı çatışmayla ilgili nedenlerden ötürü ister göz altında ister alıkoyulmuş olsun özgürlüklerinden mahrum bırakılmış kişileri mümkün olan en geniş af kapsamına almak için çaba göstereceklerdir.
286. Ancak bu kural mutlak değildir, zira uluslararası insancıl hukuk kapsamında Devletlerin aynı zamanda savaş suçlarını soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu nedenledir ki, ‘savaş suçları işlediğinden şüphelenilen veya bununla suçlanan yahut bu suçtan mahkûm edilmiş kişiler’in af kapsamına alınması mümkün değildir. Dolayısıyla, Ek Protokol II’nin 6(5). maddesi uluslararası nitelik taşımayan silahlı çatışmaya katılmış olan veya silahlı çatışmayla bağlantılı sebeplerden ötürü özgürlüğünden mahrum kalmış kişilerle ilişkili olarak çıkartılan kapsamlı aflara atıfta bulunup, bu afların, somut davada olduğu gibi, savaş suçları ve hatta insanlığa karşı işlenen suçlar olarak kategorize edilemeyecek olgular içermesi kaydıyla geçerli olacak şekilde anlaşılabilir.”
R. Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Daireleri
67. Kamboçya Mahkemeleri Olağanüstü Daireleri, Ieng Sary’nin Kapanış Kararı’na karşı Temyiz İtirazı hakkındaki Karar’da (dava no: 002/19 09-2007-ECCC/OCIJ (PTC75), 11 Nisan 2011) kovuşturmaya yönelik affın etkilerini şu şekilde değerlendirmiştir:
“199. Kapanış Kararı’nda isnat edilen suçlar, yani soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar, Cenevre Sözleşmeleri’ne yönelik ağır ihlaller ve iç hukuktaki suçlar olarak da adam öldürme, işkence ve dini zulüm suçları 1994 Yasası kapsamında suç sayılmamaktadır ve dolayısıyla, ister iç ister uluslararası ceza hukuku kapsamında olsun, mevcut yasa uyarınca, Demokratik Kampuçya grubuna mensup olduğu iddia edilen kişiler tarafından işlenmiş olsa bile, mevcut yasa uyarınca kovuşturmaya devam edilmeyecektir.
...
201. Ieng Sary’ye, Kapanış Kararı’nda isnat edilen tüm suçlar da dahil olmak üzere, Kızıl Kmerler döneminde işlenen tüm suçlardan ötürü af tanıyan Kararname’ye ilişkin olarak Ieng Sary’nin Avukatları tarafından öne sürülen yorum, yalnızca Kararname metninden sapmakla kalmayıp, 1994 Yasası’yla birlikte değerlendirildiğinde, aynı zamanda Kamboçya’nın uluslararası yükümlülükleriyle de çelişmektedir. Soykırım, işkence ve Cenevre Sözleşmeleri’ne yönelik ağır ihlaller söz konusu olduğu kadarıyla, herhangi bir kovuşturma ve cezalandırma olmaksızın af çıkartılması Kamboçya’nın, Soykırım Sözleşmesi’nde, İşkenceye Karşı Sözleşme’de ve Cenevre Sözleşmeleri’nde dile getirildiği üzere, bu tür suçların faillerini kovuşturma ve cezalandırma yönündeki antlaşma yükümlülüklerini ihlal edecektir. MSHS’yi (Medeni ve Siyasi Haklara ilişkin Uluslararası Sözleşme) onaylamış bulunan Kamboçya’nın, tanımı gereği cidi insan hakları ihlallerine yol açan insanlığa karşı işlenen suçların mağdurlarına etkili bir hukuk yolu tanınmasını sağlama yönünde de bir yükümlülüğü bulunmaktaydı ve halen de bulunmaktadır. Bu yükümlülük genellikle Devlet’in ihlal faillerini kovuşturmasını ve cezalandırmasını gerektirir. İnsanlığa karşı suçlara yönelik ilga ve unutma içeren bir af çıkartılması, Kamboçya’nın MSHS kapsamındaki, ciddi insan hakları ihlallerinin faillerini kovuşturma ve cezalandırma veya mağdurlara başka biçimde etkili bir hukuk yolu sunma yükümlülüğüyle bağdaşmayacaktır. Kral’ın (ve af işlemine dahil olan diğer kişilerin) Kararname’yi kabul ederken Kamboçya’nın uluslararası yükümlülüklerine uymama niyeti bulunduğuna dair bir emare olmadığından, Avukatlar tarafından bu belgeye ilişkin öne sürülen yorum mesnetsiz görülmektedir.”
S. Sierra Leone Özel Mahkemesi
68. Sierra Leone Özel Mahkemesi Temyiz Dairesi SCSL-2004-15-AR72(E) ve SCSL-2004-16-AR72(E) sayılı Davalar’da 13 Mart 2004 tarihinde verdiği Lomé Antlaşması Affı: Yetki İtirazı hakkındaki Karar’da şu görüşleri dile getirmiştir:
“82. Savcılık makamının ‘bir hükümetin uluslararası hukuk kapsamındaki ciddi ihlallere yönelik af çıkartamayacağı şeklinde giderek netlik kazanan bir uluslararası norm’ bulunduğu şeklindeki iddiası işbu Mahkeme huzuruna sunulan materyallerle de fazlasıyla desteklenmektedir. Mahkemeye görüş sunan her iki tarafsız müşavirin (amici curiae) bu normun netlik kazanmış olduğu şeklindeki yorumu bütünüyle doğru olmayabilirse de, yine de bu mahkemenin görüşünü şekillendirirken söz konusu savın sağlam değerini ve Mahkeme huzuruna sunulan materyallerin ağırlığını göz ardı etmesi için hiçbir sebep bulunmamaktadır. Uluslararası hukuk kapsamında böyle bir normun gelişmekte olduğu kabul edilmektedir. Kallon’un Vekili, henüz, uluslararası hukuk kapsamında afların hukuka aykırı olduğu yönünde evrensel bir kabul bulunmadığını öne sürmüştür, fakat Profesör Orentlicher tarafından kapsamlı biçimde işaret edildiği üzere, bu tür suçların kovuşturulmasını gerektiren birçok antlaşma bulunmaktadır. Bunlar arasında 1948 tarihli Soykırım Suçunun Önlenmesine ve Cezalandırılmasına dair Sözleşme, İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya karşı Sözleşme ve dört Cenevre Sözleşmesi yer almaktadır. Ayrıca BM Genel Kurulu’nun ve Güvenlik Konseyi’nin de devletin kovuşturma veya adalet önüne çıkartma yükümlülüğünü teyit eden birçok kararı mevcuttur. Redress örgütü yazılı görüşlerine, İşkenceye Karşı Komite’nin ilgili sonuç beyanlarını, İnsan Hakları Komisyonu’nun tespitlerini ve Amerikan Devletleri Mahkemesi’nin ilgili kararlarını içeren materyaller de eklemiş bulunmaktadır.
...
84. Sierra Leone’nin af çıkartarak teamül hukukunu çiğnemiş olmayabileceği görüşü kabul edilse dahi, bu mahkeme uluslararası teamül hukukunun geliştiği yöne aykırı olan ve insanlığı korumayı amaçlayan birtakım antlaşma ve sözleşmelerdeki yükümlülüklere aykırı olan böyle bir af çıkartılmasına az ağırlık yüklemek veya hiçbir ağırlık yüklememek yönünde takdir yetkisini kullanma hakkına sahiptir.”
HUKUK AÇISINDAN
...
II. SÖZLEŞME’NİN 7 NO’LU PROTOKOLÜ’NÜN 4. MADDESİNİN İHLALİ İDDİASI
92. Başvurucu 1997 yılında başlatılan yargılamalara konu olan suçlar ile kendisinin 2007 yılında suçlu bulunmuş olduğu suçların aynı olduğundan yakınmıştır. Bu şikâyetinde aşağıdaki hükmü taşıyan, Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesine dayanmıştır:
“1. Hiç kimse bir devletin ceza usulüne ve yasaya uygun olarak kesin bir hükümle mahkum edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkum edilemez.
2. Yukarıdaki fıkra hükümleri, yeni veya yakın zamanda ortaya çıkarılan delillerin veya önceki muamelelerde davanın sonucunu etkileyebilecek esaslı bir kusurun varlığı durumunda, ilgili devletin ceza yargılaması usulü ve yasasına uygun olarak davanın yeniden açılmasını engellemez.
3. Sözleşme’nin 15. maddesi çerçevesinde bu madde ile derpiş olunan yükümlülüklere aykırı hiçbir tedbir alınamaz.”
A. Zaman bakımından (ratione temporis) örtüşme
1. Daire’nin vardığı sonuçlar
93. Daire, 13 Kasım 2012 tarihli kararında, Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesi kapsamındaki şikâyetin Sözleşme’yle zaman bakımından (ratione temporis) örtüştüğünü tespit etmiştir. Daire şu hükme varmıştır:
“58. Mahkeme başvurucu aleyhindeki ilk ceza yargılaması dizisinin gerçekten de Sözleşme’nin Hırvatistan açısından yürürlüğe girmesinden önce sona ermiş olduğunu kaydetmektedir. Ancak, başvurucunun sivil halka karşı işlediği savaş suçlarından ötürü suçlu bulunduğu ikinci ceza yargılaması dizisi, Hırvatistan’ın Sözleşme’yi onayladığı 5 Kasım 1997 tarihinden sonra gerçekleştirilmiş ve sonuçlandırılmıştır. İlgili kişinin Sözleşme’nin onaylanmasından sonra aynı suçtan ötürü mahkûm edildiği hallerde, onaydan önce yürütülen yargılamalar bakımından da iki kez yargılanmama veya cezalandırılmama hakkı göz önüne alınmak durumundadır. Dolayısıyla, birinci yargılama dizisinin sırf onay tarihinden önce sonuçlandırılmış olması Mahkeme’yi somut davada zaman bakımından yargılama yetkisinden mahrum bırakamaz.”
2. Tarafların Büyük Daire’ye sunduğu görüşler
94. Hükümet başvurucuya af tanıyan kararın 24 Haziran 1997 tarihinde kabul edilmiş ve başvurucuya 2 Temmuz 1997 tarihinde tebliğ edilmiş olduğunu; Sözleşme’nin ise Hırvatistan açısından 5 Kasım 1997 tarihinde yürürlüğe girdiğini dile getirmiştir. Dolayısıyla söz konusu karar Mahkeme’nin zaman bakımından yetkisi dışında kalmaktadır.
95. Başvurucu bu konuda herhangi bir görüş bildirmemiştir.
3. Büyük Daire’nin değerlendirmesi
96. Başvurucuya af tanıyan karar 24 Haziran 1997 tarihinde alınmıştır, Sözleşme ise Hırvatistan açısından 5 Kasım 1997 tarihinde ve 7 No’lu Protokol de 1 Şubat 1998 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Bu nedenledir ki Mahkeme’nin zaman bakımından (ratione temporis) yetkisi meselesi değerlendirilmek durumundadır.
97. Büyük Daire, Sözleşme’nin başvurucunun 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesi kapsamındaki şikâyetine ilişkin olarak zaman bakımından (ratione temporis) örtüştüğüne dair Daire tarafından yapılan tespitleri tasdik etmektedir. Ayrıca Gradinger/Avusturya davasında Komisyon’un sunduğu gerekçeye de işaret etmektedir (19 Mayıs 1994, Komisyon görüşü, §§ 67-69, Seri A, no. 328-C):
“67. Komisyon, uluslararası hukukun genel kabul gören kuralları uyarınca, Sözleşme ve Protokolleri’nin Sözleşmeci Taraflar açısından ancak, söz konusu Taraf için Sözleşme veya Protokoller’in yürürlüğe girmesinden sonra meydana gelen olaylar bakımından bağlayıcılık taşıdığını hatırlatmaktadır.
68. 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinde beyan edilen hakkın niteliği bakımından iki yargılama dizisinin yapılmış olması gerekmektedir: Birinci dizide ilgili kişi ‘kesin bir hükümle mahkûm edilmiş veya beraat etmiş’ ve sonrasında, aynı yargılama alanı içerisinde kişinin ‘yeniden yargılanacağı veya mahkûm edileceği’ bir başka yargılama söz konusu olmuş olmalıdır.
69. Komisyon ayrıca, yargılamaların adilliği hakkında karar verilirken, bir Devlet açısından Sözleşme’nin yürürlüğe girmesinden önce meydana gelmiş olaylara, söz konusu olaylara ilişkin varılan tespitlerin yürürlüğe girme tarihinden sonra verilmiş bir karara eklenmiş olması halinde, göz atma hakkı bulunduğunu da hatırlatmaktadır (karş. No. 9453/81, Dec. 13.12.82, D.R. 31 s. 204, 209). 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin temel unsuru, ‘yeniden’ yargılanma veya cezalandırılma eğilimidir. Birinci yargılama dizisi, ikinci dizinin karara bağlanması açısından sadece bir arkaplan oluşturmaktadır. Somut davada Komisyon, ikinci yargılama dizisindeki nihai hükmün 7 No’lu Protokol’ün yürürlüğe girmesinden sonraki bir tarihe denk düşmesi kaydıyla, şikâyeti zaman bakımından (ratione temporis) ele alabileceği tespitine varmaktadır. 7 No’lu Protokol Avusturya açısından 1 Kasım 1988 tarihinde yürürlüğe girmiş ve Avusturya 30 Haziran 1989 tarihinde söz konusu Protokol’ün 7. maddesi 2. fıkrası kapsamında bu maddenin geçmişe dönük etkisini ortadan kaldırmayan bir beyanda bulunmuş (karş. No. 9587/81, Dec. 13.12.82, D.R. 29 s. 228, 238) olduğu ve İdare Mahkemesi’nin nihai kararı 29 Mart 1989 tarihli olduğu içindir ki, Komisyon somut davanın bu yönünü incelemesinin zaman bakımından (ratione temporis) engellenmediği sonucuna ulaşmaktadır.”
98. Bu nedenledir ki, Büyük Daire de Hükümet’in zaman bakımından (ratione temporis) yetkisizlik sebebiyle kabuledilemezlik itirazının reddedilmesi gerektiği konusunda Daire’nin vardığı tespitten ayrılmak için hiçbir sebep görmemektedir.
B. 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin uygulanabilirliği
1. Daire’nin vardığı sonuçlar
99. Daire öncelikle, başvurucunun birinci ve ikinci yargılama dizisinde yargılanmış olduğu suçların aynı olduğu sonucuna varmıştır. Başvurucuya af tanıyan kararın 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesi amaçları bakımından nihai bir mahkûmiyet veya beraat kararı olarak görülüp görülemeyeceği sorusunu yanıtlamadan bırakıp, şikâyeti 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin 2. fıkrasında yer alan istisnalar kapsamında esastan incelemeye girişmiştir. Daire, Genel Af Yasası’nın başvurucu açısından hatalı bir biçimde tatbik edilmiş olduğu yönünde Yüksek Mahkeme’nin vardığı sonuçlara katılmış ve başvurucu açısından işlenmiş olan ve savaş suçları oluşturan fiillere af sağlanmasının söz konusu yargılamalarda “esaslı bir kusur” oluşturması dolayısıyla, başvurucunun yeniden yargılanmasına imkân verdiği tespitine varmıştır.
2. Tarafların Büyük Daire’ye sunduğu görüşler
(a) Başvurucu
100. Başvurucu aleyhinde yürütülen iki ceza yargılaması dizisindeki suçların olgusal olarak aynı olduğunu ve ikinci yargılama dizisinde suçların savaş suçu olarak sınıflandırılmasının, suçlamaların esasen birbirinin aynı olduğu gerçeğini değiştiremeyeceğini öne sürmüştür.
101. Ayrıca, sanığa af tanıyan bir kararın, yeniden yargılamaya engel oluşturan nihai bir hüküm olduğunu da iddia etmiştir.
(b) Hükümet
102. Hükümet, sunduğu yazılı görüşlerde, Osijek Bölge Mahkemesi’ndeki birinci yargılama dizisinde Genel Af Yasası’nın davayı oluşturan olgular tesis edilmeden ve başvurucunun suçu hakkında bir karara varılmadan uygulanmış olduğunu savunmuştur. Dolayısıyla verilen karar, başvurucunun kendisine isnat edilen suçları işlemiş olup olmadığı sorusuna hiçbir zaman cevap vermemiş veya iddianamedeki suçlamaları ele alıp incelememiştir. Bu nedenle de, söz konusu karar res judicata (kaziye-i muhakeme) niteliği taşımamaktaydı (bkz. Hükümet’in görüşlerinin 33. paragrafı). Ancak Hükümet devamında, res judicata’nın tüm şartlarını yerine getirmiş ve 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesi anlamı dahilinde nihai bir beraat veya mahkûmiyet kararı olarak görülebilecek olması halinde geçerli olacak görüşlerini de sunmuştur (bkz. Hükümet’in görüşleri, 37. paragraf).
103. Daire’nin tespitlerine kapsamlı biçimde dayanan Hükümet, savaş suçları hakkında af çıkartılamayacağını ve böyle bir af tanınmasının yargılamalar açısından esaslı bir kusur teşkil ettiğini de öne sürmüştür.
104. Birinci yargılama dizisine devam edilmeme kararının ardından yeni olgular ortaya çıkmıştır; bu olgular, mağdurların öldürülmeden önce yakalanıp işkenceden geçirilmiş olmasına dairdir. Bu yeni unsurlar, söz konusu fiillerin, “alelade” cinayetler değil, sivil halka karşı işlenmiş savaş suçları olarak sınıflandırılması için yeterliydi.
105. Genel Af Yasası, Hırvatistan’ın, Hırvatistan Cumhuriyeti ile Yugoslavya Cumhuriyeti arasındaki İlişkilerin Normalleştirilmesine dair Antlaşma’dan doğan uluslararası taahhütlerinin karşılanması amacıyla çıkartılmıştır ve öncelikli hedefi, süregiden bir savaş sırasında Hırvat toplumu içerisinde barışın teşvik edilmesiydi. Af yasasının savaş suçlarına uygulanması açıkça men edilmiştir.
106. Başvurucunun örneğinde, Genel Af Yasası hem taşıdığı amaca, hem de, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri kapsamındaki yükümlülükler de dahil olmak üzere, Hırvatistan’ın uluslararası yükümlülüklerine aykırı biçimde tatbik edilmiştir.
107. Ulusal makamlar tarafından izlenen yargılama usullerine gelince, Hükümet başvurucu aleyhindeki yargılamaların adil biçimde yürütüldüğünü, izlenen usul yollarının Ceza Usul Kanunu hükümlerine uygun olup olmadığına dair hiçbir tartışmaya meydan verilmediğini ileri sürmüştür.
(c) Davaya müdahil olan üçüncü şahıslar
108. Bir grup uzman akademisyen, hiçbir çok-taraflı antlaşmanın uluslararası suçlara yönelik olarak af çıkartılmasını açıkça yasaklamadığını öne sürmüştür. Uluslararası Kızılhaç Komitesi’nin (“ICRC”) Cenevre Sözleşmelerine ikinci Ek Protokol’ün 6 § 5. maddesine ilişkin yorumu, Devletlerin savaş suçları işlendiğinden şüphelenilen veya bununla suçlanan yahut cezalandırılan kişilere af tanıyamayacağı görüşünü içermekteydi. Ne var ki, söz konusu maddenin hazırlık çalışmaları (travaux préparatoires) incelendiğinde, uluslararası suç failleri meselesine atıfta bulunmuş tek Devletler olan eski SSCB ve onun uydusu niteliğindeki kimi Devletlerin, bu meseleyi yabancı paralı askerlerle ilişkilendirmiş olduğunu ortaya koymuştur. ICRC’nin 6 § 5. maddeyi, sadece savaş suçlularını bu madde dışında bırakıp, diğer uluslararası suçların faillerini kapsam haricinde değerlendirmeyen bir tarzda yorumlamış olması ilginçtir; zira ICRC’nin dayanak olarak kullandığı eski SSCB beyanatlarında açıkça, insanlığa karşı işlenen suçların ve barışa karşı işlenen suçların faillerinin kovuşturulması öngörülmekteydi. Sadece savaş suçlularının bir affın potansiyel uygulama kapsamı dışında bırakılıp, soykırım ve insanlığa karşı işlenen suçların faillerinin bırakılmamasının nasıl savunulabileceğini anlamak güçtür. Dahası, ICRC uluslararası nitelik taşımayan çatışma örneklerinden bahsederken Güney Afrika, Afganistan, Sudan ve Tacikistan gibi yerlerdeki çatışmalardan bahsetmiştir. Oysa ki bu çatışmalarla ilişkili afların hepsinde en az bir adet uluslararası suç yer almaktaydı.
109. Müdahiller aflarla ilgili antlaşma hükümlerinin müzakeresinde yaşanan güçlüklere de işaret etmiştir (Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin (“UCM”) kuruluşundaki 1998 Roma konferansına; Zorla Kaybedilmeye karşı Uluslararası Sözleşme’nin müzakerelerine ve Genel Kurul’un 2012 tarihli Ulusal ve Uluslararası Seviyede Hukukun Üstünlüğü konulu Üst Düzey Toplantı Beyanı’na atıfta bulunmuşlardır). Bu güçlükler Devletler arasında bu konuda herhangi bir görüş birliği bulunmadığı teyit etmekteydi.
110. Müdahiller, İkinci Dünya Savaşı’ndan beri Devletlerin af yasalarına giderek daha çok bel bağladığını savunan af konusundaki bir hukuki doktrin çizgisine dayanmışlardır. Uluslararası suçları kapsam dışında bırakan yeni af yasalarının sayısında bir artış olmakla birlikte, bu tür suçları kapsama dahil eden afların sayısında da artış yaşanmıştır. Aflar çok sıklıkla geçiş dönemlerinde bir adalet biçimi olarak kullanılmıştır. Afların 1980 ile 2006 yılları arasında barış antlaşmaları dahilinde kullanılması hayli sabit bir görünüm kazanmıştır.
111. Birçok uluslararası ve bölgesel mahkeme, uluslararası suçlara yönelik olarak tanınan afların uluslararası hukuk tarafından yasaklandığı görüşünü benimsemiş olsa da, bu mahkemelerin otoritesi, söz konusu yasağın ve kapsadığı suçların oranına dair yargısal beyanlarda gözlenen tutarsızlıklarla sarsılmıştır. Örneğin, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi 2001 tarihli Barrios Altos davasında, insan hakları ihlallerinden sorumlu olanların soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme niyeti taşıdığı için tüm af hükümlerinin kabuledilemez nitelik taşıdığı görüşünü benimsemiş olmakla birlikte, söz konusu mahkemenin Başkanı ve diğer dört yargıcı, El Mozote Katliamları/El Salvador davasında, ağır insan hakları ihlalleri söz konusu olduğunda dahi, kovuşturma şartının mutlak olmadığını ve savaş sonrası durumlarda barış ve uzlaşının gerekleriyle bir denge gözetilmesi gerektiğini kabul ederek önceki davada benimsediği görüşte ince bir farklılığa gitmiştir.
112. Bunun yanı sıra, bazı ulusal yüksek mahkemeler kendi ülkelerindeki af yasalarının barış, demokrasi ve uzlaşının sağlanmasına katkıda bulunması dolayısıyla bu yasaları onaylamış bulunmaktadır. Müdahiller bu noktada şu örnekleri vermişlerdir: İspanyol Yüksek Mahkemesi’nin Şubat 2012’de Yargıç Garzón davasında vardığı tespit; Uganda Anayasa Mahkemesi’nin 2000 Af Yasası’nın anayasaya uygunluğunu tasdik eden kararı; Brezilya Yüksek Mahkemesi’nin Nisan 2010 tarihinde 1979 Af Yasası’nı iptal etmeyi reddeden kararı; ve Güney Afrika Anayasa Mahkemesi’nin AZPO davasında, geniş bir af uygulamasına imkân veren 1995 tarihli Ulusal Birliğin ve Uzlaşının Teşviki Yasası’nın anayasaya uygunluğunu tasdik eden kararı.
113. Müdahiller, af tanınmasının birtakım hallerde, temel insan hakları ihlalinden sorumlu olanların cezadan muaf kalmasına yol açabileceğini ve dolayısıyla söz konusu hakların teminat altına alınması çabalarını baltalayabileceğini kabul etmiştir. Ancak şiddet içeren diktatörlüklerden ve sonu gelmeyen çatışmalardan tek çıkış yolunun bu olması halinde af tanınması olasılığını desteklemek için güçlü politika gerekçeleri bulunmaktadır. Müdahiller afların tümüyle yasaklanmasına karşı çıkmış, af çıkartılması meselesini ele alan daha incelikli bir yaklaşımı savunmuşlardır.
3. Büyük Daire’nin değerlendirmesi
(a) Başvurucunun kovuşturulduğu suçların aynı olup olmadığı
114. Mahkeme, Zolotukhin davasında, 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin, ikinci bir “suç”un kovuşturulmasını veya yargılanmasını, ancak bu suçun birebir veya esasen aynı olgulardan kaynaklanıyor olması halinde yasaklar şekilde anlaşılması gerektiği görüşünü benimsemiştir (bkz. Sergey Zolotukhin/Rusya [BD], no. 14939/03, § 82, ECHR 2009).
115. Somut davada başvurucu her iki yargılama dizisinde şunlarla suçlanmıştır:
- 20 Kasım 1991’de S.B. ve V.B.’yi öldürmek ve Sl.B.’yi ağır biçimde yaralamak;
- 10 Aralık 1991’de N.V. ve Ne.V.’yi öldürmek.
116. Dolayısıyla, her iki yargılama dizisi de yukarıda belirtilen suçlamalarla ilgili olduğu kadarıyla, başvurucu aynı suçlardan ötürü iki kez kovuşturulmuştur.
(b) Birinci yargılama dizisinde verilen kararların niteliği
117. Birinci yargılama dizisinde başvurucuya isnat edilen suçlar ile ikinci yargılama dizisinde aleyhinde yöneltilmesi tercih edilen suçlamalar açısından iki belirgin durum mevcuttur.
118. Birincisi, 25 Ocak 1996 tarihinde savcı, 10 Aralık 1991 tarihinde N.V. ile Ne.V.’nin öldürülmesi iddiasıyla ilgili suçlamaları geri almıştır (bkz. aşağıdaki paragraf 120 ve 121).
119. İkincisi, 20 Kasım 1991 tarihinde S.B. ile V.B.’nin öldürülmesi ve Sl.B.’nin ağır yaralanması iddiasına ilişkin yargılamalar Osijek Bölge Mahkemesi tarafından 24 Haziran 1997 tarihinde Genel Af Yasası temel alınarak verilen bir kararla sonlandırılmıştır (bkz. aşağıdaki paragraf 122 vd.).
(i) Savcı tarafından suçlamaların geri alınması
120. Mahkeme halihazırda, bir savcı tarafından ceza yargılamalarına devam edilmemesinin bir mahkûmiyet veya beraat kararı oluşturmadığı, dolayısıyla 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin böyle bir durumda uygulama alanı bulunmadığı kanaatine varmıştır (bkz. Smirnova ve Smirnova/Rusya (dec.), no. 46133/99 ve 48183/99, 3 Ekim 2002 ve Harutyunyan/Ermenistan (dec.), no. 34334/04, 7 Aralık 2006).
121. Dolayısıyla, N.V. ile Ne.V.’nin öldürülmelerine ilişkin yargılamalara savcı tarafından devam edilmemesi Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesi kapsamına girmemektedir. Bu nedenledir ki, şikâyetin bu kısmı konu bakımından (ratione materiae) örtüşmez niteliktedir.
(ii) Genel Af Yasası uyarınca yargılamalara devam edilmemesi
122. Geri kalan suçlamalara (V.B. ile S.B.’nin öldürülmesi ve Sl.B.’nin ağır yaralanması) ilişkin olarak ise, başvurucu aleyhindeki birinci yargılama dizisi Genel Af Yasası temel alınarak sonlandırılmıştır.
123. Mahkeme, 24 Haziran 1997 tarihli karara ilişkin değerlendirmesine, 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin, başvurucuya temel insan haklarına yönelik ağır ihlallere yol açan fiillere dair şartsız bir af sağlanmış olan somut davanın özel koşulları altında geçerli olup olmadığını tesis ederek başlayacaktır.
(α) Sözleşme kapsamındaki durum
124. Mahkeme, başvurucu hakkındaki ceza yargılamalarındaki iddialar arasında sivillerin öldürülmesi ve ağır biçimde yaralanması bulunduğunu ve dolayısıyla Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında korunan yaşam hakkı ile, muhtemelen, Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında korunan hakların söz konusu olduğunu kaydetmektedir. Bu bağlamda Mahkeme, 2. ve 3. maddelerin Sözleşme’deki en temel haklar olarak görüldüğünü yinelemektedir. Bu haklar Avrupa Konseyi’ni meydana getiren demokratik toplumların bazı temel değerlerini koruyarak kutsallaştırmaktadır (bkz. başka birçok içtihadın yanı sıra, Andronicou ve Constantinou/Kıbrıs, 9 Ekim 1997, § 171, Reports 1997-VI ve Solomou ve diğerleri/Türkiye, no. 36832/97, § 63, 24 Haziran 2008).
125. Sözleşme’nin 2. maddesi kapsamında yaşam hakkını koruma ve Sözleşme’nin 3. maddesi kapsamında kötü muameleye karşı koruma sağlama yükümlülükleri, Sözleşme’nin 1. maddesi kapsamında Devlet’in “kendi yetki alan[ı] içinde bulunan herkesin, Sözleşme’[de] ... açıklanan hak ve özgürlüklerden yararlanma[sını sağlama]” yönündeki genel yükümlülüğü ile birlikte değerlendirildiğinde, güç kullanımı neticesinde adam öldürme (bkz. gerekli değişikliklerle, McCann ve diğerleri/Birleşik Krallık, 27 Eylül 1995, § 161, Series A no. 324 ve Kaya/Türkiye, 19 Şubat 1998, § 86, Reports 1998-I) veya kötü muamele olaylarında (bkz. örneğin, El Masri/“eski Yugoslav Makedonya Cumhuriyeti” [BD], no. 39630/09, § 182, ECHR 2012) etkili bir resmi soruşturma biçimi yürütülmesini de, çıkarım yoluyla, gerektirmektedir. Bu soruşturmanın esas amacı, yaşam hakkını koruyan ve faillerin sorumlu tutulmasını sağlayan iç hukuk yasalarının etkili biçimde uygulamaya geçirilmesini sağlamaktır.
126. Mahkeme, işkence veya kötü muamele içeren suçların bir Devlet görevlisine isnat edilmiş olduğu hallerde, ceza yargılamalarının veya cezalandırmanın zamanaşımına tabi olmadığını ve bir genel ya da hususi af tanınmasına izin verilmemesi gerektiğini halihazırda karara bağlamış bulunmaktadır (bkz. Abdülsamet Yaman/Türkiye, no. 32446/96, § 55, 2 Kasım 2004; Okkalı/Türkiye, no 52067/99, § 76, 17 Ekim 2006; ve Yeşil ve Sevim/Türkiye, no. 34738/04, § 38, 5 Haziran 2007). Ulusal makamların, böylesi bir muameleyi cezasız bırakma niyetinde oldukları izlenimi uyandırmaması gerektiği kanaatine özel olarak varmış bulunmaktadır (bkz. Egmez/Kıbrıs, no. 30873/96, § 71, ECHR 2000-XII ve Turan Cakir/Belçika, no. 44256/06, § 69, 10 Mart 2009). Mahkeme Ould Dah/Fransa davasında verdiği kararında ((dec.), no. 13113/03, ECHR 2009), Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komitesi’ne ve Eski Yugoslavya Uluslararası Ceza Mahkemesi’ne (ICTY) atıfta bulunarak, affın Devletlerin işkence gibi fiilleri soruşturma ödeviyle genel olarak bağdaşmadığına ve dolayısıyla, suçluları kovuşturma yükümlülüğünün faile uluslararası hukuka aykırı addedilebilecek bir af yasası biçiminde ceza muafiyeti tanınarak baltalanmaması gerektiğine kanaat getirmiştir.
127. Yani, Devletlerin işkence ve kasıtlı adam öldürme fiillerini kovuşturma yükümlülüğü Mahkeme içtihadında sağlam biçimde tesis edilmiş bulunmaktadır. Mahkeme içtihadı, sivillerin öldürülmesi ve sivillere kötü muamelede bulunulması durumlarına yönelik olarak af tanınmasının Devlet’in Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri kapsamındaki yükümlülüklerine karşı olacağını, zira böyle bir şeyin söz konusu fiillerin soruşturulmasını engelleyeceğini ve ister istemez sorumluların cezasız kalmasına yol açacağını teyit etmektedir. Böyle bir durum Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri kapsamında güvence altına alınmış olan koruma amacını ortadan kaldıracak ve kişinin yaşam hakkına ve kötü muameleye uğratılmama hakkına ilişkin güvenceleri esastan yoksun hale getirecektir. Sözleşme’nin bireyleri koruyan bir belge olarak hedefi ve amacı, Sözleşme hükümlerinin korunan güvenceleri uygulanabilir ve etkili kılacak şekilde yorumlanmasını ve tatbik edilmesini gerektirmektedir (bkz. McCann ve diğerleri, yukarıda adı geçen karar, § 146).
128. Somut dava Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerine yönelik ihlal iddialarını değil, 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesin yönelik bir ihlal iddiasını içermekle birlikte, Mahkeme, Sözleşme ve Protokolleri’nin bir bütün olarak okunması, çeşitli hükümler arasındaki iç tutarlılık ve uyumu destekleyecek şekilde yorumlanması gerektiğini yinelemektedir (bkz. Stec ve diğerleri/Birleşik Krallık (dec.) [BD], no. 65731/01 ve 65900/01, § 48, ECHR 2005-X, ve Austin ve diğerleri/Birleşik Krallık [BD], no. 39692/09, 40713/09 ve 41008/09, § 54, ECHR 2012). Bu nedenledir ki, 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesi kapsamındaki güvenceler ile Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri kapsamındaki Devlet yükümlülükleri bir bütünün parçaları olarak görülmelidir.
(ß) Uluslararası hukuk kapsamındaki durum
129. Mahkeme bu konuda uluslararası hukukta yaşanan gelişmeleri de dikkate almak durumundadır. Sözleşme ve Protokolleri’nin kendi başlarına bir boşluk içerisinde değil, parçasını oluşturdukları uluslararası hukukun genel prensipleriyle uyumlu bir şekilde yorumlanması gerekmektedir. 1969 Viyana Antlaşmalar Hukuku Sözleşmesi’nin 31 § 3 (c) maddesinde belirtildiği üzere, “uluslararası hukukun taraflar arasındaki ilişkilerde geçerli olabilecek her türlü kuralı” ve özellikle de insan haklarının uluslararası korunmasıyla ilgili kurallar dikkate alınmalıdır (bkz. Al-Adsani/Birleşik Krallık [BD], no. 35763/97, § 55, ECHR 2001-XI; Demir ve Baykara/Türkiye [BD], no. 34503/97, § 67, ECHR 2008; Saadi/Birleşik Krallık [BD], no. 13229/03, § 62, ECHR 2008; Rantsev/Kıbrıs ve Rusya, no. 25965/04, §§ 273-74, ECHR 2010 (alıntılar); ve Nada/İsviçre [BD], no. 10593/08, § 169, ECHR 2012).
130. Mahkeme, Daire’nin “insanlığa karşı işlenen suçları, savaş suçlarını ve soykırımı içeren ‘uluslararası suçlar’a yönelik af tanınmasının gitgide uluslararası hukuk tarafından yasaklanmış sayıldığı” ve “[u]luslararası, bölgesel ve ulusal mahkemelerin Hükümetler tarafından çıkartılan genel afları bozma yönünde giderek artan bir eğilim sergilemesi sebebiyle, uluslararası insancıl hukukun teamül kuralları, insan hakları antlaşmaları ve yanı sıra uluslararası ve bölgesel mahkemelerin kararları ile gelişmekte olan Devlet geleneğinden böyle bir anlayışa varıldığı” yönündeki görüşlerini kaydetmektedir.
131. Şimdiye kadar hiçbir uluslararası antlaşmanın temel insan haklarına yönelik ağır ihlaller için af tanınmasını açıkça yasaklamamış olduğu da belirtilmelidir. Uluslararası nitelik taşımayan çatışmalardaki mağdurların korunmasıyla ilgili Cenevre Sözleşmeleri’ne ikinci Ek Protokol’ün 6 § 5. maddesi “[d]üşmanlıkların son bulması durumunda, görevdeki kurumlar silahlı çatışmaya katılan kişileri ya da silahlı çatışmayla ilgili nedenlerden ötürü ... özgürlüklerinden mahrum bırakılmış kişileri mümkün olan en geniş af kapsamına almak için çaba göstereceklerdir” şeklinde bir hüküm taşımakla birlikte, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin bu hükme ilişkin yorumu, söz konusu maddenin savaş suçları ve insanlığa karşı işlenen suçların faillerine ilişkin olarak tatbikini engellemektedir (bkz. yukarıdaki paragraf 66, El Mozote ve Civarındaki Katliamlar/El Salvador davasında verilen karar, § 286). Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’ne göre, böyle bir sonuca varılmasının dayanağını, Devletlerin uluslararası hukuk kapsamında savaş suçlarını soruşturma ve kovuşturma yükümlülüklerinde bulmak mümkündür. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi bu nedenle şu tespite varmıştır: “savaş suçları işlediğinden şüphelenilen veya bununla suçlanan yahut bu suçtan mahkûm edilmiş kişilerin af kapsamına alınması mümkün değildir.” Aynı soruşturma ve kovuşturma yükümlülüğü, temel insan haklarına yönelik ağır ihlaller bakımından da mevcuttur ve dolayısıyla Cenevre Sözleşmeleri’ne ikinci Ek Protokol’ün 6 § 5. maddesi kapsamında öngörülen aflar bu tür fiiller açısından da geçerli değildir.
132. Bir Devlet’in ağır insan haklarına ihlallerine yönelik olarak af çıkartma imkânı, Devlet’in taraf olduğu antlaşmalarla sınırlandırılabilir. Kendi bünyesinde tanımlanan suçları kovuşturma ödevi getiren birçok uluslararası sözleşme mevcuttur (bkz. Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına 1949 tarihli Cenevre Sözleşmeleri ve Ek Protokolleri, özellikle de Cenevre Sözleşmeleri’nin ortak 3. maddesi, Harp Halindeki Silahlı Kuvvetlerin Hasta ve Yaralılarının Vaziyetlerinin Islahı Hakkındaki Sözleşme’nin (I) 49. ve 50. maddeleri, Silahlı Kuvvetlerin Denizdeki Hasta, Yaralı ve Kazazedelerinin Vaziyetlerinin Islahı Hakkındaki Sözleşme’nin (II) 50. ve 51. maddeleri, Harp Esirlerine Yapılacak Muamele ile İlgili Sözleşme’nin (III) 129. ve 130. maddeleri ve Harp Zamanında Sivillerin Korunmasına İlişkin Sözleşme’nin (IV) 146. ve 147. maddeleri; ayrıca bkz. Cenevre Sözleşmeleri’ne Ek ve Uluslararası Nitelik Taşımayan Silahlı Çatışmaların Mağdurlarının Korunmasına ilişkin 1977 tarihli Protokol’ün (II) 4. ve 13. maddeleri; Soykırım Suçunun Önlenmesine ve Cezalandırılmasına Dair Sözleşme’nin V. maddesi; ve İşkenceye ve Diğer Zalimane, İnsanlıkdışı veya Onur Kırıcı Muamele ve Cezaya karşı Sözleşme).
133. Savaş Suçları ve İnsanlığa Karşı İşlenen Suçlar Bakımından Kanuni Sınırlamaların Uygulanmayacağına dair Sözleşme de, insanlığa karşı işlenen suçlar ve savaş suçları bakımından kanuni sınırlamaları men etmektedir.
134. Çeşitli uluslararası organlar, ağır insan hakları ihlallerine ilişkin olarak af çıkartılması ve ceza muafiyeti konularında kararlar, tavsiye kararlar ve yorum beyanları düzenlemişler ve genellikle, bu tür insan hakları ve uluslararası insancıl hukuk ihlalleri işlemiş olan kişilere af tanınmaması gerektiği hususunda mutabık kalmışlardır (bkz. yukarıdaki paragraf 45, 47-49, 51-53 ve 56-58).
135. Birçok uluslararası mahkeme, verdikleri kararlarda, ağır insan hakları ihlallerinden veya uluslararası hukuk kapsamında suç teşkil eden fiillerden sorumlu olanların soruşturulmasını ve cezalandırılmasını engelleme niyetiyle çıkartılan afları kabuledilemez nitelikte bulmuştur (bkz. yukarıdaki paragraf 54 ve 59-68).
136. 7 No’lu Protokol’ün 4. maddesinin lafzı, bu maddenin uygulama alanını ulusal seviye ile sınırlandırmakla birlikte, kimi uluslararası belgelerin kapsamının ikinci bir Devlet’te veya uluslararası bir divan huzurunda yeniden yargılamayı da içine aldığı kaydedilmelidir. Örneğin, Uluslararası Ceza Mahkemesi Tüzüğü, soykırım, insanlığa karşı işlenen suçlar veya savaş suçlarından halihazırda beraat etmiş olan bir kişinin, diğer mahkeme huzurundaki yargılamasının söz konusu kişiyi Uluslararası Ceza Mahkemesi’nin yargılama yetkisine giren suçlardan ötürü cezai sorumluluktan kurtarma amacı taşıması halinde, kovuşturulmasına izin verdiğinden, ne bis in idem (aynı suçtan dolayı iki kez yargılanmama) prensibine açık bir istisna içermektedir (20. madde).
137. Mahkeme, müdahillerin, uluslararası seviyede Devletler arasında, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddeleri tarafından korunan haklar da dahil olmak üzere temel insan haklarına yönelik ağır ihlaller için istisna yaratılmaksızın af çıkartılması konusunda bir yasağa dair herhangi bir mutabakat bulunmadığını öne sürmüş olduğunu kaydetmektedir. Uzatılmış çatışmalara nokta koyan bir araç olarak af çıkartılmasının olumlu neticeler doğurabileceği görüşü savunulmuştur (bkz. müdahillerin yukarıdaki 108-113. paragraflarda özetlenen görüşleri).
138. Mahkeme ayrıca, Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin yukarıda atıfta bulunulan Barrios Altos/Peru, Gomes Lund ve diğerleri/Brezilya, Gelman/Uruguay ve El Mozote ve Civarındaki Katliamlar/El Salvador davalarında geliştirdiği içtihada dikkat çekmektedir. Söz konusu davalarda adı geçen mahkeme daha katı bir tavır sergilemiş ve kendisinin önceki tespitlerinin yanı sıra Amerikan Devletleri İnsan Hakları Komisyonu’nun, Birleşmiş Milletler organlarının ve insan haklarının korunmasına yönelik diğer evrensel ve bölgesel organların kararlarına dayanarak, temel insan haklarına yönelik ağır ihlallerle bağlantılı hiçbir affın kabul edilebilir olmadığını, zira böylesi afların Devletlerin söz konusu fiillerin faillerini soruşturma ve cezalandırma ödevini ciddi biçimde baltalayacağını saptamıştır (bkz. Amerikan Devletleri İnsan Hakları Mahkemesi’nin yukarıda atıfta bulunulan kararları, Gelman/Uruguay, § 195 ve Gomes Lund ve diğerleri/Brezilya, § 171). Bu tür afların uluslararası insan hakları hukuku tarafından tanınan geri alınamaz haklarla çeliştiğini vurgulamıştır (bkz. Gomes Lund ve diğerleri, § 172).
(γ) Mahkeme’nin vardığı sonuç
139. Somut davada başvurucuya, sivillerin kasıtlı olarak öldürülmesi ve bir çocuğa ağır cismani zarar verilmesi gibi temel insan haklarına karşı ağır ihlallere yol açan fiillere yönelik olarak af tanınmıştır ve Bölge Mahkemesi’nin gerekçesinde başvurucunun askeri bir görevli olarak değerli niteliklerine değinilmiştir. Uluslararası hukukta, bu tür afları Devletlerin temel insan haklarına yönelik ağır ihlalleri kovuşturma ve cezalandırma yönündeki, üzerinde görüş birliğine varılmış olan yükümlülüğü ile bağdaşmaması sebebiyle kabul edilemez sayma yönünde giderek artan bir eğilim gözlenmektedir. Afların, barış süreci ve/veya mağdurlara yönelik bir telafi biçimi olarak birtakım özel koşullarda mümkün kılınabileceği kabul edilse dahi, somut davada böylesi bir koşulun varlığına delalet oluşturan hiçbir şey bulunmadığından, başvurucuya sağlanmış olan af yine de kabul edilemez olacaktır.
140. Mahkeme, Hırvat makamlarının, başvurucuya karşı yeni bir iddianame hazırlayarak ve kendisini sivil halka yönelik savaş suçlarından ötürü mahkûm ederek, Sözleşme’nin 2. ve 3. maddelerinin gereklerine uygun ve yukarıda değinilen uluslararası mekanizma ve belgelerin şartları ve tavsiyeleri ile örtüşür biçimde hareket ettiği kanaatindedir.
141. Yukarıda sunulan bilgiler ışığında, Mahkeme Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesinin somut dava koşulları altında geçerli olmadığı sonucuna varmaktadır.
BU GEREKÇELERLE MAHKEME
1. Oybirliğiyle, savcı tarafından 26 Ocak 1996 tarihinde devam ettirilmeme kararı alınan N.V. ve Ne.V.’nin öldürülmeleriyle ilgili suçlamalar bakımından başvurucunun iki kez yargılanmama veya cezalandırılmama hakkına ilişkin olarak Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün 4. maddesi kapsamındaki şikâyeti kabuledilemez ilan etmektedir;

2. Oybirliğiyle, Sözleşme’nin 6. maddesine yönelik hiçbir ihlal bulunmadığına karar vermektedir;

3. Bire karşı on altı oyla, S.B. ve V.B.’nin öldürülmesi ve Sl.B.’nin ağır yaralanması olaylarıyla ilgili suçlamalar bakımından Sözleşme’nin 7 No’lu Protokolü’nün geçerli olmadığına karar vermektedir.
İşbu karar İngilizce ve Fransızca olarak kaleme alınmış ve 27 Mayıs 2014’te, Strazburg’taki İnsan Hakları Binası’nda yapılan açık duruşmada, Mahkeme İçtüzüğü’nün 77. maddesi 2. ve 3. fıkraları uyarınca ilan edilmiştir.
Lawrence Early Dean Spielmann
Yazı İşleri Müdürü Başkan

Sözleşme’nin 45 § 2. maddesi ve Mahkeme İçtüzüğü’nün 74 § 2. maddesi uyarınca, aşağıdaki müstakil görüşler işbu karara eklenmektedir:
(a) Yargıç Spielmann, Power-Forde ve Nußberger’in ortak katılan görüşü;
(b) Yargıç Ziemele, Berro-Lefèvre ve Karakaş’ın ortak katılan görüşü;
(c) Yargıç Šikuta, Wojtyczek and Vehabović’in ortak katılan görüşü;
(d) Yargıç Vučinić’in katılan görüşü;
(e) Yargıç Dedov’un kısmen karşıt görüşü.
D.S.
T.L.E.
Bu görüşlerin çevirisi yapılmamıştır, İngilizce veya Fransızcasına, Mahkeme içtihadının veritabanı olan HUDOC’tan ulaşılabilir.

© Avrupa Konseyi/Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 2014.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin resmi dilleri Fransızca ve İngilizcedir. Bu çeviri, Avrupa Konseyi’nin İnsan Haklarına Destek Fonu’nun desteğiyle hazırlanmıştır (www.coe.int/humanrightstrustfund). Mahkeme’yi bağlamamaktadır ve Mahkeme, kalitesi konusunda herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarının veritabanı olan HUDOC üzerinden (http://hudoc.echr.coe.int) veya HUDOC’un bildirdiği başka veritabanları üzerinden yüklenebilir. Davanın isminin tamamen yazılması, yukarıdaki telif hakkıyla ilgili ifadelerin kullanılması ve insan haklarına destek Fonu’na referans yapılması şartıyla ticari olmayan amaçlarla kullanılabilir. Bu çevirinin tamamını veya bir kısmını ticari amaçlarla kullanmak isteyen herkesin, bu durumu belirtilen adrese bildirmesi rica olunur: publishing@echr.coe.int.
© Council of Europe/European Court of Human Rights, 2014.
The official languages of the European Court of Human Rights are English and French. This translation was commissionned with the support of the Human Rights Trust Fund of the Council of Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund). It does not bind the Court, nor does the Court take any responsibility for the quality thereof. It may be downloaded from the HUDOC case–law database of the European Court of Human Rights (http://hudoc.echr.coe.int) or from any other database with which the Court has shared it. It may be reproduced for non–commercial purposes on condition that the full title of the case is cited, together with the above copyright indication and reference to the Human Rights Trust Fund. If it is intended to use any part of this translation for commercial purposes, please contact publishing@echr.coe.int.
© Conseil de l’Europe/Cour européenne des droits de l’homme, 2014.
Les langues officielles de la Cour européenne des droits de l’homme sont le français et l’anglais. La présente traduction a été effectuée avec le soutien du Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme du Conseil de l’Europe (www.coe.int/humanrightstrustfund) Elle ne lie pas la Cour, et celle–ci décline toute responsabilité quant à sa qualité. Elle peut être téléchargée à partir de HUDOC, la base de jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme (http://hudoc.echr.coe.int), ou toute autre base de données à laquelle HUDOC l’a communiquée. Elle peut être reproduite à des fins non commerciales, sous réserve que le titre de l’affaire soit cité en entier et s’accompagne de l’indication de copyright ci–dessus ainsi que de la référence au Fonds fiduciaire pour les droits de l’homme. Toute personne souhaitant se servir de tout ou partie de la présente traduction à des fins commerciales est invitée à le signaler à l’adresse suivante: publishing@echr.coe.int.