359 K.

Ceza Genel Kurulu 2013/145 E. , 2017/359 K.

"İçtihat Metni"
Kararı Veren
Yargıtay Dairesi : 14. Ceza Dairesi
Mahkemesi :Ağır Ceza
Günü : 12.12.2005
Sayısı : 394-406

Katılan ...'e yönelik ırza geçme suçundan sanık ...'nın beraatine ilişkin Karşıyaka 2. Ağır Ceza Mahkemesince verilen 12.12.2005 gün ve 394-406 sayılı hükmün, katılanlar vekili tarafından temyiz edilmesi üzerine, dosyayı inceleyen Yargıtay 14. Ceza Dairesince 23.01.2012 gün ve 1358-502 sayı ile;
"Embesilite düzeyinde zeka geriliği bulunan onaylı nüfus kaydına göre 18 yaşından büyük mağdura 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 405. maddesi uyarınca vasi tayin ettirilmesi ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile katılma talebinin kabulüne karar verilmesi" isabetsizliğinden oyçokluğuyla bozulmasına karar verilmiş,
Daire üyesi K. Kayan; “Medeni Kanunun 405. maddesinin 1. fıkrasında, akıl hastalığı ve zayıflığı gibi nedenlerle kısıtlanacak kişiler belirtilmiş olup Medeni Kanunun 405. maddenin 2. fıkrasında ise bu kişilerin durumunun kamu görevlileri öğrenilmesi durumunda vasi atanması için vesayet makamına bildirme yükümlülüğü getirilmiştir. Atanacak vasi bu kişileri hukuk alanında temsil edeceklerdir. Bu temsil korunan kişinin menfaatleri yönünde hukuk alanına olabileceği gibi mağdur olduğu ceza yargılamasında da yapılacak işlemler için geçerlidir. Ancak ceza yargılamasında 1412 sayılı CMUK’ta olmayan, akıl hastası ve 18 yaşından küçük, sağır ve dilsiz mağdurlar için zorunlu vekil atanması müessesesi, 5271 sayılı CMK'nun mağdurun hakları bölümünde 234. maddenin 2. fıkrası ile getirilmiştir. Bu düzenleme ile ceza yargılamasında akıl hastası mağdurların haklarının korunması için atanan zorunlu vekil mağdur adına menfaati koruyucu işlemleri yapabilme yetkisini kullanacaktır. Kanun koyucu, zorunlu vekil uygulaması ile Devlete pozitif bir sorumluluk yükleyerek mağdur haklarının korunmasını amaçlamaktadır. Bu durum AİHS'in 6. maddesindeki yargılamadaki çabukluk; usûl ekonomisi ilkelerine de uygundur.
Mağdura zorunlu vekil dışında ayrıca vasi atanmasının sonucunun beklenmesi bir zorunluluk değildir. Vasi atanması gereken kişilerin vesayet makamına bildirilmesi zorunluluktur. Aksi düşüncenin kabulü halinde akıl hastası olan bir sanığın vasinin atanması işlemi yapılmadan yargılamasının yapılmaması ve tüm akıl hastası sanıklar içinde vasi atanması görüşünün kabul edilmesi gerekir. Kanun koyucu akıl hastası sanıklar için CMK'nun 150/2. maddesinde belirtilen zorunlu vekil atamasını getirmiş ve yargılamanın yürütülmesi için bunu yeterli görmüştür. Ayrıca vasi atanmasını öngörmemiştir. Bu nedenle ceza yargılamasının yürütülüp sonuçlandırmasında, atanan zorunlu vekil tarafından mağdurun haklarının temsil edildiği ve korunduğu durumlarda zorunlu vekilin yeterli olduğunu kabul etmek, kanuna ve kanun koyucunun hükmü düzenleyiş amacına daha uygun olacaktır. Zorunlu vekil atanması ve bununla yetinilmesi, ayrıca mağdura atanacak vasinin zorunlu vekil yanında mağdurun haklarını koruyucu olarak bulunmasına ve takip etmesine bir engel değildir.
Dosyamızda suçtan zarar gören mağdur akıl hastası olup kendisine karşı suç işleyen sanığın beraatine karar verilmiş, mağdurun haklarını korumak üzere atanan zorunlu vekilde mağdurun haklarının korunması için beraat kararının bozulması amacıyla kararı temyiz etmiştir. Suçtan zarar gören mağdura zorunlu vekil atanmış ve mağdurun lehine olarak da kararı kanun yollarına taşımıştır. Mağdurun haklarının korunduğu, lehine olarak temyiz isteminin yapıldığı bu durumda zorunlu vekil dışında ayrıca vasi atanmasının zorunlu olduğunun kabul edilerek kararın esasına girilmeksizin bozulmasına karar verilmesi aradığı ve takip ettiği maddi gerçeğe ulaşmayı uzattığı, akıl hastası sanıklar için aranmayan vasi atanması zorunluluğunun akıl hastası mağdurlar için aranılmasının silahların eşitliği ilkesine de aykırı olduğu, 'mağdur haklarının korunması' ilkesine aykırı bir yön bulunmayan dosyamızdaki bu durumun bozma konusu yapılması mağdurun hakkına ulaşması yolunu uzatacağı ve mağdurun zarar gördüğü bir sonuç olacağı, keza akıl hastası mağdura zorunlu vekil atanması müessesesi getiren 5271 sayılı CMK'nun 234/1, 5 ve 2. maddelerinin düzenleniş biçim ve amacına da aykırı olduğu düşüncesiyle, sayın çoğunluğun bozma karar içeriğine katılmıyorum” düşüncesiyle karşı oy kullanmıştır.
Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı ise 17.08.2012 gün ve 109102 sayı ile;
"Yüksek Daire ile Cumhuriyet Başsavcılığımız arasındaki uyuşmazlık, sanık hakkındaki beraat hükmünü, vekili aracılığıyla temyiz eden akıl hastası mağdur açısından Medeni Kanunun 405 ve 462/8. maddelerinin uygulanmamasının usul ve yasaya aykırılık oluşturup oluşturmadığı noktasında toplanmaktadır.
Medenî hukukta fiil ehliyeti, bir kimsenin kendi fiil ve hareketleriyle hak kazanabilmesi ve borç altına girebilmesini ifade etmektedir (TMK m.9). Fiil ehliyeti sadece Medenî hukuka ilişkin bir kavram olmadığından Medenî Kanunun 9 ve 16. maddelerinde yer alan hükümler diğer hukuk dallarında da uygulama alanı bulmaktadır (Öztan Bilge, Şahsın Hukuku Hakikî Şahıslar, 7. Baskı, Ankara 1997, s.51.). Fiil ehliyetinin unsurlarından olması dolayısıyla, ayırt etme gücünün (TMK’nun 13. maddesine göre 'Yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkes, bu Kanuna göre ayırt etme gücüne sahiptir') yokluğu halinde, kişi fiil ehliyetine hiçbir zaman sahip değildir (Öztan, s.70). Ayırt etme gücünden yoksun kişiler, tam ehliyetsizlerdir. Hukukî muamele ehliyeti açısından, tam ehliyetsiz kimse, hiçbir muamele yapamaz, yaptığı işlemler kural olarak hükümsüzdür (Öztan, s.83.). Yapılan muameleye kanuni temsilcinin icazet vermesi muameleyi geçerli kılmaz; zira bu muamele yok hükmündedir (Öztan, s.88.).
Türk Medenî Kanunun 405. maddesi uyarınca 'Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır. Görevlerini yaparlarken vesayet altına alınmayı gerekli kılan bir durumun varlığını öğrenen idari makamlar, noterler ve mahkemeler, bu durumu hemen yetkili vesayet makamına bildirmek zorundadırlar' Vasi, kısıtlıyı korumak ve bütün kişisel işlerinde ona yardım etmekle yükümlüdür (TMK m. 447). Gecikmesinde sakınca bulunan hallerde vasi, koruma amacıyla özgürlüğün kısıtlanmasına ilişkin hükümlere göre kısıtlıyı bir kuruma yerleştirebilir veya orada alıkoyabilir ve durumu derhal vesayet makamına bildirir (TMK m. 448). Vesayet makamı, sulh hukuk mahkemesi; denetim makamı, asliye hukuk mahkemesidir (TMK m. 397).
Ceza muhakemesi hukuku bakımından, suçtan zarar gören fert, kamu kovuşturmasında otomatik olarak zarar gören taraf olduğundan, zarar gören fert tarafı olmak için ehliyet şartı aranmaz. Belli muhakeme işlemleri bakımından ise ehil olma aranmaktadır. Bu da kural olarak, gerçek kişilerde sadece ayırt etme gücüne sahip olmaktan ibarettir. Bu nedenle, kural olarak, ayırt etme gücüne sahip olan her gerçek kişi, zarar gören fert tarafı olarak, şikâyet hakkını, kamu davasına katılma hakkını kullanabilmelidir. Bu konuda çoğunlukla, Medenî Kanunun 'kişiye sıkı sıkıya bağlı hakların kullanılmasını' düzenleyen 16. maddesine başvurulsa da, faydalanma ve kullanma bakımından Medenî Kanunun düzenlediği haklar 'medenî haklar'dır. Şikâyet hakkı ve kamu davasına katılma hakkı ise medenî haklardan değildir. Bunlar muhakeme hukuku ya da daha geniş olarak kamu hukuku yetkileridir. (Kunter, Nurullah/Yenisey, Feridun/Nuhoğlu, Ayşe, Muhakeme Hukuku Dalı Olarak Ceza Muhakemesi Hukuku, 16.bs. İstanbul, 2008, s.159 ve 18 no.lu dip not)
Ceza muhakemesi kanunlarımızda, şikâyet hakkı bakımından ehliyet konusunda açıklık bulunmamaktadır. Ancak, ayırt etme gücüne sahip olan kimselerin şikâyet etme ve şikâyeti geri alma hakkı olduğunda tereddüt edilmemelidir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.160) Öte yandan 1412 sayılı CMUK’ta şahsi dava bakımından ehliyet konusunda, ayırt etme gücüne sahip olma yeterli görülmemişti. Şahsi hakkın istenebilmesine imkân tanıyan 'şahsi dava açmak için hem mümeyyiz, hem reşit olmak, hem de kısıtlanmamış bulunmak' gerekirdi. Şahsi hak davası açılmamış olmasına karşın, vasinin şahsi dava açması veya kamu davasına katılması için sulh hâkiminden izin alması koşulunun aranması doktrinde eleştirilmiştir. 1412 sayılı CMUK’nun 344. maddesindeki 'Mağdur olan kimsenin kanuni mümessili varsa şahsi dava açmak ona aittir' hükmü karşısında, sadece ceza davası ile yetinilmesi durumunda izin gerekmeyeceği belirtilmiştir. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.160, 25 no.lu dip not.)
Mülga Kanuna göre, katılan veya şahsi davacı, şahsi hak davacısı da olmak isterse, hukuk davalarındaki ehliyet sorunu ile karşılaşır. Medeni Muhakeme Hukukunda davacı olmak için, haklarını kullanma ehliyeti koşulu arandığından, ayırt etme gücüne sahip olmayanlar, kural olarak, ancak yasal temsilcileri tarafından temsil edilebilirler. (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s.168.) Yine, 765 sayılı TCK’ya göre, şikâyetten vazgeçme sırasında şahsi haklarını saklı tutmayan mağdurun, hukuk mahkemelerinde dava açma hakkı kabul edilmemekteydi (765 sayılı TCK m.111). 5237 sayılı TCK’da ise, şikâyetinden vazgeçen mağdurun, şahsi hakları konusunda hiçbir açıklama yapmaması durumunda da hukuk davası açmasına engel bulunmamaktadır. Doktrinde, 5237 sayılı TCK’daki düzenlemenin, hukuk bilgisi olmayan bireyleri daha koruyucu nitelikte ve yerinde olduğu belirtilmektedir. (Centel,Nur/Zafer, Hamide, Ceza Muhakemesi Hukuku, 7. Bs. 2007, İstanbul, s. 796.)
1412 sayılı CMUK’nın 365. maddesi, katılana şahsi haklarının hüküm altına alınmasını isteme hakkı vermesine karşın, 5271 sayılı CMK’nın kamu davasına katılmayı düzenleyen hükümlerinde şahsi haktan söz edilmemektedir. Yine, mağdur haklarını düzenleyen CMK 233 ve devamı maddelerinde de şahsi haktan söz edilmemektedir.
5271 sayılı CMK’da şahsi hak davası kurumuna yer verilmemiş (Şahsi hak davası kurumunun lehindeki ve aleyhindeki görüşler için Kafes, Veli, Ceza Hukukunda Mağdurun Zararının Giderilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, Cilt 60, Sayı 1, s. 128) ise de, CMK 234. maddesine göre mağdur ile şikâyetçiye önemli haklar tanımıştır. (Sokullu-Akıncı, Füsun, Viktimoloji (Mağdurbilim), 2. baskı, İstanbul; Yıldız, Ali Kemal, Ceza Muhakemesi Hukukunda Mağdur Suçtan Zarar Gören Şikâyetçi. 2008, Ankara; Gülşen, Recep, Ceza Muhakemesi Hukuku Açısından Mağdurun Hakları, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi (Editör: Bahri ÖZTÜRK), 2009, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin Yayınevi; Katoğlu, Tuğrul, Mağdurun Korunması ve Mağdur Hakları, 3. Yılında Yeni Ceza Adaleti Sistemi (Editör: Bahri ÖZTÜRK), 2009, İstanbul Kültür Üniversitesi, Seçkin Yayınevi.) Ceza yargılamasının soruşturma, kovuşturma aşamalarında ve cezanın infazı aşamasında, suçtan doğan zararın giderilmesine yönelik yeni düzenlemelere yer verilmiştir (Kafes, Veli, Ceza Hukukunda Mağdurun Zararının Giderilmesi, Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2011, Cilt 60, Sayı 1, 28 Haziran 1985 tarihli Avrupa Konseyi Tavsiye Kararları (Avrupa Konseyi Tavsiye Kararları doğrultusunda ceza muhakemesinde mağdurun durumunun değerlendirilmesine ilişkin ayrıntılı bilgi için bkz. Sokullu-Akıncı, s.314 vd.) ile uyumlu biçimde 5271 sayılı CMK’nın 234/3. maddesinde 'mağdurun bilgilendirilme' hakkına dikkat çekilmiştir. Mağdur ile şikâyetçiye yasal haklarının açıklanıp anlatılması gerekmektedir. (Centel/Zafer, s.804.)
Mağdurun haklarının korunması ve yasal temsili bakımından CMK’nun 234/2. maddesinde 'Mağdur, onsekiz yaşını doldurmamış, sağır veya dilsiz ya da meramını ifade edemeyecek derecede malûl olur ve bir vekili de bulunmazsa, istemi aranmaksızın bir vekil görevlendirilir' düzenlemesi ile CMK’nın 150/2. maddesindeki 'Müdafii bulunmayan şüpheli veya sanık; çocuk, kendisini savunamayacak derecede malûl veya sağır ve dilsiz ise, istemi aranmaksızın bir müdafi görevlendirilir' hükmü arasında bir dengenin amaçlandığı anlaşılmaktadır.
1412 sayılı CMUK’da mağdurun, şüpheli/sanık karşısındaki konumu ve şahsi hak davasının kapsamı karşısında, Medeni Muhakeme Hukukunun dava ehliyetine ilişkin esaslarına başvuru zorunluluğunun ortaya çıktığı anlaşılmaktadır. 5271 sayılı CMK’da ise kanun koyucu kamu davasına katılma ehliyetinden söz etmemiştir. ('Kendisine zorunlu vekil tayin edilen ergin olmayan sezgin küçük, şahsına tecavüz teşkil eden suç sebebiyle hiçbir izne gerek olmadan vekili aracılığıyla doğrudan kamu davasına katılabilir. Kanımızca, zorunlu vekillik kurumuyla, uygulamada sezgin, ancak ergin olmayan çocuğun avukata vekâlet vermesi ve vekili aracılığıyla kamu davasını takip etmesi konusunda yaşanan zorluklar aşılacaktır' (Centel/Zafer, s.804) CMK’da gerek mağdur hakları, gerekse bu hakların korunması bakımından getirilen düzenlemeler sonucunda, CMK 234/2 kapsamındaki mağdurların, ceza muhakemesinde, zorunlu vekil ile yasal temsili öngörülmüştür. 1412 sayılı CMUK’nın aksine 5271 sayılı CMK’da, mağdurun başkaca yasal temsilcisinden söz edilmemiştir.
Somut olayda, embesilite düzeyinde zeka geriliği bulunan mağdura yönelik ırza geçme suçundan yargılanan sanığın beraatine karar verilmiş; mağdur için atanan zorunlu vekil tarafından, mağdurun haklarının korunması amacıyla, beraat hükmü temyiz edilmiştir. Böylelikle, zorunlu vekil, mağdurun hak kaybına uğramamasına yönelik görevini yerine getirmiştir.
Yüksek 14. Ceza Dairesi 'Embesilite düzeyinde zeka geriliği bulunan onaylı nüfus kaydına göre nazaran 18 yaşından büyük mağdura 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 405. maddesi uyarınca vasi tayin ettirilmesi ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile katılma talebinin kabulüne karar verildiği' gerekçesiyle bozma kararı vermiştir.
Yukarıda incelediğimiz, CMK’nun mağdur haklarına ilişkin açık hükümleri karşısında, mağdura 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 405. maddesi uyarınca vasi tayin ettirilmesi ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izni alınmasına yer olmadığı, mağdura zorunlu vekil atanmasının gerekli ve yeterli olduğu anlaşılmaktadır. Aksi halin kabulü, zaten zorunlu vekille temsil olunan ve yasal hakları korunan mağdurun, sanık karşısındaki konumunun CMK’daki hak ve yetkiler dengesinin bozulması sonucuna yol açacağından, bunun kanun koyucunun amacına ve tercihine uygun düşmeyeceği açıktır.
Öte yandan, Yüksek Dairenin 'mağdura 4721 sayılı Türk Medeni Kanunun 405. maddesi uyarınca vasi tayin ettirilmesi ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması gerektiği düşünülmeden eksik soruşturma ile katılma talebinin kabulüne karar verilmesi' biçimindeki bozma nedeni, bir hukuka aykırılık olarak görülse dahi, ceza muhakemesi hukukunda her hukuka aykırılık temyiz nedeni sayılmaz. Bir hukuka aykırılığın temyiz nedeni sayılabilmesi için, hukuka aykırılıkla hüküm arasında sebep-sonuç ilişkisinin bulunması gerekir. (Centel/Zafer, s.743; Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1040.) Mutlak temyiz sebepleri dışında kalan ve son karara etkisi bulunmayan, bunun gibi nispi temyiz sebepleri bozma sebebi olarak görülmemektedir. Son karar doğru yani haklı olduğunda, ona etki etmediği kabul olunan aykırılıkların bozma sebebi sayılmaları, muhakemenin uzamasından başka bir işe yaramayacaktır (Kunter/Yenisey/Nuhoğlu, s. 1048.)" düşüncesiyle itiraz kanun yoluna başvurmuştur.
5271 sayılı CMK'nun 308. maddesi uyarınca inceleme yapan Yargıtay 14. Ceza Dairesince 10.12.2012 gün, 12849-12749 sayı ve oyçokluğu ile itiraz nedenlerinin yerinde görülmediğinden bahisle Yargıtay Birinci Başkanlığına gönderilen dosya, Ceza Genel Kurulunca değerlendirilmiş ve açıklanan gerekçelerle karara bağlanmıştır.
TÜRK MİLLETİ ADINA
CEZA GENEL KURULU KARARI
Özel Daire çoğunluğu ile Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı arasında oluşan ve Ceza Genel Kurulunca çözümlenmesi gereken uyuşmazlıklar;
Suç tarihinde 20 yaşında olup hastane raporlarında zeka geriliği bulunduğu bildirilen katılan ...’e yönelik ırza geçme suçundan açılan kamu davasında,
1- Katılan ...’e kanuni temsilci olarak vasi atanmasının zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda katılanın hak ve yetkilerini kullanmak üzere zorunlu vekil atanmasının yeterli olup olmadığı,
2- Vasi atanması gerektiği sonucuna ulaşılırsa, vasinin kamu davasına katılmak için dava izni almasının zorunlu olup olmadığı,
Noktalarında toplanmaktadır.
İncelenen dosya kapsamından;
Suç tarihinde 20 yaşında olan katılan ...'in, Tepecik Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre embesil, Karşıyaka Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre mental retarde, Alsancak Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre ise hafif mental retarde olduğu ve dosya içinde katılan ...'in kısıtlandığına dair bir mahkeme kararı bulunmadığı,
Sanık ... hakkında, yolda gördüğü katılan ...'yi sahibi olduğu berber dükkanına çay içmek için çağırarak dükkanın arka kısmına götürüp fiili livata suretiyle ırzına geçtiği iddiasıyla kamu davası açıldığı,
Yargılamanın 07.06.2005 tarihli oturumunda, katılan ...'nin babası olan katılan ...'in sanıktan şikâyetçi olduğunu beyan ettiği, mahkemece aynı oturumda 01.06.2005 tarihinde yürürlüğe giren 5271 sayılı CMK'nun 234/2. maddesi uyarınca katılan ... için vekil görevlendirilmesi talebinde bulunulduğu,
Katılanların 12.10.2005 tarihinde Aliağa 2. Noterliğinin 00063 yevmiye numaralı vekaletnamesi ile Av. Kamil Burak Bozdemir'i kendi adlarına vekil tayin ettikleri, 17.11.2005 tarihinde de İzmir Barosunca Av. Perihan Önder Ant’ın katılan ...'ye vekil olarak görevlendirildiği,
Av. Kamil Burak Bozdemir ile Av. Perihan Önder Ant’ın, katılan ... adına 18.11.2005 tarihli oturuma iştirak ettikleri, bu oturumda Av. Kamil Burak Bozdemir'in mahkemeye sunduğu dilekçe ile katılanlar adına katılma talebinde bulunması üzerine mahkemenin Av. Kamil Burak Bozdemir'in katılanlar vekili olarak duruşmaya kabulüne karar verdiği, daha sonraki oturumlara Av. Perihan Önder Ant’ın iştirak etmediği,
12.12.2005 tarihli hükmün katılanlar vekili ve sanık müdafine tefhim edildiği,
Hükmün, katılanlar vekili Av. Kamil Burak Bozdemir tarafından temyiz edildiği,
Anlaşılmıştır.
1- Katılan ...’e kanuni temsilci olarak vasi atanmasının zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda katılanın hak ve yetkilerini kullanmak üzere zorunlu vekil atanmasının yeterli olup olmadığı;
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için öncelikle kanuni temsilci olarak vasi ile mağdura kanun gereği atanan vekilin ceza muhakemesindeki rol ve konumları belirlenmelidir.
Ceza muhakemesinin amacı, cezai uyuşmazlığı çözüme kavuşturarak maddi gerçeğe ulaşmaktır. Maddi gerçeğe ancak kolektif yargılama sağlanarak ulaşılabilir. Kolektif yargılama, hükmün verilmesine; iddia, savunma ve yargılama makamlarının birlikte katılmasını ifade eder. Kolektif yargılama yapmanın metodu ise, hüküm verme faaliyetine katılacakların düşüncelerini karşılıklı olarak bildirmeleri suretiyle bütün süjelerin birbirlerinin fikirlerini öğrenmeleridir. Mağdur da muhakeme evrelerinde diyalektik yargılamanın gerçekleştirilmesine katkıda bulunarak adil bir hükme ulaşılması için kendisine bağımsız olarak kullanabileceği haklar tanınan bir ceza muhakemesi süjesidir.
Bu kapsamda mağdurun kovuşturma evresindeki hakları CMK'nun "Mağdur ile şikâyetçinin hakları" başlıklı 234/1-b maddesinde;
"1. Duruşmadan haberdar edilme,
2. Kamu davasına katılma,
3. Tutanak ve belgelerden örnek isteme
4. Tanıkların davetini isteme,
5. Vekili bulunmaması halinde, cinsel saldırı suçu ile alt sınırı beş yıldan fazla hapis cezasını gerektiren suçlarda, baro tarafından kendisine avukat görevlendirilmesini isteme,
6. Davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" şeklinde sayılmıştır.
Bu hakları kullanmaya yetkili olan kişi, fiil ehliyetine sahip olan mağdurun bizzat kendisi ve varsa atadığı vekildir. Fakat suçun mağdurunun ergin olup meramını ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olması durumunda fiil ehliyetsizliğine bağlı olarak bu hakları kullanmasında sorun ortaya çıkacaktır.
Kanun koyucu esasen 5271 sayılı CMK ile meramını ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan mağdur veya katılana özel bir önem atfederek haklarını etkin bir şekilde korumak amacıyla, CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddeleri ile bu durumda olan mağdur veya katılana istemleri aranmaksızın bir vekil görevlendirileceğini hüküm altına almıştır. Ancak CMK'nun 234/2 ile Ceza Muhakemesi Kanunu Gereğince Müdafi ve Vekillerin Görevlendirilmeleri ile Yapılacak Ödemelerin Usul ve Esaslarına İlişkin Yönetmeliğin 5. maddelerinde belirtildiği ve anılan Kanunun 239. maddesinin tasarı gerekçesinde vurgulandığı üzere vekil görevlendirilmesinin temel şartı, bu kişilerin vekilinin bulunmamasıdır. Öte yandan ergin olup kısıtlanmayan sağır veya dilsizler dışında bu kişilerin bir avukatla tek başlarına vekâlet ilişkisi kuramayacakları da açıktır. O halde kanunda kastedilen, kanuni temsilcilerinin bu kişileri temsilen bir avukat görevlendirmemiş olmasıdır. Bu itibarla malûl veya akıl hastası kişinin kanuni temsilcisinin mağdur adına avukat görevlendirmiş olması durumunda artık CMK'nun 234/2. ve 239/2. maddeleri uyarınca mahkemenin barodan avukat görevlendirilmesini istemesi mümkün değildir.
Görüldüğü üzere ancak kanuni temsilci tarafından vekil atanmaması durumunda ceza muhakemesine kanun gereği iştirak edebilen baroca görevlendirilen vekilin temel amacı, malûl ya da akıl hastası ile onun kanuni temsilcisine ceza muhakemesinde yardımcı olmaktır. Başka bir anlatımla, bu hukuki yardım görevi, kanuni temsilcinin kanundan kaynaklanan yetkilerini bertaraf etmemektedir. Kanuni temsilcinin malûl veya akıl hastasına vekil görevlendirdiği takdirde CMK'nun 234/2 ve 239/2. maddelerine göre barodan avukat görevlendirilmesi söz konusu olmayacağı gibi, kanuni temsilcinin malûl veya akıl hastasına sonradan vekil görevlendirmesi halinde de mahkemenin talebi ile baro tarafından belirlenen vekilin görevi sona erecektir.
Uyuşmazlık konusu itibarıyla mağdura kovuşturma evresinde tanınan "kamu davasına katılma" ve "davaya katılmış olma koşuluyla davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma" hakları üzerinde de durulmalıdır.
Katılma, ceza muhakemesinde mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından birisidir.
Katılma hakkı, niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardandır. Şahsa sıkı surette bağlı haklar kanunda tek tek sayılmamakla birlikte genel olarak öğretide, kişinin sadece kendisinin kullanabileceği, başkasına devredilemeyen ve miras yoluyla geçmeyen haklar olarak açıklanmaktadır. Bu tür haklar insanın kişiliğini yakından ilgilendirdiğinden, bunların kullanılmasına karar verme yetkisi başkasına bırakılmamıştır.
Bu aşamada meramını ifade edemeyecek derecede malûl veya kendisini savunamayacak derecede akıl hastası olan kişilerin davaya katılma usulünün nasıl olması gerektiği de 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun fiil ehliyetsizliğine ilişkin hükümleri çerçevesinde incelenmelidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanununun;
14. maddesi; "Ayırt etme gücü bulunmayanların, küçüklerin ve kısıtlıların fiil ehliyeti yoktur",
15. maddesi; "Kanunda gösterilen ayrık durumlar saklı kalmak üzere, ayırt etme gücü bulunmayan kimsenin fiilleri hukukî sonuç doğurmaz",
16. maddesi ise; "Ayırt etme gücüne sahip küçükler ve kısıtlılar, yasal temsilcilerinin rızası olmadıkça, kendi işlemleriyle borç altına giremezler. Karşılıksız kazanmada ve kişiye sıkı sıkıya bağlı hakları kullanmada bu rıza gerekli değildir" şeklinde düzenlenmiştir.
Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinde temyiz kudreti kelimesinin karşılığını oluşturan "ayırt etme gücü", 4721 sayılı Medeni Kanunun 13. maddesinde; yaşının küçüklüğü yüzünden veya akıl hastalığı, akıl zayıflığı, sarhoşluk ya da bunlara benzer sebeplerden biriyle akla uygun biçimde davranma yeteneğinden yoksun olmayan herkesin ayırt etme gücüne sahip olduğu şeklinde açıklanmıştır. Öğretide genel olarak ayırt etme gücü, “kişilerin makul surette hareket edebilme, fiillerinin sebep ve sonuçlarını idrak edebilme yeteneğine ayırt etme gücü denir” şeklinde tanımlanmaktadır.
Ceza muhakemesinde davaya katılma bakımından ayırt etme gücü ise; kişinin kamu davasına katılma veya katılmamanın doğuracağı hukuki sonuçları algılayıp, makul bir seçimde bulunabilmesidir. Davaya katılma bakımından ayırt etme gücü, mağdurun yaşı ve ayırt etme gücüne etki eden kişisel durumu kadar, mağdura karşı işlendiği iddia olunan suçun özellik ve niteliği ile de ilgilidir.
Katılmanın niteliği itibarıyla şahsa sıkı surette bağlı haklardan olması ve Türk Medeni Kanununun anılan hükümleri birlikte gözetildiğinde; suçun mağduru olan kişi, ayırt etme gücüne sahip ise davaya katılma veya katılmama noktasında iradesine bakılacak kişi mağdurun bizzat kendisi olup, gerek kanuni temsilcisinin gerek baroca görevlendirilen vekilin bu konudaki beyanının bir önemi olmayacaktır. Ancak suçun mağduru olan ergin kişi ayırt etme gücüne sahip değil ise, katılma ile ilgili kendisinin iradesinin önemi bulunmamaktadır. Böyle bir halde, katılma konusundaki haklarını onun yerine kanuni temsilcisi kullanabilecektir.
Diğer taraftan kanun yollarına başvurma hakkına sahip olan kişileri gösteren CMK’nun 260/1. maddesinde, mağdur veya suçtan zarar görenlerin kanun yoluna müracaat yetkisi davaya katılma şartına bağlanmıştır. Bu sebeple şüpheli ve sanıklar bakımından müdafii ayrıca bir karara ihtiyaç kalmaksızın kanun yoluna müracaat edilebilecekken, mağdur vekilinin mağdur adına kanun yoluna müracaat edebilmesi ancak mağdurun katılan sıfatı almasına bağlıdır. Bunun yanında kanun, mağdur vekiline doğrudan kısıtlı adına davaya katılmayı talep etme yetkisi de vermemektedir. CMK’nun 261. maddesi ile de avukatın, müdafiliğini veya vekilliğini üstlendiği kişilerin açık arzusuna aykırı olmamak şartıyla kanun yollarına başvurabileceği belirtilmektedir. Maddede belirtilen avukat tabirine, baro tarafından mağdurlara görevlendirilen avukatlar da dahildir. Bu düzenlemelerden de anlaşılacağı üzere, baroca atanan vekilin kanun yoluna başvurma yetkisini kazanması ancak kısıtlı mağdurun kanuni temsilcisinin iradesine, başka bir deyişle davaya katılmasına bağlıdır.
Yapılan bu açıklamalardan sonra akıl hastası olan ergin kişinin, hangi hallerde kısıtlanabileceği, başka bir deyişle kanuni temsilinin vasiye ne zaman bırakılacağı da açıklığa kavuşturulmalıdır.
4721 sayılı TMK'nun 405/1. maddesinde "Akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini göremeyen veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gereken ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokan her ergin kısıtlanır." hükmü yer almaktadır.
Madde metninde kısıtlama sebebi olarak gösterilen sebeplerden akıl hastalığı, kişinin süreklilik gösteren psişik rahatsızlığa duçar olması hali iken, akıl zayıflığı kronik alkol bağımlılığı örneğinde olduğu gibi kişinin yaşam tarzı ile ilgili bir durumdur. Bu madde hükmüne göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için akıl hastalığı veya akıl zayıflığı, TMK'nun 409/2. maddesi uyarınca resmî sağlık kurulu raporu ile ispatlanmalıdır. Böylece akıl hastalığı veya akıl zayıflığı olmayan kişilerin vesayet altına alınıp hukuki işlem ehliyetinden yoksun kılınarak suistimal edilmelerinin de önüne geçilecektir. (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s. 704)
Son olarak maddeye göre ergin kişinin kısıtlanabilmesi için, akıl hastalığı veya akıl zayıflığı sebebiyle işlerini görememesi veya korunması ve bakımı için kendisine sürekli yardım gerekmesi ya da başkalarının güvenliğini tehlikeye sokması gerekmektedir. Başka bir deyişle akıl hastası veya akıl zayıfı olan kişi, işlerini görebiliyorsa yahut korunması ve bakımı için sürekli yardım gerekmiyorsa ya da başkalarını tehlikeye sokmuyorsa kısıtlanamayacaktır.
Bu koşulların gerçekleşmesi halinde hakkında kısıtlama kararı verilen ergin akıl hastası veya akıl zayıfı kişinin hukuksal işlem ehliyeti ortadan kalkacak ve kısıtlama kararı ile birlikte bu kişilerin şahıs ve mal varlıklarının korunması ve yönetilmesi ile temsil edilmesi atanan vasiye geçecektir. (Ahmet M. Kılıçoğlu, Aile Hukuku, 2. Bası, Turhan Kitabevi, Ankara, 2016, s.707)
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Hakkında Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kısıtlama kararı verilen, meramını ifade edemeyecek derecede malûl yahut kendisini savunamayacak derecede akıl hastası ergin mağdurun, ceza muhakemesinde sahip olduğu şahsına sıkı sıkıya bağlı davaya katılma ve buna bağlı olarak davayı sonuçlandıran kararlara karşı kanun yollarına başvurma haklarını kendisi adına kanuni temsilcisinin kullanması gerektiği cihetle; katılan ...'in Tepecik Araştırma Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre embesil, Karşıyaka Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre mental retarde, Alsancak Devlet Hastanesi tarafından düzenlenen rapora göre ise hafif mental retarde olması ve dosya içinde katılan ...'in kısıtlandığına dair bir mahkeme kararının bulunmaması karşısında; 4721 sayılı TMK'nun 405/1. maddesine göre kısıtlanıp kısıtlanmayacağı ve kısıtlanmasına karar verildiği takdirde Av. Kamil Burak Bozdemir'e babası olan katılan ... ile vermiş olduğu vekâletnamenin de hukuki sonuç doğurmaya elverişli olmayacağı gözetilerek, öncelikle vesayet makamı durumdan haberdar edilip koşulları bulunduğu takdirde TMK'nun 419. maddesi gereğince kendisine vasi tayin edilmesi gerekirken, bu hususlar yerine getirilmeden sözü edilen vekâletnameye dayanılarak ...'in velayeten ve ...'in de asaleten davaya katılmalarına karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden reddine karar verilmelidir.
2- Kanuni temsilci olarak vasinin kamu davasına katılmak için TMK'nun 462/8. maddesi uyarınca dava izni almasının zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık konusuna gelince;
Vasi, kural olarak kanuni temsilci sıfatıyla vesayet altındaki kişiye ait iş ve işlemleri yapma yetkisine sahiptir. Ancak kanun koyucunun önem atfettiği bazı işlerde vasi serbest bırakılmamış, TMK'nun 462. maddesinde sayılan bu işlerin geçerliliği vesayet makamının iznine tabi tutulmuştur.
TMK'nun 462/8. maddesi uyarınca izne tabi işlerden biri de "dava açma"dır. 743 sayılı mülga Türk Kanunu Medenisinde "husumet" olarak adlandırılan "dava açma", vesayet altındaki kişi adına davacı sıfatıyla yargıya başvurulmasını ifade eder. Ayrıntıları Hukuk Genel Kurulunun 30.03.2005 gün ve 195-209 sayılı kararında da belirtildiği üzere, dava açma konusundaki izin şartı, vesayet altındaki kişinin çıkarlarını korumak amacına yönelik olup hukuksal düzenlemeler çerçevesinde kazanılma şansı bulunmayan bir davanın açılmasını ve böylece vesayet altındaki kişinin bu dava nedeniyle zarara uğramasını engellemek için öngörülmüştür.
Vasinin vesayet altındaki kişi adına davacı olması durumunda vesayet makamı, davanın gerektirdiği masrafları ve davayı kazanma şansını değerlendirip sonucuna göre dava açma izni hususunda kararını verecektir. (August Egger, İsviçre Medeni Kanunu Şerhi, Aile Hukuku, Vesayet, Üçüncü Kısım, C.2, 1955, Ankara, Çeviren: Volf Çernis)
Uyuşmazlığın isabetli bir şekilde çözümlenebilmesi için Yargıtay Özel Dairelerinin, 1412 sayılı CMUK döneminde uygulama birliği içinde vasinin ceza davalarında dava izni (husumet izni) alması gerektiğine dair kararlarının gerekçesi üzerinde de durulmalıdır.
1412 sayılı CMUK'nun 344. maddesinde Cumhuriyet savcısının dava açma yetkisine bir istisna getirilerek, suçtan zarar gören kişiye faili cezaya çarptırmak ve kendi şahsi haklarını da temin etmek üzere doğrudan doğruya dava açma yetkisi veren şahsi dava kurumu düzenlenmiştir. (Nurullah Kunter, Adalet Dergisi, Y.35, S. 2, s. 147, 1944) Şahsi dava bakımından ehliyet konusunda kanun temyiz kudretini yeterli görmemiş, ayrıca kişinin reşit olması ve kısıtlı bulunmaması şartlarını da aramıştır. Bunun sebebi ise şahsi davacının şahsi hakkını isteyebilmesinin yanında dava sebebi ile zarara uğrama ihtimalinin de bulunmasıdır. Kişinin kısıtlı olduğu hallerde ise şahsi dava açma yetkisi kanuni temsilciye aittir.
Anılan Kanunun 365. maddesinde ise kamu davasına katılma şartıyla suçtan zarar gören kişilerin şahsi haklarını da isteyebilecekleri şahsi hak davası kurumu düzenlenmiştir. Bu dönemde kural olarak, bir ceza davasında tazminata hükmedilebilmesi için; suçtan zarar gören davaya katılmalı, şahsi hak talebinde bulunmalı, sanığın mahkûmiyetine karar verilmeli ve tazminat istemi davanın sonuçlandırılmasını geciktirmemelidir. Suçtan zarar gören her şahsın CMUK'nun 365 ve devamı maddeleri gereğince kamu davasına müdahale yolu ile katılması mümkündür. Müdahale talebinin kabulü halinde şahsi davacının haiz olduğu haklardan yararlanacak ve şahsi hak talebinde bulunabilecektir. Bu dava, öğretide kabul edildiği üzere kamu davasından ayrı, onun içinde ve kamu davasıyla birleşmiş ayrı bir davadır. Müdahale yolu ile açılan her dava, kamu davasının içinde ayrı hukuki varlığı olan, kural olarak yargılama usulü açısından HUMK'na (taraf ehliyeti, kabul, sulh, feragat, ispat yükü, deliller, istekten fazlaya hükmedilememesi gibi), bazı yönleri ile de CMUK'na (temyiz süresi, peşin harç yatırılmaması, layihaların teatisi prosedürünün olmaması gibi) tabi olan müstakil bir davadır. Bu nedenle davaya katılmak isteyeninin davacı olma ehliyeti, aleyhine şahsi hak davası açılan sanığın da davalı olma ehliyeti bulunmalıdır. HUMK'nun 38. maddesi uyarınca da dava ehliyeti, 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi hükümlerine göre tayin ve tespit olunacaktır. Temyiz kudretinden yoksun olan kişilerin dava ehliyeti bulunmadığından, davacı veya davalı olarak ancak kanuni temsilcileri vasıtayla davayı takip ve temyiz edebilirler. Gerek davalı gerekse davacının dava ehliyeti bulunmaması durumunda yapılan usul işlemleri geçersiz olacağından, davayı takip ve sonrasında temyiz edebilmeleri için 743 sayılı Türk Kanunu Medenisinin 405/8. maddesi uyarınca kanuni temsilci atanmalı ve adı geçenlerin maddi ve manevi zarara uğramaları ihtimaline binaen husumet izni aldırılmalıdır.
Bu aşamada 5271 sayılı CMK'na göre katılmanın yapısı incelenmelidir.
5271 sayılı CMK'nda, suçtan zarar gören kavramı ile ilgili önemli değişiklikler yapılmış, şahsi dava ve şahsi hak davası kurumlarına yer verilmemiştir. Tasarı gerekçesinde şahsi davanın kaldırılma sebebi "şikâyetçi ve mağdura tanınan haklarla bunların hukuki durumlarının şahsi davacıya göre daha iyi bir düzeye getirilmesi" şeklinde belirtilmiş, şahsi hak davasının kaldırılma sebebi ise tasarı gerekçesinde, “özel hukuka giren bir konu olduğu” olarak açıklanmıştır.
5271 sayılı CMK'nda mağduru, suçtan zarar göreni ya da malen sorumlu olanları koruma araçlarından biri olarak öngörülen ceza davasına katılma, mağduru hukuken yükümlülük altına sokan bir işlem olmayıp mağdurun haklarının korunması açısından da yararınadır.
Bu bilgiler ışığında uyuşmazlık konusu değerlendirildiğinde;
Türk Medeni Kanununda dava izni kurumunun vesayet altına alınan kişinin malvarlığını koruma amacı taşıması, 1412 sayılı CMUK'nda yer alıp vesayet altına alınan kişinin maddi zarara uğrama ihtimalini doğuran şahsi dava ve şahsi hak davasına 5271 sayılı CMK'nda yer verilmemesi ve 5271 sayılı CMK'nda davaya katılmanın mağduru hukuken yükümlülük altına sokan ve malvarlığında artmaya ya da azalmaya yol açan bir niteliğinin bulunmaması karşısında; vasinin, vesayet altına alınan kişi adına ceza davasına katılabilmesi için dava izni almasına gerek bulunmadığı kabul edilmelidir.
Bu itibarla, Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının bu uyuşmazlık yönünden kabulüne, Özel Daire bozma kararından "ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması" ibaresinin çıkarılmasına karar verilmelidir.
Sonuç olarak; Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının, katılan ...'e kanuni temsilci olarak vasi atanıp atanmayacağının belirlenmesi gerekli olup, bu bağlamda katılan ...'in hak ve yetkilerini kullanmak üzere zorunlu vekil atanması yeterli olmadığından reddine, katılan ...'e vasi atanması halinde, vasinin kamu davasına katılabilmesi için dava izni alması zorunlu olmadığından kabulüne, Özel Daire bozma kararından "ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması" ibaresinin çıkarılmasına karar verilmelidir.
SONUÇ:
Açıklanan nedenlerle;
1- Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığı itirazının;
a- Mağdur ...’e kanuni temsilci olarak vasi atanmasının zorunlu olup olmadığı, bu bağlamda katılanın hak ve yetkilerini kullanmak üzere zorunlu vekil atanmasının yeterli olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden REDDİNE,
b- Vasinin kamu davasına katılmak için dava izni almasının zorunlu olup olmadığına ilişkin uyuşmazlık yönünden KABULÜNE,
2- Yargıtay 14. Ceza Dairesinin 23.01.2012 gün ve 1358-502 sayılı bozma kararından "ve aynı Kanunun 462/8. maddesi uyarınca husumet izninin alınması" ibaresinin ÇIKARILMASINA,
3- Dosyanın, mahalline gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 04.07.2017 tarihinde yapılan müzakerede her iki uyuşmazlık yönünden oybirliğiyle karar verildi.