Yakalamanın İlgililere Bildirilmesi ve Yakalama Tutanağı, Ceza Muhakemesi Kanunu Madde 96-97:

Soruşturma ve kovuşturması şikâyete bağlı olan suç hakkında 90 ıncı maddenin üçüncü fıkrasına göre şikâyetten önce şüpheli yakalanmış olursa şikâyete yetkili olan kimseye ve bunlar birden fazla ise hiç olmazsa birine yakalama bildirilir.
Yakalama işlemi bir tutanağa bağlanır. Bu tutanağa yakalananın, hangi suç nedeniyle, hangi koşullarda, hangi yer ve zamanda yakalandığı, yakalamayı kimlerin yaptığı, hangi kolluk mensubunca tespit edildiği, haklarının tam olarak anlatıldığı açıkça yazılır.
Yargıtay Ceza Genel Kurulu 2017/248 E. , 2020/160 K.
“…
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Sayısı : 19-117

Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sanık ... hakkında açılan kamu davasında yapılan yargılama sonucunda sanığın eyleminin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu kabul edilerek, açılan kamu davasının şikâyet yokluğundan düşmesine ilişkin Nazilli Ağır Ceza Mahkemesince verilen 06.03.2012 tarihli ve 229-67 sayılı hükmün Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 08.12.2015 tarih ve 222-11438 sayı ile;
“...Mağdurenin, aşamalardaki beyanları, savunma ile tüm dosya kapsamına ve nüfus kayıt örneğine göre, sanık ...'nın on beş yaşı içerisinde olan mağdureyi suç tarihinde gece saat 01.00 sıralarında diğer sanık ...'un evine götürüp bir gece birlikte kalması eyleminin 5237 sayılı TCK'nın 109/1, 3-f. maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağı gözetilmeden, suç vasfının tayininde yanılgıya düşülerek TCK'nın 234/3. maddesinde yer alan çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunun oluştuğunun kabulüyle şikâyet yokluğu nedeniyle kamu davasının düşmesine karar verilmesi,” isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmiştir.
Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesince 11.05.2016 tarih ve 19-117 sayı ile;
"TCK'nın 109. maddesinde düzenlenen kişi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakmak olarak tanımlanmıştır. Somut olayda ise olay öncesinde tanışıklıkları bulunan mağdur ile sanık ... yolda karşılaşmışlar ve mağdurenin bir gün öncesinde de kaldığı sanık ...'un evine gitmek istemesi üzerine, sanık ... da mağdurla birlikte bu eve gitmiştir. Görüldüğü üzere sanık ...'nın eylemi maddede öngörülen suç tipine uymamaktadır. Her ne kadar mağdurenin 15 yaşını doldurmamış olması nedeniyle rızası geçersiz kabul edilmişse de, bu madde uyarınca mahkûmiyet kararı verebilmek için en azından sanığın maddede belirtilen hareketlerden birini yapmış olması gerekmektedir. Oysa mağdurenin sanık ...'un evine gitmesinde sanık ...'nın teklifi dahi söz konusu değildir. Hatta aksi ispatlanamayan savunmaya göre sanık ..., mağdureyi babasının yanına gitmesi için uyarmıştır. Buna göre suç için kanunda öngörülen hareketleri gerçekleştirmeyen sanığın, sanık ...'un evinde mağdureyle birlikte kalmasının tek başına mağdureyi hürriyetinden yoksun bıraktığını yahut sanıklar...ve ...'nın iştirak iradesi ile hareket ettiğini kabule imkân bulunmamaktadır. Zira sanık ... mağdureyi bir yerde tutmak için yer veya imkân sağlamamıştır.
Failin eyleminin niteliğine ve iradesini yönelttiği saike bakılmaksızın, sırf mağdurenin yaşı esas alınarak, mağdureyle bir arada bulunan faili kişi hürriyetinden yoksun kılma suçundan sorumlu tutmak yasanın amacına hizmet etmeyecek ve hak kaybına neden olacaktır. Başka bir anlatımla, kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunun oluşması için, failin iradesinin mağdurun iradesini etkilemiş veya yönlendirmiş olması aranmalıdır. Oysa somut olayda mağdure kendi iradesi ile evden kaçmış, bir gece sanık ...'un evinde kalmış ve sonrasında sanık ... ile karşılaştığında da sanık ...'un evine gitmek istediğini beyan etmiştir. Sanık ... ise bu süreçte sadece mağdurenin yanında olmuş, sanık ...'un evinde mağdureyle birlikte bir gece kalmıştır.
5237 sayılı TCK'nın 234/3. maddesinde ise kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini ve yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişinin bu madde uyarınca cezalandırılacağı öngörülmüştür. Sanık ... savunmasında, mağdurenin sürekli evden kaçtığını bildiğini, olay günü de mağdureyi evine gitmesi için uyardığını beyan etmiştir. Buna göre sanığın, geçmişi hakkında bilgi sahibi olduğu mağdurenin, kanuni temsilcisinin haberi olmaksızın evini terk ettiği konusunda bilgisi vardır ve mağdurenin ailesini yahut polisi haberdar etmeyerek mağdureyle birlikte sanık ...'un evinde kalmak suretiyle anılan maddenin üçüncü fıkrasındaki suçun hareket unsurunu gerçekleştirdiği sabittir. Zira TCK'nın 234/3. maddesindeki suçun oluşması için bildirim yükümlülüğünün ihlâli aranmaktadır.
Bu açıklamalar ışığında sanık ...'nın mağdureye yönelen eyleminin kişi hürriyetinden yoksun kılma suçunu değil, TCK'nın 234/3. maddesinde düzenlenen suçu oluşturduğu kabul edilmiş, şikâyet hakkı kendisine ait olan müşteki ...'ın şikâyetinden vazgeçtiği anlaşılmakla TCK'nın 73/4. ve CMK'nın 223/8. maddesleri uyarınca sanık hakkında açılan kamu davasının düşürülmesine karar vermek gerekmiştir." gerekçesiyle bozmaya direnerek önceki hüküm gibi sanık hakkında açılan kamu davasının şikâyet yokluğundan düşmesine karar vermiştir.
Direnmeye konu bu hükmün de Cumhuriyet savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığının 08.09.2016 tarihli ve 276234 sayılı "bozma" istekli tebliğnamesi ile dosya, kararına direnilen Daireye gönderilmiş, inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 21.02.2017 tarih ve 10623-846 sayı ile, direnme kararının yerinde görülmemesi üzerine Yargıtay Birinci Başkanlığına iade edilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
İnceleme dışı sanıklar ... Namlı ve... Selviboy hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı ve kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçlarından kurulan mahkûmiyet hükümleri ile inceleme dışı sanık ... ve sanık ... hakkında çocuğun nitelikli cinsel istismarı suçundan verilen beraat hükümleri onanmak suretiyle, inceleme dışı sanık ... hakkında kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçundan verilen hükmün açıklanmasının geri bırakılması kararı ise itiraz edilmeksizin kesinleşmiş olup direnmenin kapsamına göre inceleme sanık ... hakkında çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçundan şikâyet yokluğu nedeniyle verilen düşme kararı ile sınırlı olarak yapılmıştır.
Özel Daire ile Yerel Mahkeme arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlık; 14 yaşı içindeki mağdureyi cebir, tehdit veya hile olmaksızın bir gün alıkoyan ve bu süre içerisinde mağdureye yönelik suç teşkil edecek başkaca hiçbir fiil gerçekleştirmeyen sanığın eyleminin, TCK'nın 109/1, 3-f maddesinde düzenlenen kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu mu, yoksa TCK'nın 234/3. maddesi uyarınca çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu mu oluşturduğunun belirlenmesine ilişkindir.
İncelenen dosya kapsamından;
Mağdure ...’ın olay tarihinde 14 yaşını bitirmiş ve 15 yaşının içinde olduğu (14 yaş 4 ay 21 gün), anne ve babasının boşandıkları, çocuk yetiştirme yurdunda kalan mağdurenin hafta sonları babasının evine gittiği,
Sanık ...’ın olay tarihinde 25 yaşında ve mağdurenin babası şikâyetçi ...’ın komşusu olduğu,
Şikâyetçi ...’ın 14.04.2009 tarihinde Nazilli İlçe Emniyet Amirliğine müracaat ederek mağdure...’in 13.04.2009 tarihinde inceleme dışı sanık...’le kaçtığını, inceleme dışı sanık ...’un evinde kaldıklarını tespit ederek şikâyetçi olduğunu belirttiği,
23.04.2009 tarihli yakalama tutanağına göre; mağdure...'in inceleme dışı sanık ...’le birlikte kolluğa geldikleri, mağdurenin evden kaçtığı tarihten bu yana inceleme dışı sanık ...’le kaldıklarını, karı koca olduklarını belirttiği,
6. Adli Tıp İhtisas Kurulunun 05.04.2011 tarihli raporuna göre; mağdurede saptanan orta derecedeki zekâ geriliğinin hayatının ilk yıllarında başlamış olup ömür boyunca devam edeceğinin, bu nedenle olayların hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayacağının, maruz kalacağı fillere ruhsal yönden mukavemete muktedir olamayacağının ve mağduredeki zekâ geriliğinin hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtildiği,
Anlaşılmaktadır.
Mağdure ... Savcılıkta; çocuk yetiştirme yurdunda kaldığını, babasının evine ziyarete gittiğini, 13.04.2009 tarihinde yurda gitmemek için evden kaçtığını, inceleme dışı sanık...’le bu tarihte karşılaştığını, yurda gitmek istemediğini söyleyince...’ün arkadaşı tanık Servet’in evinde kaldıklarını, ertesi gün gidecek yeri olmadığı için...’ün kendisini inceleme dışı sanık ...’un yanına gönderdiğini, ...’un kendisinin gitmesine ısrarla izin vermediğini, bakkala gittiklerinde ...’un elinden kurtulduğunu, aynı gün gece saatlerinde mahalleden arkadaşı olan sanık ... ile birlikte ...’un yanına gittiklerini, bu olayın 13.04.2009 tarihinde olup olmadığını hatırlamadığını, tekrar kaçtığında kendisini rahatsız eden erkekleri inceleme dışı sanık ...’in kovaladığını, ...’in kendisini evine götürmeyi teklif ettiğini, 23.04.2009 tarihine kadar ...’in evinde zorlama olmadan kaldığını, rızasıyla birlikte olduklarını, inceleme dışı sanıklara önce 17 yaşında, daha sonra ise 15 yaşından küçük olduğunu söylediğini,
Mahkemede; 04.08.2009 tarihli beyanında ise önceki beyanından farklı olarak olay günü saat 22.00 sıralarında kendisini yalnız görüp şüphelenen polislerden kaçmak için isteğiyle inceleme dışı sanık...’ün aracına bindiğini, ...’ün kendisiyle zorla birlikte olduğunu, bu olaydan önce ilişki yaşamadığını, tam bir gün sonra...’ün inceleme dışı sanık ...’u aradığını, ...’un motosikletle gelerek kendisini aldığını, sigara almak bahanesiyle ...’u bakkala götürdüğünü ve kaçtığını, daha sonra sabaha kadar dolaştığını, inceleme dışı sanık ...’le karşılaşıp bakıştıklarını, hemen arabasına bindiğini, evlenme konusunda anlaştıklarını,
Savcılıktaki beyanıyla çelişki oluşması nedeniyle sorulması üzerine; bakkalın orada inceleme dışı sanık ...’un elinden kurtulup kaçtıktan sonra babasının da tanıdığı sanık ...’yla karşılaştığını, ona gidecek yeri olmadığını söyleyince sanığın kendisini babasının yanına götürmek istediğini, kendisinin ise inceleme dışı sanık ...’un yanına gitmek istediğini söylediğini, sanık ...’yla birlikte ...’un evine gittiklerini, sabah bakkalın önünde yaşadıkları olaya rağmen ...’un kendilerini eve kabul ettiğini, evde ...’yla birlikte sabaha kadar muhabbet ettiklerini, cinsel yakınlaşmalarının olmadığını, ...’un ise uyuduğunu,
03.09.2009 tarihli beyanında; inceleme dışı sanık ...’un evinde...uyuduğunda sanık ...’nın kendisiyle ters ilişkiye girdiğini,
Şikâyetçi ... 14.04.2009 tarihli beyanında Kollukta; mağdure...'in 10.04.2009 tarihinde yanına geldiğini, 13.04.2009 tarihinde mağdureyi yurda teslim edeceği sırada evden kaçtığını, mağdurenin daha önce de yedi kez evden kaçtığını, yaptığı araştırmalar sonucunda inceleme dışı sanık...’le kaçtığını öğrendiğini, başka bir tarihte de inceleme dışı sanık...’ün mağdureyi inceleme dışı sanık ...’un evine götürdüğünü duyduğunu,
23.04.2009 tarihli beyanında Kollukta; mağdurenin inceleme dışı sanık ...’le birlikte geldiklerini, artık karı koca olduklarını söylediklerini,
11.02.2010 tarihli beyanında Mahkemede; mağdurenin yurttan izinli olarak geldiği gün telefon istediğini, ona 20 TL karşılığında bir telefon alarak verdiğini, mağdurenin evden kaçmadan bir gün önce gelerek sanık ...’nın kendisine telefon hattı verdiğini söylediğini, bunun üzerine sanık ...’ya kızdığını, bir gün sonra mağdurenin evden kaçtığını,
İnceleme dışı sanık ... tanık sıfatıyla Mahkemede; 23.10.2009 tarihli beyanında mağdureyi daha önceden tanımadığını, inceleme dışı sanık...’ün telefonla araması üzerine saat 21.00 sıralarında...'ün yanına giderek yanında bulunan mağdure...'i motosikletle aldığını, mağdurenin kendisine beş kez evden kaçtığını söylediğini, eve gitmelerinden 10-15 dakika kadar sonra mağdurenin gitmek istediğini söylediğini ve çıktığını, 2 saat sonra kapının çaldığını, mağdurenin yanında ilk defa gördüğü sanık ...’nın olduğunu, mağdurenin "Abi gidecek yerimiz yok, bu saatten sonra ailemiz kabul etmez." dediğini, aynı odada bir taraftan uyumaya çalışırken diğer taraftan onlara sorular sorduğunu, sanık ...’nın kendisine mağdureyle arkadaş olduklarını ve evleneceklerini söylediğini, çok samimi göründüklerini, uyumaya çalışırken duyduğu seslerden öpüştüklerini anladığını, sabah saat 06.30 sıralarında sarılarak uyuduklarını gördüğünü, oy kullanmak için saat 08.00’da evden ayrıldığını,
İnceleme dışı sanık ... tanık olarak verdiği beyanına ek olarak şüpheli sıfatıyla Savcılıkta; 21.12.2009 tarihli beyanında evin iki odası olması sebebiyle mağdureyle aynı odada kaldıklarını, lavaboya gitmek için kalktığında mağdure...'in sanık ...’nın yüzünü okşadığını gördüğünü,
Mahkemede; mağdure...'in evden ayrıldıktan 2-3 saat sonra sanık ... ile birlikte geldiğini, sürekli inceleme dışı sanık...’ü sorup sayıkladığını, sanık ...’nın mağdureye “Gidelim.” demesine rağmen mağdurenin gitmek istemediğini, kendisinin...’e telefonla ulaşamadığını, ... ve mağdurenin sürekli konuştuklarını, sabah uyandığında aynı minder üzerinde birisi sağa diğeri sola gitmiş vaziyette uyuyakalmış olduklarını gördüğünü, oy kullanmak için çıktığında ...’nın da kendisiyle birlikte çıktığını, ... ve mağdurenin öpüştüklerini, mağdurenin ...’nın yüzünü okşadığını görmediğini, savcılıkta ifadesinin neden bu şekilde tutanağa geçirildiğini bilmediğini,
Beyan etmişlerdir.
Sanık ... tanık sıfatıyla Mahkemede; mağdure...’i ve şikâyetçi ...'i uzun yıllardır tanıdığını, mağdurenin babasından mağdurenin zaman zaman yurttan kaçtığını duyduğunu, olay günü mağdureyle karşılaştıklarını, mağdurenin inceleme dışı sanık...’den bahsedip onu görmek istediğini söylediğini, mağdureyi ikna edip evine götüremediğini, babasının telefon numarası olmadığı için onu arayamadığını, mağdureyle...’ü bulmak için bir eve gittiklerini, mağdurenin inceleme dışı sanık ...’a, ...’ün nerede olduğunu sorduğunu, ...’un bilmediğini söyleyip yüzünü dönerek divanda yattığını, sabaha kadar bir minderin üzerinde oturup konuştuklarını, sabah kalkıp oy kullanmaya gittiğini, şikâyetçi ...’den mağdurenin eve geldiğini öğrendiğini,
Sanık ... şüpheli sıfatıyla soruşturmada; mağdurenin inceleme dışı sanık...’ü görmek istemesi sebebiyle ve kendisinin de mağdureyi orada yalnız bırakmamak amacıyla inceleme dışı sanık ...’un evine gittiklerini, gece oturup konuştuklarını, sabah uyanınca kalkıp oy kullanmaya gittiğini,
Mahkemede; inceleme dışı sanık ...’un evine mağdureyle gittiklerini, inceleme dışı sanık...’ün geleceğini düşünerek beklediğini,
Savunmuştur.
5237 sayılı TCK'nın "Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması" suçunu düzenleyen 234. maddesine 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanun’la eklenen 3. fıkra ile "Kanunî temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu, rızasıyla da olsa, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeksizin yanında tutan kişi, şikâyet üzerine… cezalandırılır" hükmü getirilmiş, fıkranın gerekçesinde, “5237 sayılı Kanunun 234 üncü maddesine üçüncü fıkra olarak yeni bir fıkra eklenmiştir. 22.11.2001 tarih ve 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 339 uncu maddesinin dördüncü fıkrasına göre, 'Çocuk, ana ve babasının rızası dışında evi terk edemez ve yasal sebep olmaksızın onlardan alınamaz.' Bu hükümle, yaşı ne olursa olsun, çocuğa ana ve babasının bilgisi veya rızası dışında evi terk etmeme hususunda bir yükümlülük yüklenmiştir. Bu hükmü, ana ve babasının bilgisi ve rızası dışında evi terk eden çocuğu yanında bulunduran kişiye çocuğun ana ve babasını veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yüklemek suretiyle tamamlamak gerekir. Çocuğun evi terk etmesinin ana ve babada büyük bir tedirginlik oluşturduğu herkes tarafından bilinen bir gerçektir. Belirtilen gerekçelerle, Türk Ceza Kanununun, 'Çocuğun kaçırılması ve alıkonulması' başlıklı 234 üncü maddesine, kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evi terk eden çocuğu rızasıyla da olsa yanında tutan kişiye çocuğun ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmek yönünde bir yükümlülük yükleyen ve bu yükümlülüğe aykırı davranışı suç olarak tanımlayan bir fıkra eklendiği" ifade edilmiştir.
Madde gerekçesinden de anlaşılacağı üzere bu suçla korunan hukuki değer, veli ya da vasinin çocuk üzerinde sahip olduğu velayet veya vesayet hakkıdır. Kanuni temsilcisinin bilgisi veya rızası dışında evini terk eden çocuğu, ailesini veya yetkili makamları durumdan haberdar etmeden, rızasıyla da olsa yanında tutan kişi şikâyet üzerine cezalandırılacaktır. Çocuğun, kanuni temsilcisinin bilgisi ve rızası olmadan fakat kendi istek ve arzusuyla evi terk edip rızasıyla failin yanına gitmesi veya onun yanında rızasıyla kalması bu suçun oluşması bakımından ön şart niteliğindedir. Kanuni temsilcinin rızasının bulunması suçun oluşmasına engel olacaktır. Fail, çocuğun ailesine veya yetkililere bildirme yükümlülüğünü somut olaya göre belirlenebilecek makul bir süre içerisinde yerine getirdiği takdirde, çocuğu yanında tutsa bile eylem suç teşkil etmeyecektir.
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu ise 5237 sayılı TCK'nın 109. maddesinde;
"(1) Bir kimseyi hukuka aykırı olarak bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakan kişiye, bir yıldan beş yıla kadar hapis cezası verilir.
(2) ...
(3)...
f) Çocuğa ya da beden veya ruh bakımından kendini savunamayacak durumda bulunan kişiye karşı,
İşlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek ceza bir kat artırılır.
(4)...
(5) Suçun cinsel amaçla işlenmesi hâlinde, yukarıdaki fıkralara göre verilecek cezalar yarı oranında artırılır.
(6)..." şeklinde düzenlenmiştir.
Kişilerin isteklerini ve serbest iradeleriyle hareket edebilme özgürlüğünü koruyan kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu, bir kimsenin bir yere gitmek veya bir yerde kalmak hürriyetinden yoksun bırakılması hareketlerinden herhangi birisinin veya her ikisinin birlikte gerçekleştirilmesiyle oluşan seçimlik hareketli bir suçtur. Suç konusu eylemle, kişinin kendi arzusuna göre bulunduğu yerde kalma ya da oradan ayrılma, yer değiştirme ve istediği yere gidebilme yani serbestçe hareket etme veya kendi iradesiyle hareket etmeme hakları ihlâl edilmektedir. Maddenin birinci fıkrasında suçun temel şekli düzenlenmiş, üçüncü fıkrasında diğer bazı artırım nedenleri yanında suçun çocuğa karşı işlenmesi hâlinde, beşinci fıkrasında ise cinsel amaçla işlenmesi durumunda failin cezasından artırım yapılması öngörülmüştür.
Uyuşmazlığın çözümlenmesi açısından, mağdurenin rızası hilafına işlenmesi hâlinde kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturacağında tereddüt bulunmayan sanığın eyleminin, yaşı küçük mağdurenin rızasıyla yapılması hâlinde, gösterilen bu rızanın kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçu bakımından sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı üzerinde durulmalıdır.
5237 sayılı TCK'nın esas aldığı ve suçun bir haksızlık olarak adlandırıldığı suç teorisinde suçun unsurları; maddi unsurlar, manevi unsurlar ve hukuka aykırılık unsuru olmak üzere üç başlık altında toplanmaktadır.
Uyuşmazlıkla yakından ilgili olan hukuka aykırılık, suçu oluşturan haksızlığın niteliği olup hukuka aykırılık ile kastedilen husus, fiilin hukuk sistemiyle çatışması ve hukuk sistemine aykırı olmasıdır. 5237 sayılı Kanunda bazı suç tanımlarında “hukuka aykırı olarak”, “hukuka aykırı başka bir davranışla”, “hukuka aykırı diğer davranışlarla”, “hukuka aykırı yolla”, “hukuka aykırı yollarla” gibi ifadelere yer verilmiştir. Suçun unsurlarından birisi olması hasebiyle "hukuka aykırılık" kavramına madde metninde ayrıca yer verilmesiyle, failin olayda haksızlık bilinciyle hareket etmesi gerektiği vurgulanmaktadır.
5237 sayılı TCK'da ceza sorumluluğunu kaldıran veya azaltan nedenler;
a- Kanunun hükmü ve amirin emri
b- Meşru savunma ve zorunluluk hâli
c- Hakkın kullanılması ve ilgilinin rızası
d- Cebir ve şiddet, korkutma ve tehdit
e- Haksız tahrik
f- Hata
g- Yaş küçüklüğü
h- Akıl hastalığı
i- Sağır ve dilsizlik
j- Geçici nedenler, alkol veya uyuşturucu madde etkisinde olma
Olarak kabul edilmiştir.
İlgilinin rızası TCK'nın 26/2. maddesinde, "Kişinin üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakkına ilişkin olmak üzere, açıkladığı rızası çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilmez." şeklinde düzenlenmiştir. Bu düzenlemeye göre, suçla korunan hukuki yararın sahibinin ihlale rıza göstermesi durumunda, bu rıza failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldıracaktır.
Ceza sorumluluğunu ortadan kaldırabilmesi için rızanın, üzerinde serbestçe tasarruf edilebilir bir hukuki menfaate ilişkin olması, kişinin rıza açıklamasına ehil olması ve tasarrufun kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı şekilde yapılmamış olması gerekir. Bu noktada bir hakkın üzerinde serbestçe tasarruf edilip edilemeyeceği hukuk düzenine hâkim genel ilkelere göre belirlenecektir.
Kişinin rıza ehliyetinin varlığından söz edebilmek için o kişinin mutlaka reşit olması gerekmez. Ancak Kanunun özel olarak mağdurun yaşı konusunda belirlemeye gittiği durumlarda, mağdurun rızası failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacaktır. Örneğin kişiler cinsel hakları üzerinde mutlak surette tasarruf hakkına sahip olsa da, Türk Ceza Kanunu 103 ve 104. maddelerinde çocukların bu konudaki rıza açıklamalarını kabul etmemiştir (Mahmut Koca-İlhan Üzülmez, Türk Ceza Hukuku Genel Hükümler, 8. Baskı, Seçkin Yayınevi, Ankara, 2015, s. 279).
Kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu düzenleyen TCK'nın 109. maddesinde ise mağdurun rıza açıklama ehliyetini belirleme noktasında bir yaş sınırı getirilmemiştir. Bu hâlde yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı, failin amacının toplumda kabul gören bir davranış ya da genel ahlak kurallarına uygun olup olmadığı nazara alınarak belirlenmelidir. Bu anlamda küçük yaştaki çocuğun gideceği yere bırakılması ya da çocuğun ailesini evde bulamadığı için komşularına gitmesi örneklerinde olduğu gibi kişinin meşru amaçla hareket ettiği durumlarda yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olacak, kişinin haksızlık bilinciyle hareket ettiği ve küçüğün rızasının kanuna, adaba veya genel ahlak kurallarına aykırı olduğu hâllerde ise yaşı küçük çocuğun rızası geçerli olmayacaktır. Bu sebeple yaşı küçük mağdurun rızasının failin ceza sorumluluğunu ortadan kaldırıp kaldırmayacağı her olayın özelliğine göre değerlendirilip belirlenmelidir.
Ceza Genel Kurulunun istikrar kazanmış çok sayıda kararında da 15 yaşından küçük mağdurenin hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen alıkoyma eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu sonucuna varılmıştır.
Bu açıklamalar ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Sanığın mağdurenin babasıyla aynı mahallede oturduğu, uzun süredir mağdureyi ve ailesini tanıdığı, mağdurenin yerleştirildiği çocuk yetiştirme yurdundan ara sıra kaçtığı ve bu durumun sanık tarafından bilindiği, olay günü karşılaştığı mağdurenin inceleme dışı sanık...’ü görmek istemesi üzerine, ...’ün orada olabileceği düşüncesiyle sanık ... ve mağdurenin gece saat 01.00 sıralarında inceleme dışı sanık ...’un evine gittikleri, eve girdikten sonra...’ün evde olmadığını görmelerine rağmen sabaha kadar burada kaldıkları, sanığın sabahleyin oy kullanmak amacıyla evden ayrıldığı, ardından mağdurenin kendi evine gittiği, Adli Tıp 6. İhtisas Kurulunun raporunda mağdurede orta derecede zekâ geriliğinin bulunduğunun ve bu durumun hekim olmayanlarca anlaşılabileceğinin belirtildiği olayda;
Sanığın 15 yaşından küçük olup hukuken rızası geçerli olmayan mağdureyi inceleme dışı sanık ...’un evine götürüp bir gece alıkoyması eyleminde; 15 yaşından küçük olan mağdurenin kanuna, adaba ve genel ahlaka aykırı olan rızasının geçerli olmadığı, bu rızanın haksızlık bilinciyle hareket eden sanığın ceza sorumluluğunu ortadan kaldırmayacağı açıktır. Kaldı ki on beş yaşından küçük olmasının yanında orta derecede zekâ geriliği nedeniyle de olayın hukuki anlam ve sonuçlarını algılayamayan mağdurenin rıza gösterme ehliyetinin olmadığı konusunda da tereddüt bulunmamaktadır. Dolayısıyla yaşı küçük ve orta derecede zekâ geriliği olan mağdurenin hukuken geçerli sayılan rızası bulunmadan gerçekleşen eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yerel Mahkemenin direnme kararına konu hükmünün, sanığın eyleminin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğu gözetilmeksizin çocuğun kaçırılması ve alıkonulması suçunu oluşturduğu kabul edilerek şikâyet yokluğundan düşme kararı verilmesi isabetsizliğinden bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1-Nazilli 1. Ağır Ceza Mahkemesinin 11.05.2016 tarihli ve 19-117 sayılı direnme kararına konu hükmünün, sanığın mağdureye yönelik gerçekleştirdiği eylemin kişiyi hürriyetinden yoksun kılma suçunu oluşturduğunun gözetilmemesi isabetsizliğinden BOZULMASINA,
2- Dosyanın mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİ EDİLMESİNE, 10.03.2020 tarihinde yapılan müzakerede oy birliğiyle karar verildi.”